Última revisión
13/02/2025
Sentencia Civil 89/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 9802/2023 de 20 de enero del 2025
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Orden: Civil
Fecha: 20 de Enero de 2025
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG
Nº de sentencia: 89/2025
Núm. Cendoj: 28079110012025100111
Núm. Ecli: ES:TS:2025:253
Núm. Roj: STS 253:2025
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 20/01/2025
Tipo de procedimiento: RECURSO DE CASACIÓN
Número del procedimiento: 9802/2023
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 15/01/2025
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Procedencia: AUD. PROVINCIAL DE ALMERÍA, SECCIÓN 1.ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora Carmen Garcia Alvarez
Transcrito por: EAL
Nota:
RECURSO DE CASACIÓN núm.: 9802/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora Carmen Garcia Alvarez
Excma. Sra. y Excmos. Sres.
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
D. José Luis Seoane Spiegelberg
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 20 de enero de 2025.
Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía, representada y defendida por la letrada del Gabinete Jurídico de dicha entidad; y el recurso de casación interpuesto por D.ª Erica y D. Leandro, representados por la procuradora D.ª Mercedes Marín Iribarren, bajo la dirección letrada de D. Enrique Vila Torres; contra la sentencia n.º 844/23, dictada por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Almería, en el recurso de apelación n.º 743/2023, dimanante de las actuaciones n.º 40/2022, del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Almería, sobre medidas de protección de menores. Ha sido parte recurrida D.ª Adela, no personada en las actuaciones.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.
Antecedentes
«[p]or la que, estimando la presente se DECRETE:
»Dejar sin efecto la suspensión temporal del régimen de visitas y comunicaciones establecido entre el menor Jaime y su progenitora Doña Adela, reintegrando a la mayor brevedad posible la guardia y custodia del menor a su madre».
«Que desestimando la demanda de oposición formulada por la Procuradora Sra. VICENTE ZAPATA, en nombre y representación de DÑA. Adela, frente a la resolución administrativa de fecha 11 de Octubre de 2.021, que acordó la suspensión temporal del régimen de visitas y comunicaciones establecido entre el menor a que se refiere el expediente con su progenitora, DEBO DECLARAR Y DECLARO la confirmación de dicha resolución.
»No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales».
«FALLAMOS:
»Que ESTIMAMOS el recurso de apelación deducido por D. Adela, contra la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 20221 dictada por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Almería (Familia) en los autos sobre oposición a Medidas de Protección a Menores seguidos en ese juzgado con el número 40/2022 del que deriva este recurso,
»1.- Revocamos y dejamos sin efecto la RESOLUCIÓN de fecha 11 de octubre de 2021 dictada por la Delegación Provincial de la Conserjería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía que acordó la suspensión temporal del régimen de visitas y comunicaciones establecido entre el menor Jaime y la progenitora D. Adela.
»2.- Sin imposición de costas en esta instancia».
Los motivos del recurso de casación fueron:
«PRIMERO. - Artículo 469, 1, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
»Se vulnera en la Sentencia recurrida la tutela judicial efectiva de mis representados, Sra. Erica y Sr. Leandro, pues siendo los acogedores preadoptivos del menor, no ha sido tenidos en cuenta a lo largo de todo el proceso, causándoseles indefensión. [...]».
«SEGUNDO.- Artículo 469,1, LEC en relación artículo 2 LO 1/1996 y 19 bis de la misma Ley de Protección Jurídica del Menor. [...]».
«TERCERO - Infracción normas aplicables.
»A) Relación de normas aplicables infringidas.
»Denunciamos la infracción del artículo 172 del Código Civil, en concreto su número 4 que establece que, una vez decretado el desamparo de un menor por la autoridad pública, se buscará siempre el interés de éste.
»Se establece en el mismo artículo, que la situación de desamparo es la que se produce a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando estos quedan privados de la necesaria asistencia moral o material.
»Los artículos 175 y ss. del Código Civil, en cuanto a la regulación de la adopción como medida última para la protección del menor desamparado, y sus requisitos sustantivos y formales.
»Asimismo, los ya citados artículos 18 y 39 de la Constitución Española, en cuanto a la debida protección de la familia.
»El artículo 9,1 de la Convención de los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, en cuanto se establece que los Estados parte velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando se acuerde para su interés con las garantías legales y procesales oportunas.
»La ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, se infringen por la resolución recurrida sus artículos 3, derechos constitucionales e internacionales a favor del menor, artículo 4, derecho a la intimidad personal y familiar del menor, artículos 17 y 18 de la referida Ley de Protección del Menor, en cuanto a su situación de riesgo y no de desamparo. [...]».
El motivo del recurso de casación fue:
«ÚNICO.- Al amparo del artículo 477.3 de la LEC, interponemos recurso de casación por vulneración de los artículos 39 de la CE, de los arts 161 y 176.bis.2 del CC y artículo 9 de la Declaración de los Derechos del Niño, sobre el interés superior del menor, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre mismo, sentencia 78/2018, de 14 de febrero».
«1.º- Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Erica y D. Leandro contra sentencia dictada en segunda instancia el 12 de septiembre de 2022 por la Audiencia Provincial de Almería Sección 1.ª, en el recurso de apelación n.º 743/2023 del juicio de oposición en materia de protección de menores n.º 40/2022 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Almería.
»2.º- Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Delegación Territorial en Almería de la Junta de Andalucía contra sentencia dictada en segunda instancia el 12 de septiembre de 2022 por la Audiencia Provincial de Almería Sección 1.ª, en el recurso de apelación n.º 743/2023 del juicio de oposición en materia de protección de menores n.º 40/2022 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Almería.
»3º.- Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida y el Ministerio Fiscal formalicen por escrito su oposición al recurso.
»Contra la presente resolución no cabe recurso alguno».
Fundamentos
A los efectos decisorios del presente recurso partimos de los antecedentes siguientes.
Versa el proceso sobre la oposición a la resolución administrativa de fecha 11 de octubre de 2021, dictada por la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, que acordó la suspensión temporal del régimen de visitas de D.ª Adela con respecto a su hijo que se encontraba en situación de acogimiento familiar.
Seguido el correspondiente procedimiento judicial, finalizó por sentencia de 23 de diciembre de 2022 del Juzgado de 1.ª Instancia número seis de Almería, que desestimó la precitada demanda, bajo los condicionantes siguientes aceptados por el tribunal provincial.
«Como se desprende del expediente administrativo, el menor a que se refiere el mismo, nacido el NUM000 de 2.018, hijo de la demandante, fue declarado provisionalmente en desamparo mediante resolución de 7 de junio de 2019, acordándose el acogimiento residencial en el Centro de Atención Inmediata DIRECCION000 de Almería, dada la situación de gravedad comunicada por los SS.SS.CC. Según se refleja, a la notificación acude la madre del menor junto a Jaime y la propietaria de la vivienda donde ambos convivían hasta la fecha. En la entrevista mantenida con la madre del menor, realizada en presencia de una mediadora intercultural del Servicio de Protección de Menores y del Equipo de Menores, la progenitora solicita por escrito poder visitar al menor durante el tiempo que permanezca bajo medida de protección. Además, alude a que sus circunstancias económicas y laborales le impiden en ese momento hacerse cargo del menor. Por otro lado, en relación a la situación administrativa de la progenitora, se encontraba en situación administrativa irregular ya que realizó su entrada en nuestro país con un visado ya extinguido.
»Con fecha 13 de Junio de 2019, la Comisión Provincial de Medidas de Protección dicta resolución por la que se constituye la medida de acogimiento familiar de urgencia.
»En fecha 3 de julio de 2019, se dicta resolución de establecimiento de relaciones familiares con su progenitora consistente en visitas semanales supervisadas en la ICIF de Cruz Roja, que dieron comienzo el 19 de julio.
»En fecha 8 de Agosto de 2.019 se dictó resolución ratificando el desamparo, dado que se mantenían las circunstancias que determinaron el acuerdo de inicio del procedimiento de desamparo. Se señalaba, que la madre de Jaime continuaba en situación precaria e irregular sin poder dotar al menor de una vivienda y una cobertura de necesidades básicas para su desarrollo. A esto se unía la petición expresada por la progenitora de que el menor pudiera ser atendido y tutelado por el Servicio de Protección de Menores, alegando "que quería arreglar su situación de papeles y en unos 4 o 5 años recogerlo...., que no fue un niño deseado..., que se llevó la sorpresa del embarazo al llegar a Huelva...", según recogía el informe social emitido por el Equipo de Familia y Convivencia UTS1 de los Servicios Sociales Comunitarios de DIRECCION001.
»Con fecha 23 de agosto de 2019, el Equipo Técnico de Acogimiento Familiar de Cruz Roja emite informe de seguimiento del régimen de contactos en el que se reflejaba "... que la madre del menor se mostraba poco disponible a las señales de éste. Por otro lado, la progenitora se lamentaba de que los contactos fueran semanales debido al coste económico que esto le suponía.
»Respecto al menor, a lo largo de las visitas se mostraba nervioso, alterado y visiblemente molesto, rechazando los brazos de su madre y llorando desconsoladamente. En todos los casos se observó que el llanto del menor no cesaba hasta que la técnico que supervisaba la visita no intervenía".
»Además comunicaban, que el menor evitaba mantener contacto ocular con su madre, a pesar de las búsquedas para interactuar con él que ésta realizaba.
»Se señalaba, que Adela no parecía presentar habilidades en la realización de tareas básicas de cuidado del menor, hecho que se había apreciado en conductas como darle el biberón o cambiarle el pañal, ni habla realizado por iniciativa propia ninguna actividad de cuidado básico del menor en las visitas mantenidas hasta el momento, siendo la técnico que supervisaba la que le indica la necesidad de realizarlo.
»De igual modo se recogía, que estas situaciones experimentadas por el menor en las visitas, la agitación manifiesta y el rechazo continuado, sumado al hecho de la dificultad que la progenitora alegaba, por motivos económicos, para mantener unos contados tan seguidos en el tiempo, así como el estrés experimentado por Jaime durante los contactos, produjeron que en coordinación directa con el equipo de seguimiento de dichas visitas, se propusiera la restricción de los contactos, de manera que pasaran a ser mensuales con los mismos condicionantes de supervisión que se habían producido hasta la fecha hasta valorar la idoneidad del mantenimiento de los mismos de cara al desarrollo integral y las necesidades afectivas del menor.
»El 12 de septiembre de 2019, la Comisión Provincial de Medidas de Protección resolvió restringir el régimen de contactos del menor con su progenitora, pasando a consistir en visitas mensuales en la Sede de la IGF de Cruz Roja.
»El 11 de febrero de 2020, los Servicios Sociales de DIRECCION001 informan que no han mantenido contacto con la progenitora de Jaime desde el mes de junio de 2019 con la que se mantuvo entrevista. El día 10 de febrero se realiza visita domiciliaria en varias ocasiones y no se consigue contactar con nadie.
»En fecha 2 de marzo de 2020, el Servicio de Protección de Menores solicita la colaboración de la Policía Local de DIRECCION001 para localización de Adela. El 22 de abril de 2020 se recibe informe de la Policía Local, remitido por Servicios Sociales Comunitarios de DIRECCION001, donde se expone que, en relación con la solicitud de colaboración presentada por la Directora del Centro de Servicios Sociales de DIRECCION001, en la dirección DIRECCION002 de DIRECCION003 no reside Adela, ya que la vivienda se encuentra totalmente cerrada y sin síntomas de habitabilidad. Tampoco ha sido posible su localización en el domicilio donde se encuentra empadronada. Asimismo, los números de teléfono aportados en la solicitud, así como en el momento de empadronarse, no se encuentran operativos, por lo que no ha sido posible la localización de Adela.
»En fecha 8 de Junio de 2.020, tras ser localizada telefónicamente, comparece la Sra. Adela en las dependencias del Servicio de Protección de Menores a solicitud del Equipo de Menores. En dicha comparecencia, la progenitora se comprometió por escrito a aportar la "documentación a través de la mediadora del SPM que acredite mi situación personal" y a "acudir y trabajar con Servicios Sociales Comunitarios pidiendo cita esa misma semana".
»Tras el cumplimiento por parte de la progenitora de dicho compromiso, el Equipo de Familia y Convivencia de Servicios Sociales Comunitarios de DIRECCION001 emite informe social donde consta que, tras estar ilocalizable por un tiempo, Adela, acude a ese Servicio para comunicar la comparecencia en SPM de Almería del 8 de junio y solicitar colaboración para una pronta reunificación de su hijo. Estos hechos, unidos al derecho del menor y la progenitora a que sea valorada la reunificación familiar, así como la voluntad de la progenitora de colaborar con los profesionales implicados y el deseo de que el menor retorne a su unidad familiar, favorecen la derivación al Equipo de Tratamiento Familiar de DIRECCION001 el 8 de septiembre de 2020, fecha en la que Adela suscribe un contrato de compromisos y objetivos de Intervención con el Equipo de Menores de referencia.
»El Equipo de Tratamiento Familiar, emitió distintos informes desde que iniciara la intervención.
»En el primer informe, emitido con fecha 23 de diciembre de 2020, se señala que la progenitora acude a las citas programadas. Convive con su prima Beatriz y otros compatriotas.
»El Equipo de Tratamiento Familiar propone como objetivo de Intervención que Adela asista a clases de español en DIRECCION004, fundamentando este planteamiento por diferentes motivos, uno de ellos es que la intervención con ella se pudiera producir con mayor fluidez, estando hasta el momento muy limitada por las dificultades idiomáticas, así como para poder ofrecerle indicaciones directas en el momento de la interacción con su hijo y que ella pueda comenzar a relacionarse verbalmente con él, dado que el menor comienza a tener lenguaje a nivel comprensivo.
»Con respecto al ámbito relacional con su hijo, se indica que Adela sigue sin reconocer ni tener conciencia de las negligencias que se produjeron cuando estaba a cargo del menor.
»En las interacciones observadas entre el menor y la progenitora en ese primer periodo, se ve falta de iniciativa de la progenitora para proponer actividades, con un papel pasivo. El menor no busca a su progenitora cuando siente alguna dificultad. Así, cuando llora o siente alguna situación incómoda busca el consuelo de la técnico de Cruz Roja a la que ha visto solo en los momentos de entrega y recogida y en la supervisión de las interacciones. Estos hechos hacen valorar al equipo la necesidad de continuar la intervención, para ello consideran fundamental sea revisado el régimen de contactos para favorecer que éstos sean más continuos y permitan la interacción madre e hijo de manera más frecuente en el tiempo.
»Con fecha 28 de diciembre de 2020, se propone desde el Equipo de Menores la ampliación del régimen de contactos pasando éstos a ser contactos quincenales supervisados en la ICIF de Cruz Roja Almería, pudiendo alternarse con salidas por los alrededores del recurso con acompañamiento y supervisión del equipo.
»Con fecha 29 de marzo de 2021 se autoriza nueva ampliación del régimen de contactos del menor Jaime con sus progenitora Adela pasando a ser contactos semanales en las mismas condiciones de los que previamente estaban autorizados, es decir, pudiendo alternarse los contactos con salidas por los alrededores del recurso (sic), facilitando la interacción, permitiéndose el contacto físico entre madre e hijo y la normalización de los mismos.
»Con fecha 14 de abril de 2021, el Equipo de Tratamiento Familiar de DIRECCION001 emite el segundo informe de seguimiento de intervención. En dicho informe quedan reflejadas algunas circunstancias, todas ellas vinculadas a las visitas que el equipo realiza al domicilio donde convive con su prima. Asimismo en el informe se señala, que el menor al llegar al lugar donde se efectúan las visitas se niega a bajar del coche y comienza a llorar, identificándose en el menor una importante situación de estrés y ansiedad en ese momento, no queriéndose separar de la persona acogedora.
»Que debido a ello se abordan diferentes variaciones en las interacciones madre e hijo, para intentar avanzar en el proceso de reunificación, pero no tienen el éxito esperado. Con fecha 8 de julio de 2021, el Equipo de Tratamiento Familiar elabora el tercer informe de seguimiento. En el informe se recoge la entrevista mantenida entre el ETF y la progenitora el 20 de mayo de 2021. En ella informa del comienzo de un nuevo trabajo y de su larga jornada laboral, lo que posteriormente había llevado a que las sesiones con el equipo se hayan visto reducidas a las llevadas a cabo en Cruz Roja por estos condicionantes.
»Respecto a las interacciones madre hijo, se refleja en el informe que en algunas ocasiones se han tenido que cortar las sesiones antes de tiempo porque el menor se ha puesto llorar o ha insistido en salir de la sala mostrándose muy nervioso. Adela ha comenzado a trabajar en DIRECCION005 (Murcia), lo que en ocasiones supone una extensa jornada dedicada al trabajo, ya que tiene que coger un autobús y regresa a casa sobre las 17.00h/18.00 horas de la tarde. Este hecho había conllevado a que las entrevistas con ella en el Centro de Servicios Sociales no se llevaran a cabo.
»La progenitora solicitó que las visitas con su hijo autorizadas a un periodo semanal quedaran reducidas a periodos quincenales.
»Respecto a la situación en la vivienda en la que convivía, a fecha 17 de junio de 2021, al finalizar la visita con su hijo, Adela informa al ETF que ya no vive en esa casa y que actualmente está viviendo en otro domicilio.
»Con respecto a la relación con su hijo, observada en las interacciones, señalan que Jaime continúa rechazando las visitas. Así, el menor sigue intentando no ir a la sala de juegos y quedarse con la acogedora. No obstante, ha cesado el llanto cuando se separa de la acogedora.
»Que la interacción entre ambos se había seguido manteniendo en líneas generales de la misma forma (juegos repetitivos, progenitora que no interacciona con el menor ni física, ni verbalmente, con ausencias en algunos momentos de la sesión y no identificando sus necesidades). El informe refleja algunos pequeños logros en la interacción, pero dejan constancia en el informe de la existencia de situaciones en las que Adela no se muestra capacitada para responder ante situaciones de cierto peligro respecto al juego del menor, lo cual es abordado por el equipo.
»Tras el período transcurrido de intervención, se valoró necesario mantener una reunión de coordinación entre todos los profesionales implicados, que tiene lugar el 3 de agosto de 2021. Se señala, que en la reunión se confirma que Adela actualmente convive con una familia marroquí en el municipio de DIRECCION001, habiendo realizado traslado de domicilio. Que a lo largo de los contactos mantenidos entre progenitora y menor en los que han estado presentes tanto profesionales del ETF DIRECCION001, como teóricos de referencia del seguimiento de las visitas en Cruz Roja, relatan "que el menor presenta constantes muestras de rechazo hacia el contacto materno, existiendo momentos de angustia y lloros ante la anticipación de los mismos". A lo largo de los meses de intervención se han realizado diversas modificaciones del régimen de contactos, haciendo que éstos fueran más frecuentes, incluyendo salidas fuera del espacio de la entidad de Cruz Roja, donde éstos eran realizados, flexibilizando los mismos, con el objeto de facilitar el fortalecimiento del vínculo afectivo entre ambos y que la progenitora pudiera conocer las rutinas y hábitos diarios del menor. Que el menor ha continuado reaccionando de manera distante, prefiriendo en la mayor parte de los casos según la información facilitada por los técnicos, el contacto e interacción con otras figuras presentes en la visita.
»Además se refleja, que durante los meses que se ha extendido la intervención no se ha apreciado evolución relativa a las habilidades de cuidado y atención hacia el menor, no existiendo respuesta ante las demandas de éste y provocando en éste una reacción de rechazo. Que tanto desde Cruz Roja como desde ETF informan de que ha existido una correcta y constante coordinación entre ambos equipos con el objetivo de dar respuesta y flexibilizar la intervención para facilitar el proceso de reunificación y mitigar las carencias o déficits apreciados, así como el malestar vivenciado por Jaime en los contactos, pero estos hechos tras once meses de intervención desde que realizara la derivación, han visto poca o ninguna evolución, hechos que valoran como negativos al trabajo de reunificación dada la edad del menor, el momento evolutivo de éste, así como el tiempo transcurrido desde que se iniciara la intervención, por lo que proponen la finalización de dicha intervención.
»Con fecha 23 de agosto de 2021, el Equipo de Tratamiento Familiar emite informe de actualización sobre la situación de la progenitora. En dicho informe se evidencian los obstáculos encontrados a lo largo de la intervención entre los cuales destacan déficits a nivel comprensivo con respecto a indicaciones y pautas ofrecidas en su Idioma de origen, escasa red de apoyo, hermetismo y nula conciencia del problema.
»Se indicaba, que a pesar de que se haya facilitado la normalización y flexibilidad en los contactos entre madre e hijo, el menor sigue sin querer ir a la visita con su progenitora. El menor no permite que su madre lo toque, haciendo gestos de rechazo cuando se produce, Jaime ha rechazado cualquier cambio que se produjese, mostrando signos de inseguridad e intranquilidad.
»El informe concluye comunicando que la intervención llevada a cabo desde el programa de Reunificación Familiar no ha logrado los objetivos esperados tras los 12 meses de intervención.
»Por su parte el equipo de seguimiento de Cruz Roja emite informe de valoración de contactos con fecha 19 de agosto de 2021, dejando constancia de que a pesar de se (sic) haya podido observar una leve evolución en el desarrollo de éstos y el menor se haya mostrado progresivamente más receptivo con su progenitora, siempre se ha observado en Jaime rechazo hacia la figura materna y reacción tensa e inhibida a lo largo de cada visita.
»Que se muestra un cambio significativo en la conducta del menor cuando acude a los encuentros, unido a las muestras de rechazo que emite al llegar al punto de encuentro y desarrollo de los mismos.
»Relatan como especialmente significativa la visita mantenida el pasado 13 de mayo donde señalan, que las muestras de rechazo y angustia del menor fueron especialmente intensas hasta el punto de tener que suspender la misma tras 45 minutos, por la falta de respuesta materna ante las señales del menor.
»Por otro lado aprecian a lo largo de estos casi dos años de contactos con su progenitora incapacidad para conectar emocionalmente con su hijo y reconocer y satisfacer gran parte de sus necesidades y demandas. Añaden que Adela en determinados momentos de las visitas continúa protagonizando episodios de "desconexión" en los que permanece inmóvil y con la mirada ausente durante algunos minutos ajena a lo que sucede a su hijo y en el entorno.
»Concluyen sosteniendo, que a pesar de la colaboración materna los avances son mínimos y existe ausencia de conexión emocional entre el menor y su progenitora, vivenciándose el contacto por parte del menor con un elevado nivel de estrés que se mantiene a pesar del tiempo transcurrido y que resulta apreciable en todos los encuentros realizados, proponiendo el cese de los contactos y la valoración de medidas alternativas.
»Con fecha 29 de septiembre de 2021, el Equipo de Menores emite informe en el que, teniendo en cuenta la información descrita con anterioridad, y señalando, que la progenitora no cuenta con recursos estables que garanticen el retomo del menor en condiciones de seguridad en pro de sus necesidades básicas de tipo físico, emocional o de seguridad. No dispone de domicilio estable ni conexión con recursos que faciliten el abordaje social y terapéutico de su situación personal. Unido a esta información y dado el nulo avance en la intervención se aprecia escasa conciencia de la problemática del menor y de las necesidades que éste presenta a nivel evolutivo, así como la necesidad de impulsar una medida estable de tipo familiar que garantice un desarrollo socio emocional y un cuidado integral para el menor, dada la corta edad de éste y el tiempo transcurrido desde que se adoptara la medida de protección, se proponía la suspensión de contactos de la progenitora fundamentada en los Informes remitidos tanto por parte del Equipo de Tratamiento Familiar como en los emitidos por parte del equipo de seguimiento de Cruz Roja Almería a lo largo del periodo transcurrido, no solo en la intervención en el programa de reunificación familiar, sino desde que se estableciera el régimen de contactos con el menor, y la constitución de Guarda con Fines de Adopción que garantice el cuidado y atención necesarios para el desarrollo de Jaime en un ambiente familiar adaptado a sus necesidades integrales, estable, libre de riesgos.
»Con fecha 1 de octubre de 2021 la madre del menor es citada en el Servicio de Protección de Menores de Almería a los efectos de practicar el trámite de audiencia previsto en los artículos 161 y 176 bis del Código Civil.
»En el trámite de audiencia practicado con la asistencia de la mediadora intercultural del Servicio de Protección de Menores, la progenitora deja constancia por escrito de que "no está de acuerdo con tal suspensión de las visitas con su hijo; que la relación con él este avanzando; él juega con ella, acepta interactuar con ella, llegando incluso a llamarla mami en las últimas visitas; ella hubiera querido abrazarlo o besarlo, pero no se lo permiten, ni siquiera la dejan que se quitara la mascarilla para que reconozca su cara. Quiere seguir visitando a su hijo".
»Con fecha 11 de octubre de 2021, el Sr. instructor del procedimiento eleva propuesta de resolución de suspensión temporal del régimen de visitas y comunicaciones establecido entre el menor Jaime y su progenitora Adela, que es la que ha sido objeto de impugnación".
Contra la precitada sentencia se interpuso por la madre recurso apelación. Su conocimiento correspondió a la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Almería, que dictó sentencia revocatoria de la pronunciada por el juzgado. En ella, se reputaron correctas las conclusiones de la sentencia apelada, pero entiende que omite datos trascendentes para resolver, y, de esta manera, razona:
«En primer lugar, se omite, que la Sra. Adela, de origen marroquí nacida el NUM001-1979, entró en España de modo irregular en el mes de abril de 2018, embarazada, se traslada a Huelva para trabajar, dando a luz el NUM002 de 2018 en Pamplona. Es decir sin permiso de residencia, y sin trabajo sin formación y sin una red de apoyo familiar.
»Desde allí se traslada a DIRECCION003 Almería, donde reside en compañía de varias mujeres en la DIRECCION006 de DIRECCION003, que son su única red de apoyo. El menor con cinco meses no es atendido como debiera (presenta mocos y dificultad respiratoria no atendidas medicamente y la madre le alimenta con leche de supermercado).
»Los servicios sociales alertados por terceros en las fechas indicadas se ponen en contacto con la madre, y ella voluntariamente (por medio de interprete que al parecer era su ex pareja, posteriormente condenada por malos tratos) entrega al menor para su cuidado al Servicio de Protección de Menores, con la intención de recuperarlo en unos cuatro o cinco años, cuando arregle su situación/papeles. Asiste por medio de intérprete que es quien relata lo indicado por la madre. Informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001 de 6 de junio de 2019.
»En la sucesión de las visitas que se inician cuando, el menor cuenta 6 meses de edad, éste rechaza a la madre (nervios, llantos, ansiedad) y esta interactúa poco o nada con el (aunque lo intenta sin éxito y sin recursos adecuados de cuidado del menor).Ver informe de 23 de agosto de 2019.
»Las visitas se suceden en el mismo sentido negativo, y se restringen de forma mensual (12-9-2019) por las dificultades económicas y laborales que alega la madre (distancia con su lugar de trabajo por ejemplo en DIRECCION005); para, reanudarse de forma quincenal a partir del 28 de diciembre de 2020; de forma semanal desde el 29 de marzo de 2020 hasta junio de 2021, y de forma quincenal por razón de su nuevo trabajo y la falta de tiempo, cuando es empleada en una empresa agrícola de DIRECCION005.
»Damos por reproducido el detallado y estudiado relato que verifica la sentencia, sobre las resoluciones dictadas desde el Servicio de Protección del Menor y los informes del Equipo de Tratamiento Familiar. (Resolución de Desamparo de 3-7-2019, informe de Derivación al Equipo de tratamiento Familiar de 8 de septiembre de 2020 para desarrollar el programa de reunificación familiar, Propuesta de suspensión del régimen de visitas apelado de 11 de octubre de 2021 y Resolución de 16-11-2021 consistente en el acuerdo de inicio de procedimiento para constitución de guarda con fines de adopción.
»Pues bien, en los informes del Equipo de Tratamiento Familiar, sobre el seguimiento de las visitas de madre e hijo, se evidencia que la evolución no es buena, que el menor y madre no interactúan, que la madre se muestra pasiva o con escasas habilidades de cuidado del menor etc. Y que el menor rechaza a la madre. Cuestión evidente, y hasta previsible, dado que la comunicación física afectiva ha sido prácticamente nula, y las visitas semanales, mensuales o quincenales de escasa duración (una hora), son insuficientes para trabar la relación, y a las que se añaden las barreras del idioma, lo que confirman las previsiones anteriores.
»Pero se omite, que: La madre en ningún momento, salvo el periodo que desaparece durante unos ocho meses y el de pandemia, ya apuntado; ha dejado de ver al menor; pues ha mantenido contactos telefónicos y acudido siempre de forma regular a las visitas programadas desde el Equipo de Tratamiento Familiar.
»Las circunstancias de su entrega son consecuencia de una situación de practica o casi indigencia, con una pareja controvertida sobre la que media condena por delito de violencia de genero ( sentencia penal de 11 de julio de 2019 contra Clemente Autos de Juicio Rápido 306/2019).La madre en situación irregular, en búsqueda de empleo y finalmente con jornadas laborales amplias y lejanas a la residencia del menor, sin un entorno que le ayude, con escasa sino nula formación, y sin conocimiento del idioma del país donde reside, muestra dificultades que primero la abocaron a la decisión de entrega del menor a los servicios sociales para su cuidado, y después para el fortalecimiento de los lazos afectivos . No obstante en el informe de seguimiento de las visitas de 29-10-2019 se muestra una clara mejoría y expresa;
»En este entorno y circunstancias (visitas de una hora, mensuales, quincenales o semanales, incluida barrera idiomática) los llantos rechazo y ansiedad del menor, en las visitas, son plausibles. Desde luego, la actitud colaboradora pero, inadecuada de la madre, a día de hoy no aconseja una reintegración familiar madre e hijo. Pero no son causas subyacentes graves, que justifiquen la supresión del régimen de visitas y todo contacto del menor con su madre, porque estas vistas supervisadas y progresivas, estimamos no inciden en el desarrollo de la personalidad del menor de forma negativa, que aún está a tiempo de estrechar lazos afectivos con su madre, si todas las partes trabajan en el mismo sentido.
»Y de suprimirse estas visitas la siguiente e irremediable fase, será, la adopción del menor, y la ruptura definitiva de los lazos con la progenitora. Todo ello con base a una situación de desamparo, que, como se aprecia en el Informe de la Guardia Civil, sobre la vivienda que habitaba ( DIRECCION006 de DIRECCION003), y condiciones del menor, no era grave, incluido el episodio de mala salud del menor (mocos y problemas respiratorios).
»Máxime teniendo en cuenta que; cuando se inician los trámites suspensión de las visitas y el inicio del procedimiento para la constitución de la guarda con fines de adopción), la progenitora aporto información positiva y relevante sobre la mejora de su situación laboral y de residencia, en orden a procurar unas condiciones que le permitan recuperar a su hijo, o al menos no perder el contacto con él".
»Así se aporta permiso de residencia, obtenido desde el mes de junio de 2019. Se informa en la comparecencia de 16 de febrero de 2019, que percibe una ayuda de 330 € y está en búsqueda activa de empleo.
»Y el informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001 de 8 de agosto de 2020, afirma que vive con Beatriz ( su prima al parecer), en la vivienda sita en DIRECCION006 de DIRECCION003, en condiciones adecuadas . En el apartado Valoración de este informe, se dispone:
»Y el 21 de octubre de 2021 informa que dispone de una residencia en DIRECCION007 en la que reside con una familia (documento nº 14 de la demanda). Y, que actualmente trabaja en la empresa agrícola en DIRECCION005.
»Finalmente se aporta informe de vida laboral y nóminas de los meses de julio , agosto y septiembre de 2021 en la empresa agrícola DIRECCION008 donde trabaja, percibiendo un sueldo que oscila entre 999 € y 1078 € mensuales.
»Y por último, con relación a la escasa evolución positiva de las visitas de la madre e hijo (ver Informe en época pos-covid, del Equipo Técnico de Acogimiento Familiar de Cruz Roja Española en Almería de 17 junio o 27 de julio de 2020); algunos de estos informes como señala la apelante revelan leves adelantos en la relación con el menor, por ejemplo, Informe de la Cruz Roja de 29 de enero de 2021.
»En cualquier caso, no estimamos que la evolución lenta de la relación, atendidas las circunstancias de la madre, sean una causa grave, que justifique la supresión de las visitas de la progenitora, como ya hemos indicado.
»Estimamos en consecuencia, que debe trabajarse la reunificación familiar del menor con la madre, coadyuvando en su caso a la madre en su integración; formación y ayudas para aprender el idioma castellano, para recibir educación de la que al parecer adolece, pues es analfabeta y su interrogatorio delata escasas habilidades de argumentación aun en su propio idioma».
Las resoluciones administrativas de 24 de febrero de 2022 acordando la guarda con fines de adopción sin visitas y la extinción del acogimiento familiar temporal no han sido recurridas por la madre, si bien existe un escrito de dos días antes de su letrado solicitando la suspensión del procedimiento de guarda con fines de adopción y la restitución del régimen de visitas en tanto se resolviera el procedimiento actual.
Con fecha 23 de noviembre de 2022 se formuló propuesta judicial de adopción que tramita el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 6 de Almería, cuyo curso se suspendió por auto de 14 de abril de 2023 a resultas de lo que se decida en el presente recurso.
Contra dicha sentencia se interpuso por la Junta de Andalucía recurso de casación, así como por la familia preadoptiva del menor.
Al evacuar el traslado conferido, el Ministerio Fiscal interesó la estimación del recurso de casación. En su cuidado y detenido dictamen, el Ministerio Fiscal invocó la flexibilidad procesal que exige la tramitación de estos procedimientos con cita de la STS 82/2024, de 3 de junio, así como que el interés del menor es un concepto dinámico que debe valorarse en casa contexto ( SSTS 565/2009, de 31 de julio y 437/2022, de 31 de mayo).
Se destacó que, en la suspensión del régimen de visitas, fue crucial la consideración de establecer un régimen de acogimiento preadoptivo que no fue recurrido por la demandante.
Continúa su argumentación el Fiscal, destacando que el interés del menor aconseja, por encima de cualquier obstáculo procesal, resolver con arreglo a las circunstancias actuales, tanto en lo que se refiere a las visitas como a la cuestión latente en la resolución de la audiencia y en los recursos interpuestos acerca de la conveniencia o no para el hijo de la guarda con fines de adopción, máxime cuando se ha suspendido el procedimiento de tal clase hasta que se resuelva el presente asunto.
En la tesitura expuesta se considera que la decisión de pasar a esa modalidad de acogimiento fue correcta ante la imposibilidad de reconstruir los vínculos entre el menor y la madre, pese a la diligencia empleada en este caso por la Entidad Pública, lo que explicita en el dictamen con referencia concreta a los datos del expediente administrativo; todo ello unido a que el menor ha desarrollado fuertes vínculos familiares con sus acogedores preadoptivos, como se aprecia en los distintos informes de evolución.
El reconocimiento de la audiencia de que no era posible, en el momento de dictar sentencia, el retorno del menor con su madre constituye un dato muy relevante, puesto que esa imposibilidad se seguía produciendo tras cuatro años de intervención (las primeras visitas se acuerdan en julio de 2019 y la sentencia recurrida es de fecha de 12 de septiembre de 2023).
En definitiva, entiende que la sentencia de la audiencia deja al menor en una situación de provisionalidad e incertidumbre, cuando no existe la más mínima seguridad de que pueda retornar con su familia de origen por mucho que se trabaje en las carencias que presenta la madre y que no serían solo de idioma o de falta formación como parece entender la sentencia. Considera que concurren muchas de las circunstancias que tuvo en cuenta la STS 720/2022, de 2 de noviembre, para negar el retorno a la familia biológica.
Y si se llega a la conclusión de que no es viable el retorno, el mantenimiento de las visitas pierde su sentido y significado, al no existir vínculo afectivo alguno entre la madre y el menor, lo que apoya en las SSTS 409/2024, de 20 de marzo y 879/2024, de 20 de junio.
Por último, con respecto al recurso interpuesto por los actuales acogedores del menor con fines de adopción, tras señalar que pueden comparecer en el procedimiento si lo desean por ser titulares de un interés legítimo ( STC 124/2002 de 20 de mayo), no son litisconsortes necesarios cuya falta de intervención determine la nulidad del procedimiento. Considera que no concurren los motivos de infracción procesal alegados, y en relación al recurso de casación se solicita su estimación por las mismas razones esgrimidas con respecto al recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía.
Los motivos de los recursos de casación, antes reseñados, con la cita de los oportunos preceptos legales, tienen su fundamento en el interés superior del menor. La íntima conexión existente entre ellos a través de los cuales se postula la procedencia de la suspensión de las visitas fijadas a favor de la madre del menor y la correlativa ratificación del criterio del juzgado de primera instancia, permiten su tratamiento conjunto.
En síntesis, los recurrentes consideran que la decisión de la audiencia vulnera dicho principio al mantener un régimen de comunicación entre madre e hijo, pese al fracaso de los intentos de la Entidad Pública, durante un significativo y dilatado periodo de tiempo, para lograr la reintegración del niño con su madre biológica, lo que deja al menor en una situación de inestabilidad e incertidumbre contraria a su interés, puesto que, como el propio tribunal admite, al dictarse sentencia no concurrían los requisitos para llevar a efecto dicho retorno, mientras que el menor ha logrado una situación de apego y estabilidad emocional con sus acogedores preadoptivos, con el establecimiento de consolidados vínculos de afecto y dependencia cuya fractura generaría claros perjuicios al menor.
El art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, proclama el derecho que corresponde a los menores a que su interés superior sea valorado como primordial, así como con la condición de prevalente con respecto a cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, en este caso el de la madre del menor que impugna la suspensión del régimen de visitas acordada.
Además, dicho precepto refleja unas pautas valorativas para la apreciación de dicho interés, sin perjuicio de las establecidas en la legislación específica aplicable y aquellas otras que puedan estimarse adecuadas atendiendo a las circunstancias concretas del caso; pues bien, entre ellas, figura la satisfacción de las necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas de los niños y niñas.
En ese juicio valorativo del beneficio superior de los menores, la ley enumera una serie de elementos generales de ponderación como son: la edad y madurez del menor; el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo; la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro; la preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales, entre otros. Y, además, todos ellos apreciados conjuntamente conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad.
Otra finalidad perseguida por la ley, igualmente recogida en su art. 2, es la de priorizar la permanencia del menor en su familia de origen, así como preservar el mantenimiento de sus relaciones familiares; ahora bien, bajo la condición normativa de que «sea posible y positivo para el menor».
En este sentido, el art. 11.2, apartados a) y b) de la ley, norma que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores:
«a) La supremacía de su interés superior; b) El mantenimiento en su familia de origen, salvo que no sea conveniente para su interés, en cuyo caso se garantizará la adopción de medidas de protección familiares y estables priorizando, en estos supuestos, el acogimiento familiar frente al institucional».
A los efectos de valorar las posibilidades y conveniencia del retorno de un menor que hubiera sido separado de su núcleo familiar, como es el caso que nos ocupa, se tendrá en cuenta «[l]a evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia» [ art. 2.2 c) de la LO 1/1996].
El art. 19 bis, apartado 3, de dicha disposición general establece las condiciones para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen, con respecto a las cuales
«[s]erá imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico».
Además, añade este último precepto que «[e]n los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma».
Por su parte, el art. 12.7 de la precitada LO 1/1996, pretende la integración del menor en un entorno estable y, en este sentido, establece que:
«[l]a Entidad Pública remitirá al Ministerio Fiscal informe justificativo de la situación de un determinado menor cuando este se haya encontrado en acogimiento residencial o acogimiento familiar temporal durante un periodo superior a dos años, debiendo justificar la Entidad Pública las causas por las que no se ha adoptado una medida protectora de carácter más estable en ese intervalo».
La jurisprudencia constitucional considera que «[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio, FJ 2).
Este tribunal ha señalado, en numerosas ocasiones, en qué consiste el interés superior del menor, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala 1ª 29/2024, de 5 de febrero, cuya doctrina reproducen y ratifican las SSTS 234/2024, de 21 de febrero y 1695/2024, de 17 de diciembre, así como sobre su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas, al considerarlo: (i) como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii) una regla de orden público de obligada aplicación; (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran; (vi) sometido a una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial a la hora de apreciarlo en cada supuesto concreto sometido a consideración de los tribunales; (vii) un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación.
Con respecto a la reintegración de los menores en sus familias biológicas nos hemos manifestado también en numerosas ocasiones y, de esta manera, señalamos con reiteración (por todas, sentencias 170/2016, de 17 de marzo; 409/2024, de 20 de marzo; 718/2024, de 23 de mayo; 1038/2024, de 22 de julio, y 1352/2024, de 21 de octubre, que citan la 170/2016, de 17 de marzo) que:
«El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.
»Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009)". (...) En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma (...)"».
En definitiva, tras los dos años de intervención administrativa y de actuación con respecto al menor y su madre biológica, el objeto de este proceso se reconduce a determinar si es beneficioso para el niño un eventual retorno con su madre biológica y, en función de ello, el restablecimiento de las visitas suspendidas como sostiene el tribunal provincial, en contra del criterio del Juzgado, el Ministerio Fiscal, la Administración Autonómica recurrente, así como la familia acogedora con fines de adopción, que entienden que, tras dos años de fracaso de los intentos de normalizar e instaurar relaciones y vínculos afectivos entre madre e hijo, la estabilidad del menor determina la procedencia de la suspensión del régimen de visitas en función de un acogimiento con fines de adopción, cuya tramitación se encuentra suspendida a lo que se decida en este proceso.
Se inicia, en este caso, la actuación administrativa mediante la apreciación de una situación de riesgo que justifica la intervención de la Administración: negligencia en la atención de las necesidades del menor de cinco meses; falta de habilidad para la adecuada cobertura de dichas necesidades; consumo de tóxicos en el interior de la vivienda en que habita el niño en presencia de éste; y verbalización del deseo de la madre de entregar al niño y recogerlo cuando cuente con cuatro o cinco años.
Se establece un régimen de visitas a petición de la madre cuyas incidencias se reflejan en el fundamento de derecho primero de esta resolución, adaptado a las necesidades de la demandante, con periodos de tiempo en que se desconoció el paradero de la madre, y con una interactuación negativa entre la demandante y su hijo.
Así las cosas, la madre, al mejorar su situación en España, solicita la reintegración del menor. A tal efecto, se suscribe, con fecha 8 de septiembre de 2020, un contrato de compromisos y objetivos de intervención con el equipo de tratamiento familiar de DIRECCION001.
El resultado de la intervención es negativo, como se evidencia de los informes transcritos, se buscan alternativas para mejorar la relación madre-hijo sin el éxito esperado, y se reducen las visitas, a petición de la madre, de semanales a quincenales (ver informes de 23 de diciembre de 2020, 14 de abril de 2021, 8 de julio de 2021, así como reunión de los profesionales, que intervinieron en el caso, el 3 de agosto de 2021). En un último informe de 23 de agosto de 2021, tras doce meses de intervención de dicho equipo, se concluye que no se ha logrado la finalidad pretendida.
En informe de 19 de agosto de 2021, en esta ocasión de la Cruz Roja, se señala que, a lo largo de casi dos años de intervención con la progenitora, se aprecia que los avances son mínimos, con una incapacidad para conectar emocionalmente con su hijo, reconocer y satisfacer gran parte de sus necesidades y demandas, con episodios de desconexión en los que permanece inmóvil y ajena a lo que sucede con el menor y entorno.
En definitiva, se concluye que existe una ausencia de conexión emocional entre el menor y su progenitora, vivenciándose el contacto por parte del niño con la demandante con un elevado nivel de estrés, que se mantiene a pesar del tiempo transcurrido y que resulta apreciable en todos los encuentros realizados, proponiendo el cese de los contactos y la valoración de medidas alternativas.
Con fecha 29 de septiembre de 2021, el Equipo de Menores emite informe en el que señala que la progenitora no cuenta con recursos estables que garanticen el retorno del menor en condiciones de seguridad en pro de la satisfacción de sus necesidades básicas de tipo físico, emocional o de seguridad, siendo nulo el avance de la intervención practicada, con escasa conciencia de la problemática del menor.
Por todo ello, considera que, dado el tiempo transcurrido y la corta edad del niño, así como la necesidad de impulsar una medida estable de tipo familiar que garantice su desarrollo socio emocional y cuidado integral, se propone la suspensión de visitas y la constitución de una guarda con fines de adopción, que garantice la atención del menor en un ambiente familiar adaptado a sus necesidades integrales, estable y libre de riesgos.
Se da audiencia a la madre, el 1 de octubre de 2021, en que manifiesta su disconformidad con la medida, y el 11 de octubre de 2021 se eleva propuesta de suspensión de comunicaciones, que es acordada e impugnada por la madre.
El Juzgado confirma la decisión administrativa por considerada ajustada a derecho en atención a las circunstancias concurrentes. Recurrida la sentencia en apelación, la audiencia considera que no se han ponderado circunstancias tales como el interés sincero de la madre para recuperar a su hijo, su estabilidad laboral, la circunstancia de contar con una residencia, que existe una evolución favorable aunque lenta, pero no de la gravedad precisa para la suspensión del régimen de visitas, con lo que concluye debe trabajarse en la reunificación familiar.
Considera la audiencia que el interés superior del menor aconseja que sólo en casos realmente extremos se le desvincule de su familia de origen, y que, para la plena integración familiar, las entidades públicas cuentan con personal altamente cualificado con la finalidad de articular los mecanismos adecuados para lograr una mayor relación del menor con su progenitora cara al futuro cese el acogimiento familiar. En definitiva, deja sin efecto la resolución de 11 de octubre de 2011 de suspensión de las visitas.
No compartimos la valoración del interés superior del menor, que lleva a efecto el tribunal provincial, en tanto en cuanto reconduce a supuestos extremos la no reintegración del menor con su madre biológica, sin ponderar debidamente cuál es el concreto interés superior del niño que ha de prevalecer, en su caso, sobre el de su progenitora.
Para el desempeño adecuado de las responsabilidades parentales sobre el niño no basta el deseo de la madre, sino que es preciso ponderar sus habilidades y capacidades para satisfacer las necesidades, no solo materiales o físicas del menor, sino también educativas, emocionales y afectivas.
En efecto, es finalidad perseguida por la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, priorizar la permanencia de los menores en su familia de origen, así como preservar el mantenimiento de sus relaciones familiares; ahora bien, bajo la condición normativa de que «sea posible y positivo para el menor» (art. 2).
El mantenimiento del menor con su familia de origen no es un principio rector absoluto, toda vez que la propia ley hace la salvedad de que «[n]o sea conveniente para su interés, en cuyo caso se garantizará la adopción de medidas de protección familiares y estables priorizando, en estos supuestos, el acogimiento familiar frente al institucional» ( art. 11.2, apartados a y b de la LO 1/1996).
De manera tal que, para acordar el retorno, es preciso valorar «[l]a evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia» [ art. 2.2 c) de la LO 1/1996], y, por su parte, el art. 19 bis, apartado 3, de dicha disposición general insiste en que, a tales efectos,
«[s]erá imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico».
Además, añade este último precepto que «[e]n los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma».
Pues bien, en este caso, se ha intentado la normalización de las relaciones entre madre e hijo, durante un dilatado y significativo periodo de tiempo de más de dos años, sin que el resultado de la interactuación del menor con su progenitora sea favorable, ni se ha evidenciado que la madre hubiera adquirido las habilidades precisas para asumir un rol de custodia con las mínimas garantías debidas, así resulta de las valoraciones llevadas a efecto por el Equipo de Tratamiento Familiar de DIRECCION001, Cruz Roja y Equipo de Menores de la Junta de Andalucía.
Es más, no existen indicadores favorables de los que pueda deducirse racionalmente un pronóstico de evolución favorable, que es descartado por los técnicos de la Administración.
Tampoco la sentencia de la audiencia, dictada cuatro años después de la intervención administrativa, los aprecia -desde luego no cabe deducirlos de los leves adelantos que refiere- al ordenar continúe la intervención administrativa con el restablecimiento de las visitas para lograr una hipotética y futura reintegración del menor con su progenitora, lo que a tal fecha no era viable.
El interés superior del menor no se encuentra, desde luego, en la persistencia en una situación de interinidad, inseguridad y carencia de un entorno familiar estable en el que pueda desarrollar su personalidad, mediante una integración familiar que facilite el establecimiento de unos adecuados vínculos de afectividad y dependencia segura de indiscutible trascendencia cara a su ulterior integración en la vida adulta, que, desde luego, la madre no se los puede ofrecer, pero sí a través de un régimen de acogida familiar con finalidad de adopción, en el que actualmente está insertó el menor, con informes muy favorables de integración.
El niño tiene, actualmente, 5 años recién cumplidos. No mantiene vínculos de afectividad de clase alguna con su progenitora. Los contactos con ésta han sido vivenciados negativamente por el menor. Las posibilidades de comunicación con la progenitora son nulas al no conocer ésta el idioma español, pese a los ofrecimientos que fueron efectuados en la intervención administrativa desarrollada para aprenderlo. No existen indicadores favorables de normalización de la conexión emocional o afectiva por parte del niño con su madre biológica, ni de la adquisición por parte de esta de las habilidades precisas para asumir con las mínimas garantías precisas sus responsabilidades parentales con respecto al menor. Es contrario al interés de éste demorar sine die su falta de integración familiar. Actualmente, se encuentra en una situación de acogida con fines de adopción, con una evolución realmente positiva, como resulta de los informes aportados por la Administración, cuya fractura generaría evidentes perjuicios emocionales al niño para colocarlo, de nuevo, en una situación de manifiesta inestabilidad y mal pronóstico, lo que evidentemente atenta contra su interés superior.
Por todo ello, en atención a lo dispuesto en los arts. 161 y 176 bis 2 del CC procede confirmar la decisión del juzgado en cuanto suspende el régimen de visitas que, en las circunstancias, expuestas carece de sentido y es contrario a la finalidad a que responde. En este sentido, las SSTS 78/2018, de 14 de febrero y 409/2024, de 20 de marzo.
Por todo ello, asumiendo la instancia, sin necesidad de analizar el recurso por infracción procesal, que carece de sentido, casamos la sentencia del tribunal provincial y, por todo el conjunto argumental expuesto confirmamos la dictada por el juzgado de primera instancia.
Conforme al art. 398.2 LEC, no procede imponer las costas de los recursos de casación interpuestos al ser estimados.
En atención a las concretas circunstancias concurrentes y la especial naturaleza de las cuestiones debatidas en las que está en juego el interés superior de un menor, se mantiene el criterio de los tribunales de instancia de no efectuar especial condena en costas.
Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir en casación ( disposición adicional quince, apartado 8, de la LOPJ) y la pérdida del depósito constituido para apelar (apartado 9 de dicha norma).
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
:
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de sala.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
