Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 880/2002 de 21 de Enero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimosegunda

ROLLO Nº 880/02

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 54/02

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 43 BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

D. JUAN M. JIMÉNEZ DE PARGA GASTON

D. ANTONIO LOPEZ CARRASCO MORALES

Dª HELENA SELLART OLLEARIS

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de enero de dos mil tres.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario, número 54/2002 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona, a instancia de GAMERCO SA., contra FNAC; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de Junio de 2002, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando la demanda de Gamerco Sa absuelvo a Grandes Almacenes FNAC España SA. de todas las pretensiones en su contra ejercitadas, imponiendo a la referida actora las costas del juicio "

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso de tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de enero de 2003.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN M. JIMÉNEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SIN ACEPTACION de los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, que quedarán sustituidos por los contenidos en la presente resolución, y

PRIMERO.- La sentencia dictada en el proceso ordinario suscitado en el primer orden jurisdiccional, desamparó en su integridad la demanda formulada por la entidad empresarial Gamerco SA., que fundamentada en el incumplimiento del contrato de comisión mercantil perfeccionado entre las partes, tenia por objeto la reclamación de los daños y perjuicios irrogados, en atención a las prescripciones contenidas en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil.

La sentencia referenciada, que puso fin al proceso originario, basó esencialmente la desestimación de la pretensión resarcitoria postulada, en la circunstancia de que si bien la demandada GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA SA. incumplió el encargo aceptado de la comercialización de determinadas entradas a conciertos programados en noviembre y diciembre de 2001, cuyo mandato le había conferido la áccionante GAMERCO SA, ello fue debido a la concurrencia de justa causa que imposibilitaba la ejecución del encargo, cual era la existencia de un contrato celebrado entre la aquí demandada y un tercero, TICK TACK TICKET SA, ajeno al presente proceso en fecha 29 de abril de 1999, en el que se paccionó la exclusiva de venta de las localidades a los espectáculos musicales, que efectuase la entidad GRANDES ALMACENES FNAC SA. en favor de TICK TACK SA. La tesis de la fundamentación jurídica de la sentencia, plenamente coincidente con la mantenida por la demandada en la fase expositiva del proceso, es la de entender que la comisión de venta de las entradas a los conciertos convocada entre las partes litigantes, estaba condicionada a la facultad o derecho del titular de la exclusiva a exigir el cumplimiento de la misma con la consecuencia de impedir la continuación del encargo de la actora, aceptado bajo tal condicionamiento por parte de la demandada con previo consentimiento de la entidad comitente.

SEGUNDO.- La sentencia referenciada ha sido objeto de apelación por la parte accionante, que adujo en la formalización escrita de su recuso, y como motivos constitutivos de su pretensión impugnatoria, la errónea valoración de las pruebas practicadas y la infracción de las normas sustantivas aplicables al caso concreto, y que fueron relatadas en la fundamentación jurídica contenida en la demanda que dio curso al proceso, negando en suma la concurrencia de cualquier condicionamiento en el contrato de comisión celebrado entre las partes litigantes y el incumplimiento de las obligaciones que incumbían a la compañía comisionista abocada a la litis.

TERCERO.- Ambas partes han reiterado su conformidad a la calificación de la relación jurídica perfeccionada entre las mismas, como propia de un contrato de comisión mercantil, previsto y regulado en los artículos 244 y siguientes del Código de Comercio.

El contrato de comisión tenía por objeto la ejecución del encargo efectuado por GAMERCO SA, dedicada a la promoción, producción y realización de espectáculos musicales en todo el territorio español a la compañía comisionista GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA SA. referido a la venta de entradas de determinados espectáculos musicales programados entre los meses de noviembre y diciembre de 2001.

La comisionista asumía al aceptar el encargo recibido, la distribución de las entradas mediante el sistema "Hard Ticket", es decir a través de la venta de las mismas en la sede de sus establecimientos comerciales de Madrid y Barcelona, sin percibo de cantidades en concepto de la distribución, más obteniendo la publicidad sin coste alguno, mediante cuñas de radio, octavillas, cartelería, etc. de sus establecimientos comerciales, además del fomento de la venta de los productos y mercancía de sus locales abiertos al público, a los potenciales clientes que acudían a sus centros comerciales para la adquisición de las entradas de los conciertos o espectáculos musicales.

Las relaciones entre las partes, derivadas de la distribución de las entradas de los conciertos que promocionaba la actora, devenían ya desde el año de 1999, perfeccionándose la contratación de la comisión mercantil en forma verbal, lo que no impide la vinculación obligacional de cada parte al cumplimiento del contrato, dado el principio de la libertad de forma que proclama, en el artículo 51 del Código de Comercio.

CUARTO.- En cuanto al objeto del presente litigio, que constituye el thema decidendi, en virtud del proceso. revisorio en que consiste el instituto del recurso de apelación, es de apreciar, tras la valoración conjunta de las pruebas practicadas que la demandada, comisionista en 1ª relación jurídica perfeccionada, tras aceptar la distribución en sus establecimientos comerciales de las entradas de los espectáculos musicales que promocionaba la actora, en los meses de noviembre y diciembre de 2001, e iniciar la venta de las mismas, procedió en noviembre de 2001 a dejar de vender las entradas de GAMERCO en sus establecimientos comerciales, produciéndose la reclamación extrajudicial de la comitente ante tal actuación de la comisionista, mediante sendos burofax emitidos por la dirección letrada de la empresa, anunciando la posibilidad del inicio de las pertinentes acciones jurisdiccionales en reclamación de sus derechos.

La comisionista hizo caso omiso a los requerimiento de la contratante, insistiendo en su conducta de no proceder a la venta de las entradas de GAMERCO SA.

QUINTO.- Es en la fase expositiva del proceso, propio de la contestación a la demanda, cuando la demandada ha esgrimido la alegación de que GAMERCO SA. tenía conocimiento y también prestó su consentimiento a que la venta de sus entradas estaba sujeta a la condición de que la empresa TICK TACK TICKET SA. con la que FNAC ESPAÑA SA. había concertado un contrato de distribución en exclusiva, no ejecutase la facultad derivada de la titularidad de la exclusiva pactada en el contrato de 29 de abril de 1999.

Tal alegato, formulado para justificar la no ejecución del encargo de la venta de entradas de GAMERCO SA., debe de ser plenamente desatendido, dado no constar en las actuaciones prueba eficaz de que el contrato de comisión mercantil celebrado entre las partes aquí litigantes, estuviera interconexionado con la relación jurídica que a su vez FNAC ESPAÑA SA. habla concertado con TICK TACK TICKET SA., y en la que se pactó una distribución en exclusiva por parte FNAC ESPAÑA SA. de las entradas a los espectáculos musicales del distribuidor TICK TACK TICKET SA.

La carga de la prueba de la concurrencia de la condición, en este caso resolutoria, incumbía a quien alegaba su existencia, en base a las reglas de la carga del onus probandi del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, que ha derogado el artículo 1214 del Código Civil, y es que la existencia de la condición no se presume sino que deberá acreditarse, tal como reseña constante doctrina jurisprudencia de la que son fiel exponente las SS. del TS de 5 de diciembre de 1923, 16 de junio de 1995 y 20 de junio de 1996.

No basta que la demandada haya acreditado que en distintas comunicaciones de la entidad TICK TACK TICKET SA. dirigidas a GAMERCO SA., y que constan en los documentos acompañados con la contestación a la demanda, se refiriese la concurrencia de un contrato de distribución en exclusiva firmado con FNAC ESPAÑA SA. ofertando a GAMERCO SA. la posibilidad de sumarse a la infraestructura tecnológica aportada por el sistema BBVA TICKET, dado que el mero conocimiento de la relación suscrita por FNAC ESPAÑA SA. con TICK TACK TICKET SA., no supone en forma alguna que la entidad GAMERCO que sistemáticamente había rechazado la oferta de distribución mediante el sistema BBVA TICKET, aceptase la concurrencia de la condición resolutoria aducida por la comisionista demandada en la perfección del contrato de comisión celebrado con FNAC ESPAÑA SA., y que tenia por objeto la venta de las entradas de los conciertos programados por GAMERCO SA. en noviembre y diciembre de 2001.

La condición resolutoria alegada no se constata en ninguna de la documentación que se ha acompañado al proceso, que afecta a la relación jurídica sostenida entre las partes. Además desde un punto de vista de la práctica o usos mercantiles es ciertamente improbable su virtualización en contratos de comisión como el que enjuiciamos, si se tiene en cuenta el carácter perecedero de las entradas puestas a la venta, las cuales se comercializaban con una antelación media de un mes, respecto a la fecha prevista para la celebración del espectáculo musical, lo que impediría que en caso de la interrupción de la venta se pudiese encontrar otro punto de distribución. Además de que el cese de la distribución no impediría que la comisionista obtuviese la contraprestación propia de la relación jurídica, y consecuentemente en el material publicitario de los conciertos, cuñas de radio, octavillas, etc. que sin duda le producían beneficio no obstante haber cesado en la distribución de las entradas.

Por todas y cada una de las consideraciones expuesta, y por la consecuencia que el contrato de comisión mercantil perfeccionado entre las partes, tan solo obliga a éstas y sus herederos, tal como proclama el articulo 1257 del Código Civil, no es dable entender como justificado el incumplimiento de la obligación de ejecutar el encargo por parte del, comisionista, el cual pudo comunicar al comitente la no aceptación del mismo, dando cuenta de la existencia de sus obligaciones de exclusiva pactado con terceros, rehusando la ejecución del encargo, tal como establece el articulo 248 del Código de Comercio. Lejos de efectuar tal conducta aceptó la comisión, iniciando la distribución de las entradas de. GAMERCO SA. hasta noviembre de 2001, ante los requerimientos del tercero con el que venía obligado en contrato en nada vinculante para el primitivo comitente, que no fue parte en el mismo, pudiendo este exigir el cumplimiento del contrato, vía artículo 1124 del Código civil en el supuesto de incumplimiento de las obligaciones del comisionista, con la reclamación de los perjuicios irrogados, y sin que sea constitutivo de motivo o causa de justificación del incumplimiento contractual, el contenido obligacional del contrato suscrito entre FNAC ESPAÑA SA. y TRICK TRACK TICKET SA., el cual en forma alguna constituye condición al contrato objeto del presente proceso, sino que ambas relaciones jurídicas son independientes y autónomas, de tal forma que obligan y vinculan a sus otorgantes de acuerdo al contenido obligacional de cada una de ellas.

SEXTO.- Declarado pues el incumplimiento injustificado del contrato de comisión mercantil por parte de FNAC ESPAÑA SA., habremos de entrar en el conocimiento de la concurrencia o no de los daños y perjuicios reclamados, dado que la situación de incumplimiento de una obligación no lleva consigo por se la producción del daño, el cual habrá de ser probado por quien lo alega (SS. de TS de 22 de julio 1995, 8 de febrero de 1996, 8 de julio de 1998).

La demandada FNAC ESPAÑA SA. incumplió el encargo recibido, sin causa legal que lo justificase, lo que determina que deba responder de los daños y perjuicios causados, tal como establece el articulo 252 del Código de Comercio.

La realidad del daño se ha constatado del hecho que por la consecuencia de la interrupción de la distribución de entradas de GAMERCO SA., ésta dejó de percibir el importe de las no distribuidas, quedando retenidas en poder de la comisionista sin comercializar las mismas, produciéndose pues una evidente frustración a la comitente, consistente en la pérdida de las ganancias que hubiere obtenido de no haberse suspendido ilícitamente la distribución de las entradas, las cuales además no pudieron ponerse a la venta, en otro punto de venta, al quedar retenidas en poder de la comisionista.

Los hechos demostrados comportan la concurrencia de un daño derivado del incumplimiento contractual y si bien la perjudicada, acreditado el daño pudo pedir su determinación cuantitativa para la fase de ejecución de sentencia, es lo cierto que ha preferido la fijación del mismo en la sentencia definitiva proponiendo prueba pericial al efecto, a cargo de la compañía AUDI CATALANA CONSULTORIA Y ASESORIA S.L., que cifró los perjuicios irrogados en la suma de 24.065.584 pesetas, equivalentes a 144.637'7 euros, partiendo el informe pericial al objeto de la cuantificación del daño, por un lado de la venta total que se hubiese conseguido si la demandada hubiese agotado el plazo de venta de entradas tanto en Madrid como en Barcelona. Después sobre las cifras resultantes, se aplicó el porcentaje medio de venta obtenido en cada ciudad por todos los conciertos celebrados durante el año 2001, lo que conducía a obtener lo que la pericia designa como "ventas inducidas", es decir, las que se habrían producido en condiciones normales, de no haberse interrumpido las ventas.

La valoración económica de la desviación producida entre las ventas inducidas y las ventas realmente obtenidas se efectuó aplicando en cada caso al valor individualizado de cada uno de los tickets al resultado de las ventas inducidas con las ventas realmente ejecutadas por FÑAC ESPALA SA. para cada una de las actuaciones hasta el momento que decidieron retirarlas de la venta.

Este Tribunal valorando la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica, tal como previene el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, da eficacia probatoria a la metodología basada en la estadística aplicada en la pericia practicada, al ser inviable acudir a cualquier otra forma para cuantificar la realidad del daño causado. No obstante y dado que nunca se sabrá efectivamente el perjuicio real producido, al no haber procedido la comisionista a la venta de las entradas hasta el final, al objeto de efectuar una única valoración de los perjuicios, procede por este Tribunal moderar equitativamente la cuantía de resarcimiento postulado, dadas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado que impide una realidad inequívoca de la cuantía del resarcimiento, para así entender como mas procedente la determinación de la suma resarcitoria en el montante de veinte millones de pesetas, equivalentes a 120.202'42 euros, con más los intereses legales desde la fecha del dictado de la presente sentencia en la que se determina la cuantía del resarcimiento.

Es de reseñar por último que no constituye óbice para la estimación de la pretensión de la accionante, acogida tan solo en parte dada la disminución del montante resarcitorio, la alegada teoría de los actos propios formulada por la demandada en la fase expositiva del proceso y ahora también en la formulación escrita de la oposición al recurso de apelación, pues si bien la actora recibió de FNAC ESPAÑA SA. el importe de las entradas vendidas hasta la interrupción de la distribución causada unilateralmente y en forma injustificada, firmando los documentos de liquidación en los que constaba el importe recibido y la renuncia a cualquier reclamación posterior, ello no quiere decir que se produjera una seria y expresa renuncia a la facultad del ejercicio de cuantas acciones le correspondieren a la comitente derivadas del incumplimiento del contrato por la comisionista, sino que la renuncia que consta en tales documentos está referida, a las operaciones liquidatorias de la venta de entradas que en ella se contienen, sobre las cuales la comitente prestó su conformidad y se dio por satisfecha de los conceptos liquidados.

SÉPTIMO.- La estimación en parte de la demanda interpuesta determina no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales de la primera instancia, por la prescripción contenida en el articulo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero de 2000, y ante la no concurrencia de circunstancias que justifiquen la imposición a una u otra de las partes litigantes.

En cuanto a las costas procesales de la presente alzada procedimental, la estimación en parte del recurso de apelación interpuesto, determina no efectuar tampoco especial declaración de condena de las costas causadas por tal motivo impugnatorio, examinados y observados como han sido los artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador, D. JUAN BAUTISTA BOHIGUES CLOQUELL, en nombre y representación de GAMERCO SA., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona, en fecha 3 de junio de 2002, en autos de proceso ordinario 54/02, debemos de revocar y revocamos en su integridad la, sentencia apelada, y en su virtud, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de GAMEERCO SA., contra la entidad GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA SA., declaramos el incumplimiento del contrato de comisión mercantil celebrado entre las partes, por la demandada abocada al proceso, con condena a la misma a la satisfacción de los perjuicios irrogados en la suma de 120.202'42 euros, con más los intereses legales desde la fecha del dictado de la presente sentencia y sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales de ambas instancias procedimentales.

Y firme que sea esta resolución; devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PÚBLICACION.- Barcelona, a. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.