Sentencia Civil Nº S/S, Audiencia Provincial de Sevilla, Rec 5854/2003 de 09 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES.

DON JUAN MARQUEZ ROMERO

DON JOSE HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO DE PROCEDENCIA Primera Instancia núm. 4 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 5854/03

AUTOS Nº 911/02

En Sevilla, a nueve de febrero de dos mil cuatro.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial los autos de Juicio ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Sevilla, promovidos por la entidad mercantil Teleserson, S.L., representado por la Procuradora Doña Macarena Peña Camino contra la entidad mercantil Lodipack, S.A., representada por el Procurador D. Jacinto García Sainz; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 20 de marzo de 2003.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Doña Macarena Peña Camino en nombre y repesentaciónd e TELESERSON,S.L. contra LODIPACK, S.A. debo condenar y condeno a la demanada a que abone a la actora el precio de venta al publico de los terminales cedidos que se acreditan en importe de 5.478,23 euros, o a su elección, devolver a la actora todos los terminales moviles cedidos, cuyos datos constan en el hecho segundo de la demanda, en perfecto estado de funcionamiento y conservación, con sus accesorios, caja y manual de instrucción. Condenado al demandado al pago de las costas causadas..."

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el doce de enero de 2004, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal, por treinta dias, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y oposición de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Por resolución de 12 de enero de 2004, se señaló la deliberación y votación de este recurso para el día 4 de febrero siguiente, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña Macarena Peña Camino, en nombre y representación de la entidad Teleserson, S.L., se presentó demanda contra la entidad Lodipack, S.A. solicitando que se le condenase al abono de la suma de 5.478,23 euros, importe de los terminales celulares móviles GSM, que había entregado a la entidad demandada para el uso de las líneas telefónicas de la entidad Airtel, que había contratado la entidad demandada a través de la entidad actora, agente de Airtel, con la obligación de mantener las citadas líneas al menos durante un año, obligación que incumplió. La entidad demandada se opuso alegando que las partes expresamente habían pactado someter las cuestiones a arbitraje, y en cuanto al fondo por estimar que no había incumplido ninguna obligación. La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la entidad demandada que reiteró sus motivos de oposición.

SEGUNDO.- La cuestión que ha de analizarse en primer lugar en esta alzada, es la relativa al incumplimiento que se alega por el apelante de someter la cuestión litigiosa al arbitraje. Ha de tenerse en cuenta que en el proceso se pretende el reconocimiento de un interés controvertido que se considera jurídica y socialmente prevalerte, de que ahí el derecho al proceso que se contempla en el artículo 24-1º de la Constitución. Ante los defectos que aquejan al sistema jurisdiccional se ha considerado necesario la búsqueda y establecimiento de medios alternativos o sustitutivos del proceso, y entre ellos se puede destacar la conciliación, la mediación y especialmente el arbitraje, que tienen plena virtualidad , pero no absoluto, para el acuerdo eludiendo el proceso.

El acceso al arbitraje siempre será voluntario por cuanto afecta al derecho a la jurisdicción, pero una vez sometido vinculará a las partes su resolución y desde luego a los Tribunales a los que se podrán acudir, una vez que ha adquirido firmeza el laudo, para su ejecución coactiva cuando no se cumple voluntariamente. Las partes expresamente pueden aceptar someterse a arbitraje por aplicación del principio de autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del Código Civil, y en esos términos se expresa el artículo 5 de la Ley 36/1988 de Arbitraje, de 5 de diciembre, pero nunca pueden imponerlo con carácter imperativo una norma, y en esos términos ha de interpretarse el artículo 31-9º del Real Decreto 1486/94 que se alega por la entidad recurrente, en tal sentido es reiterada la jurisprudencia, así la Sentencia del Tribunal Constitucional de 75/96 de 30 de abril declara que: "la sentencia del Pleno de este Tribunal 174/95 ha declarado la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del art. 38,2, pfo. 1º de la LOTT. En ella, el TC se enfrentó al problema planteado, coincidente con el que aquí hemos de responder, acerca de "si resulta conforme a la Constitución, concretamente con sus arts. 24,1 y 117,3 CE, un precepto que establece un sistema de arbitraje institucional e imperativo, en virtud del cual el acceso a la jurisdicción queda condicionado al consentimiento expreso, formalizado en un pacto, de todas y cada una de las partes implicadas en una controversia" (f. j. 3º). Ante ello, se declaró que "la autonomía de la voluntad de las partes -de todas las partes- constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral, por cuanto que el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial. Por tanto resulta contrario a la Constitución que la ley suprima o prescinda de la voluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje de la Junta que es lo que hace el pfo. 1º del art. 38,2. La primera nota del derecho a la tutela consiste en la libre facultad que tiene el demandante para incoar el proceso y someter al demandado a los efectos del mismo. Quebranta, por tanto, la esencia misma de la tutela judicial tener que contar con el consentimiento de la parte contraria para ejercer ante un órgano judicial una pretensión frente a ella" (f. j. 3º). Y esto, que está dicho preferentemente desde la perspectiva del demandante, es igualmente aplicable al demandado, en cuanto que, salvo que así lo haya aceptado voluntariamente, no se le puede impedir que sea precisamente un órgano judicial quien conozca de las pretensiones que formule en orden a su defensa, vulnerándose de otra manera su derecho a la tutela judicial efectiva".

Carácter voluntario del arbitraje que se reitera por el Tribunal Constitucional en al Sentencia de 11 de noviembre de 1.996 al declarar que: "Tal planteamiento, sin embargo, no puede ser compartido, ya que supondría tanto como privar al arbitraje, cuya licitud constitucional hemos declarado reiteradamente (SSTC 43/1988, 233/1988, 15/1989, 288/1993 y 174/1995), de su función como medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados; lo que constitucionalmente le vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento (art. 1,1 CE). De manera que no cabe entender que, por el hecho de someter voluntariamente determinada cuestión litigiosa al arbitraje de un tercero, quede menoscabado y padezca el derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución reconoce a todos. Una vez elegida dicha vía ello supone tan sólo que en la misma ha de alcanzarse el arreglo de las cuestiones litigiosas mediante la decisión del árbitro y que el acceso a la jurisdicción -pero no su "equivalente jurisdiccional" arbitral, SSTC 15/1989, 62/1991 y 174/1995 legalmente establecido será sólo el recurso por nulidad del Laudo Arbitral y no cualquier otro proceso ordinario en el que sea posible volver a plantear el fondo del litigio tal y como antes fue debatido en el proceso arbitral. Pues como ha declarado reiteradamente este Tribunal, el derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir CE, sino un derecho prestacional, sólo ejercitable por los cauces procesales existentes y con sujeción a su concreta ordenación legal (SSTC 99/1985, 50/1990 y 149/1995, entre otras)".

Doctrina que aplicada a la presente litis exige el análisis de los contratos formalizados entre las partes. De las actuaciones resulta plenamente acreditado que las entidades Airtel Móvil, S.A. y Teleserson, S.L. formalizaron contrato de agencia el día 6 de marzo de 2.000, para la promoción y comercialización del servicio telefónico GSM de aquella entidad y sus productos. En el ejercicio de dicha actividad la entidad actora formalizó varios contratos de líneas telefónicas con la entidad demandada, en los meses de diciembre de 2.000, enero y febrero de 2.001, folio 23 a 34, ambos inclusive. Para el uso de las mismas, se suministró por la entidad actora diversos terminales, para lo cual se formalizaron los oportunos contratos en los meses de diciembre de 2.000 y febrero de 2.001, folios 35 a 38, ambos inclusive. Es decir, resulta acreditado que en los contrato de alta de líneas la entidad actora actuaba como mera distribuidora de los productos de Airtel, y por tanto como mera DIRECCION000 , mientras que en los segundos actuaba en nombre propio, de modo que en estos últimos las partes eran las entidades actora y demandada. Expresamente en los documentos donde se consignan los contratos de adhesión de alta de las líneas, aparecen otros contratos de adquisición de terminales, que a diferencia de aquellos, no están firmados por la entidad demandada, claramente indicativo de que no se llegaron a formalizar, al no suministrar los terminales Airtel.

Es cierto que en los contratos de líneas telefónicas expresamente se pacta el sometimiento de las partes al arbitraje, pero obviamente en las cuestiones o controversias que surjan en la aplicación de estos, mientras que la presente litis versas sobre las terminales que facilitó la entidad actora a la demandada. De la lectura de estos últimos contratos no resulta que expresamente se pactase el sometimiento a la resolución arbitral, de ahí que en base a las consideraciones anteriores, no es posible admitir la excepción alegada por la entidad recurrente, estamos ante dos contratos distintos - los de líneas telefónicas y los de cesión de los terminales- que obviamente vinculan solo a las partes que lo integran, en el contrato de cesión de terminales no se ha acordado por las partes el sometimiento al arbitraje. Lo dispuesto en el artículo 31.9 del Reglamento Técnico que se aprueba por el Real Decreto 1486/94 no es aplicable a estos últimos contratos porque como expresamente se señala en el artículo segundo del Real Decreto se refiere a la prestación del servicio de telefonía móvil automática (GSM), y no a la venta de terminales que es cierto que son medios indispensable y necesario para el uso de las líneas, pero es una cuestión que excede de la explotación de la concesión administrativa, y en todo caso lo dispuesto en el citado artículo 31-9º, no puede entenderse más allá de lo que las partes decidan voluntariamente, solo será admisible si expresamente deciden someter las controversias al arbitraje, no es posible que imperativamente lo imponga una norma. Por todo ello dicha excepción ha de rechazarse.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, la entidad actora exclusivamente está alegando la facultad que le concede el artículo 1.124 del Código Civil. Como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala en anteriores resoluciones, dicha norma concede al acreedor, ante el incumplimiento de la otra parte, la facultad de exigir el cumplimiento o la resolución, que es implícita en las obligaciones reciprocas, aunque no se haya pactado expresamente entre las partes, de modo que se puede exigir el cumplimiento o la resolución contractual, sin olvidar que la idea esencial es la conservación del contrato. Es necesario que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado, y no puede interesarse la resolución contractual por el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias que, como señalan las SSTS de 4-10-83, 29-12-97, no impidan, por su escasa entidad económica, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, en definitiva se exige que el incumplimiento sea de tal entidad que impida el fin normal de contrato, frustrando las legitimas expectativas de la parte, STS 27-10-81, 11-10-82, 7-3-83. Ese real y verdadero incumplimiento por uno de los contratantes, ha de ser por causas a él imputables. No es posible interesar a la vez la resolución y el cumplimiento, salvo que se planteen de modo subsidiario, y si se interesa el resarcimiento de daños, es necesario acreditarlo, no basta el mero incumplimiento para que se reconozca. No se puede interesar por la parte que incumple su obligación, salvo que acredite que su incumplimiento es consecuencia del anterior de la otra parte, pues la conducta del que incumple primero, es la que motiva que surja el derecho de resolución y le libere del cumplimiento de sus obligaciones. En tal sentido la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5-11-99 nos dice que: "La sentencia de 1 de Abril de 1925, consigna: "El que no cumple la obligación que se impuso en el compromiso no puede exigir que la otra haga lo que no se comprometió a hacer, salvo el caso excepcional de que la falta de cumplimiento de la parte que reclama fuera consecuencia precisa del incumplimiento de la contraria"- y - Conforme a la sentencia de 20 de Diciembre de 1977, para que la acción resolutoria establecida en el artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que en el proceso se acrediten los siguientes requisitos:

1º La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.

2º La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

3º Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían.

4º Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una voluntad deliberadamente rebelde del demandado o de un acto obstativo de este que de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable lo origine - Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 1975 y 24 de Noviembre de 1976-, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante - Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 1970-.

5º Que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían - Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 1976 y 29 de Marzo de 1977-, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso - Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Abril de 1925 y 21 de Octubre de 1959". Para que proceda declarar dicho incumplimiento no es necesario, como se venia exigiendo con anterioridad por la jurisprudencia que el incumplimiento fuese intencional, adoptando una conducta tenaz y persistente en tal sentido, así la Sentencia del Tribunal Supremo de 21- 11-00 nos dice: "aunque es verdad que la antigua jurisprudencia exigía que se patentizara "una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido" para que se produjera la resolución contractual, mientras que la más moderna requiere solo "que el incumplimiento se produzca frustrando las legítimas expectativas de la otra parte a la que se privaba de alcanzar el fin económico perseguido por el vínculo negocial"". En idéntico sentido agrega la Sentencia de 13 de marzo de 1990 que "constituye un principio básico en materia de resolución contractual, aquel que niega dicha facultad al titular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir lo que a él le incumbía; es decir, para ejercitar la facultad resolutoria, el reclamante tiene que aparecer como fiel cumplidor, independientemente de la conducta atribuible a la parte contraria, pues en otro caso nos encontraríamos ante dos incumplimientos recíprocos, en vez del supuesto que contempla el precepto legal", por ello como señala la Sentencia de 28 de febrero de 1.986: " la gravedad del incumplimiento ha de ser relacionada con criterios de equidad y buena fe, siendo suficiente para basar el pedimento resolutorio la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legitimas expectativas de la parte perjudicada".

Se ha acreditado que quien facilitó los terminales a la demandada para el uso de las líneas contratadas fue la entidad actora, la documentación aportada con la demanda acredita que fue dicha entidad los compró a otras entidades, y así lo ha reconocido el DIRECCION000 de Airtel que ha comparecido en las vistas, en la que afirmó que así había ocurrido en este supuesto, al pretender el cliente unos terminales de superior categoría a los que su entidad facilitaba. Expresamente se ha reconocido por la entidad demandada los contratos que obran a los folios 35 a 38, en los que aparecen la firma de uno de sus representantes. En ningún momento se ha puesto en duda la entrega de los terminales a que se refieren los citados contratos, ni que su uso no fuese para la citadas líneas, por ello se colige que efectivamente ha existido un error al consignar el año de los contratos que obran a los folios 35 y 36, porque realmente se firmaron el día 2 de diciembre de 2.000, en lugar del día 2 de diciembre de 2.001, si se iban a usar en las líneas contratados, es obvio que su entrega coincidiera en fechas con los contratos de altas de las líneas. No se ha desvirtuado por la entidad demandada, que los precios de los terminales no fuesen los consignados en los contratos. Se pactó, el tenor lo de los términos usados no dejan lugar a la menor duda, que para adquirir la propiedad de los terminales la entidad demandada, lo cual tendría lugar al año de la firma de dichos contrato, se debía mantener las líneas por dicho periodo de tiempo, en el supuesto de incumplimiento de dicha obligación expresamente se pactaba que debería devolver los terminales o abonar el precio de venta al público que se consignaba en los mismo.

De la documentación de la entidad Airtel aportada por la entidad actora, folios 39 y 40, y de la declaración del DIRECCION000 de dicha entidad en el acto de la vista, Sr. Vicente , queda plenamente acreditado que la entidad demandada no mantuvo las líneas telefónicas el plazo pactado, se dio de baja de todas en los meses de julio y agosto de 2.001, es decir, alrededor de los ocho meses, si incumplió una de las obligaciones principales que asumió, la entidad actora podía ejercitar una de las facultades que expresamente se contemplaron en el contrato, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil, y es la de resolución del contrato con el pago, en concepto de daños y perjuicios, del precio pactado de los citados terminales.

CUARTO.- Sobre la base de las consideraciones precedentes ha de desestimarse el recurso de apelación, confirmando la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que se remite el artículo 398 de dicho texto legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador Don Jacinto García Sainz, en nombre y representación de la entidad mercantil LODIPACK,S.A. contra la Sentencia dictada, con fecha 20 de marzo de dos mil tres, en los autos 911/02 por el Juzgado de Primera Instancia num. Cuatro de Sevilla, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus términos con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, Don JOSE HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-