Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO: La representación procesal del nacional ecuatoriano Adriano formula el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2023 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de los de Madrid dictada en el Procedimiento Abrevia-do 99-2023 por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 4 de diciembre de 2022 de la Sra. Delegado del Gobierno en Madrid por la que se denegó la autorización de residencia que el recurrente había solicitado por motivos excepcio-nales de arraigo familiar en el expediente nº NUM000.
SEGUNDO: La sentencia apelada, refiere las causas de denegación de la autorización solicitada por el recurrente, señalando i) que el recurrente tiene antecedentes penales, ii) consta una informe policial desfavorable del que se deduce una conducta personal del interesado durante su permanencia en España que impide la concesión de la autorización, por entenderse que su conducta no ha sido la de una persona plenamente integrada en la sociedad, valorando exclusivamente su "integración en la sociedad española", y, iii) consta un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que puede proponerse la expulsión o bien se ha decretado en contra del mismo una orden de expulsión judicial o administrativa, supuesto que justificaría la inadmisión a trámite de la solicitud de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Cuarta d) de la LO. 4/2000.
Tras ello analiza la segunda de las causas, señalando como
"Comenzaremos refiriéndonos a la segunda causa, para decir que el citado informe desfavorable, valorativo de la conducta del recurrente, al que se alude en el acto impugnado no consta en el expediente que se ha remitido a este juzgado. No se ha solicitado por la administración completar el expediente en términos del artículo 55 de la Ley 29/1998. Por tanto, se desconoce su existencia y contenido y se desconoce la valoración que hace el mismo de la conducta del actor. Lo que se expone en el acto recurrido es la conclusión final que se alcanza, pero no un razonamiento, ni una motivación, ya que no se dice con base en qué hechos, o en qué concreta conducta se alcanza tal decisión. Con razón se queja la demanda de que ello sitúa al interesado en una clara situación de indefensión, puesto que poco puede alegar al respecto de este motivo de denegación de la autorización solicitada.
En otros casos, cuando la denegación se sustenta esencialmente en la referencia a este tipo de informes desfavorables que, como en este supuesto, no aparecen en el expediente, o no son tales "informes", sino una mera reseña de antecedentes del actor, la conclusión del pleito es favorable a las pretensiones actoras, cuando esa referencia es la única causa en que se sustenta la decisión denegatoria. No sucederá en este caso, en el que no es ésta la única causa en que descansa la resolución aquí combatida y, además, conecta con los restantes elementos de convección que la administración ha manejado para formar su criterio.
En efecto, existe una primera causa para denegar la solicitud de residencia por arraigo familiar que conecta con la valoración que hace la administración de la conducta del recurrente, que consta en el expediente y que tiene una singular importancia. Aparece en el expediente la hoja histórico-penal del recurrente, en la que consta que fue condenado en sentencia de 3-3-2014 de la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid , firme en fecha 25-9-2014 , a la pena de ocho años, seis meses y un día de prisión, y prohibición de aproximarse a la víctima o a determinadas personas por tiempo de diez años, como autor de un delito de agresiones sexuales del artículo 178 del C. penal . Una condena no extinguida aún, como reconoció la parte actora en la vista, al decir que aún no se han cumplido en su totalidad las penas accesorias. Aparece, pues, vinculado a la comisión de un delito de singular gravedad, atentatorio contra un bien jurídico esencial, como es la libertad sexual; y que se cualifica, además, por el uso de violencia o intimidación. Es en relación con este tipo de delito tan cualificado que hay que poner en relación la naturaleza de lo solicitado por el recurrente y la causa en que enmarca su solicitud. Se ventila en este caso una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, en su modalidad, precisamente, de "arraigo familiar", que se sustenta en la alegación de que es un padre de un niño menor de 12 años con el que convive en el mismo domicilio. Pues bien, siendo ello así, hubiera sido imprescindible una explicación en la demanda sobre las razones por las cuales un delito de la naturaleza del que nos atañe no entraña riesgo alguno para el hijo menor del actor. Bien fuera por las circunstancias del delito, o por su tratamiento posterior en prisión y la evolución de su conducta, o por cualesquiera otra circunstancias, la parte actora tenía que traer a este procedimiento la explicación y la demostración de que el antecedente del que hablamos no supone riesgo alguno para la integridad del menor (y por ende de terceras personas). Pero esto no es todo. Incluso acreditando tal cosa, lo que no se ha verificado en absoluto, también era necesario que se diese una explicación sobre la realidad de ese "arraigo familiar" con el hijo menor, que constituye la base de su petición. El actor ha estado años cumpliendo una pena de prisión impuesta en el año 2014 y, en consecuencia, impedido o muy limitado para mantener una relación familiar con su hijo menor. Nada se explica sobre ello. No se sabe cómo y con quién ha vivido el menor durante los años de la condena de su progenitor, ni qué tipo de relación han mantenido. No basta que se diga, simplemente, que el niño convive con su padre exclusivamente, por cierto con invocación de un certificado de empadronamiento que obra en el expediente y que también hubiera requerido explicaciones adicionales sobre las personas que constan en el mismo, las fechas de empadronamiento en el domicilio y las circunstancias de convivencia en el mismo de las personas que aparecen. Es imprescindible explicar desde cuándo y por qué sucede tal cosa, por qué no convive con su madre o las personas que lo hayan cuidado durante el tiempo de permanencia en prisión de su padre. La demanda se extiende en citar textos legales nacionales e internacionales y sentencias que proclaman el interés superior del menor y los derechos de los menores a relacionarse y convivir con sus progenitores. Ese interés superior del menor es el que estamos valorando en el caso presente, desde la óptica de otros derechos del menor no menos importantes, como la seguridad o el derecho a ser protegido contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo ( artículos 3 y 19.1 de la Convención de la ONU sobre derechos del niño y 2 de la LO 1/1996 ). Es en este orden de ideas que debe valorarse la decisión administrativa de denegar una autorización de residencia basada en el arraigo familiar que deriva de la relación del solicitante con su hijo menor.
La jurisprudencia del TS se ha pronunciado sobre supuestos similares al de autos. Citaremos, a título de ejemplo y por muy ilustrativa para este caso, el criterio contenido en la STS Sala Tercera, sección 5ª, n° 1336/19, de 9 de Octubre de 2019 , ponente Excma. Sra. Doña Inés Huerta Garicano. Esta sentencia estableció la siguiente doctrina en relación con las solicitudes de residencia por arraigo familiar, para el caso de que el solicitante tuviera antecedentes penales: "Determinar que -con interpretación de los artículos 31.5 de la LO 4/2000 , artículo 124.3 de su Reglamento (aprobado por Real Decreto 557/2011 ), 20 TFUE y artículo 28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y la STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C -165/141-, no procede la aplicación automática de la previsión del art. 35.1 LOEX (inexistencia de antecedentes penales) en las solicitudes de autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, cuando el hijo menor de edad, del que deriva el derecho del progenitor, es ciudadano de la UE (al margen de que ostente -o no- su guarda), siempre que el padre conviva con el menor y esté a su cargo, o, en su defecto, esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales, salvo que, por la naturaleza del/los delito/s, y previa su valoración ponderada de razón de las concretas circunstancias que concurran, quepa razonadamente concluir que constituyen una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad jurídica, lo que permitirá la denegación de dicha autorización". Para obtener la autorización no basta, pues, acreditar que el padre vive con el hijo menor ciudadano de la UE y lo tiene a su cargo. Ha de analizarse si la naturaleza del/los delito/s, previa valoración ponderada de las concretas circunstancias que concurran, lleva a considerar que afectan al mantenimiento del orden público y a la salvaguarda de la seguridad jurídica. Esto es lo que sucede en el caso de autos, en el que la naturaleza y gravedad del delito por el que el actor fue penado, unido a la absoluta carencia de explicación sobre los elementos de hecho y circunstancias que excluyan cualquier riesgo para la "seguridad jurídica" del menor, llevan a una solución desfavorable a las pretensiones actoras. Una conclusión que no se basa en la mera apreciación automática del antecedente penal en los supuestos de residencia por arraigo familiar, que es o que proscribe la jurisprudencia (cfr. STS Sala Tercera, sección 5ª, n° 15/2017, de 10 de Enero de 2017 , ponente Excmo. Sr. Don Eduardo Espín Templado, o STS Sala Tercera, sección 5ª, n° 1305/19, de 3 de Octubre de 2019 , ponente Excmo. Sr. Don Francisco Javier Borrego Borrego), sino en la ponderación de las circunstancias del caso, como indica la última de las sentencias citadas y, en concreto, naturaleza y gravedad de la condena y la ausencia de explicaciones sobre las circunstancias personales y familiares que hemos glosado "supra".
Apelar, en fin, a la falta de indicación en los fundamentos de la resolución recurrida del delito de que se trata, para sostener una falta de motivación generadora de indefensión, carece de todo fundamento, en la medida en que es la única condena que consta al actor en su hoja histórico- penal, por lo que en modo alguno puede alegar que desconoce el concreto antecedente que ha tenido en cuenta la administración para sustentar su decisión.
Todo lo dicho es causa suficiente para rechazar el discurso de la demanda en su totalidad; y ello conduce a que deba desestimarse íntegramente la misma, sin necesidad de abordar el estudio de la tercera causa de denegación de la autorización solicitada, tal como se dirá en la parte dispositiva de esta sentencia."
TERCERO: Frente a este razonamiento, la representación del apelante expresa lo siguiente:
"La sentencia desestima el recurso de esta parte con fundamento exclusivo en la primera causa de denegación de la resolución administrativa, referida al incumplimiento de carencia de antecedentes penales, si bien coincide con esta parte, que no procede la aplicación automática de la previsión contenida en el artículo 31.5 LOEX (inexistencia de penales), dado que nos encontramos ante una solicitud de autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, al tener el solicitante, un hijo menor de edad, del que deriva el derecho del progenitor, al ser ciudadano de la UE, siendo de aplicación al supuesto enjuiciado lo dispuesto en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, que establece como requisitos: que el padre conviva con el menor y esté a su cargo, o, en su defecto, esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales, salvo que, por la naturaleza del/los delito/s y, previa su valoración ponderada de razón de las concretas circunstancias que concurran, quepa razonablemente concluir que constituyen una excepción relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad jurídica, lo que en su caso, permitiría la denegación de la autorización.
En su consecuencia, la sentencia concluye que la desestimación del recurso no se basa en la mera apreciación automática del antecedente penal en los supuestos de residencia por arraigo familiar que proscribe la jurisprudencia, citando la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 5ª, nº 15/2017, de 10 de enero de 2017 o la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 5ª, nº 1305/19, de 3 de octubre de 2019 , sino en la ponderación de las circunstancias del caso y, en concreto, la naturaleza y gravedad de la condena y la ausencia de explicaciones sobre las circunstancias personales y familiares que concurren.
En la fundamentación jurídica de la sentencia, se insiste en la naturaleza y gravedad del delito y la carencia de explicación sobre los elementos de hecho y circunstancias que excluyan cualquier riesgo para la "seguridad jurídica del menor".
En este sentido cabe citar en interpretación de los artículos 31.5 de la LO 4/2000 , artículo 124.3 de su Reglamento , artículo 20 TFUE y artículo28.3 de la Directiva 2004/38 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y al respecto, la STJUE de 13 de septiembre de 2016. Asunto C -165/141, declara que no procede la aplicación automática de la previsión contenida en el artículo 31.5 LOEX (inexistencia de antecedentes penales) en las solicitudes de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, cuando el hijo menor del que deriva el derecho del progenitor, es ciudadano de la UE, siempre que conviva con el menor.
En el caso de autos, se acredita tal exigencia, sin embargo, por el juzgador, se recela sin justa causa del certificado de empadronamiento que consta en el expediente administrativo y se le exige que acredite la relación de convivencia como buen progenitor que la ley no exige.
En todo caso, correspondería acreditar a la Administración, la no convivencia real y la situación de peligro para la seguridad del menor, si existiera. Situación peligro o inseguridad del menor que no ha sido denunciada por ningún tercero de su entorno ante organismo público o instancia judicial, en ningún momento, ni consta actuación alguna al respecto en expediente administrativo.
Además, se exige a esta parte que acredite que el delito por el que fue condenado no implica ningún riesgo para la seguridad de su hijo, cuando tal delito en modo alguno está vinculado con el menor que ni tan siquiera había nacido al momento de la comisión del delito.
Consideramos que la resolución administrativa, así como la sentencia que ahora se recurre, trasladan a esta parte una carga probatoria que no exige la ley. En todo caso, carece de motivación objetiva la sentencia cuando del expediente administrativo y de la prueba practicada, no existe elemento probatorio alguno que permita concluir de forma razonada y razonable que la conducta del progenitor constituye un riesgo cierto hacia el menor con fundamento en unos antecedentes penales ya cumplidos y cuya aplicación automática no se ajusta a derecho.
La valoración y conclusión alcanzada por el juzgador se fundamenta en una mera suposición de riesgo para la seguridad del menor por un delito cometido hace más de catorce años, con condena cumplida y sin incidencia para la seguridad del menor.
El artículo 124.3 del Reglamento , exige que el menor conviva con el progenitor y dependa de él, requisito que cumple el actor y dicha convivencia se acredita mediante medio oficial y hábil cual es el certificado de empadronamiento, salvo que de contrario, se pruebe la falsedad de talconvivencia, lo que no consta en el expediente administrativo. Además consta que convive en exclusiva con el padre.De otro lado, como reconoce la sentencia, la pena privativa de libertad por el delito cometido ha quedado cumplida y tan sólo quedan la medidas accesorias.
Ni en el expediente administrativo, ni en la resolución administrativa ni en la sentencia se identifica ni se acredita, la concreta conducta del progenitor que pueda suponer un riesgo para la seguridad del menor, por cuanto no tiene ningún antecedente de malos tratos en el ámbito familiar (violencia doméstica), ni consta en el expediente administrativo, ninguna actuación administrativa que suponga un peligro, riesgo o desprotección del progenitor hacia su hijo.
Tal y como se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europeo y la de España, ante la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país, invocando la condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del estado de acogida, en este caso, España, ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor, amparados por el Derecho de la Unión Europea, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia del nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano europeo, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.
Tal situación, ha de valorarse en cada caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguarda de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como enuncia el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que la conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal Superior de Justicia de la Unión.
Tales criterios son los que han de informar la interpretación del artículo 31.5 de la LO 4/2000 , criterios que resultan plenamente aplicables en relación con el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011 que, congruente con la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE, omite cualquier referencia al requisito de carecer de antecedentes penales.
La sentencia vincula el delito al que fue condenado por sentencia firme de fecha 3 de marzo de 2014 el progenitor por unos hechos cometidos el 1 de junio de 2009, habiendo cumplido la pena de prisión en fecha 10 de diciembre de 2021, con las medidas accesorias correspondientes, no puede constituir una doble pena, la denegación de la autorización de residencia por arraigo familiar con fundamento en una pena ya cumplida sin atender al interés superior del menor. Existe por tanto una distancia temporal muy importante entre la fecha de comisión de un delito por el que ha cumplido su pena y la fecha de la resolución administrativa denegatoria, de más de 14 años.
La sentencia determina que no procede la autorización de residencia por arraigo familiar por cuanto la conducta del progenitor supone un riesgo para la seguridad jurídica del menor porque tiene una condena por un delito cometido hace catorce años, con pena privativa de libertad ya cumplida, concluyendo que la conducta del progenitor por dicho motivo supone un riesgo para la seguridad jurídica del menor, sin embargo, ese razonamiento resulta arbitrario dado que se basa en meras conjeturas o suposiciones, sin atender al interés superior de menor nacido en España."
CUARTO: Finalmente la Abogacía del Estado, señala en primer lugar, que el recurso de apelación carece de un mínimo contenido impugnatorio, por lo que, sólo por eso, debería de ser desestimado. Al lado de esto, considera que el razonamiento de la sentencia es plenamente ajustado a derecho. Tras destacar la gravedad de los antecedentes que pesan sobre el apelante nota como no se ha acreditado por el apelante que el menor conviva verdaderamente con él y se halle a su cargo, tal y como exige el 124.3 del RLOEx, que exige que el solicitante " tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto del mismo.".
La Abogacía del Estado considera que el empadronamiento conjunto del padre con el menor resulta poco creíble, argumentando al respecto lo siguiente:
* Que el alta del recurrente en el padrón tiene lugar con fecha 27 de enero de 2022, es decir, en un tiempo que discurre sospechosamente en paralelo con el procedimiento incoado a raíz de la solicitud de arraigo, y aún cabe suponer que igualmente en paralelo, temporalmente, con el que se desarrolla sobre expulsión sobre la base del artículo 57.2 de la LOEX, a que alude la Ficha de Extranjería obrante domo documento n° 4 en el expediente administrativo.
* Que en el mismo domicilio aparecen empadronadas personas que aparentemente no guardan relación de parentesco alguna con la supuesta unidad familiar, mientras que, en cambio, no aparece empadronada en el mismo la madre del menor. A ello añade que el menor aparece localizado en su D.N.I. con un domicilio distinto, en la misma localidad de la provincia de Madrid, pero en la CALLE000 n° NUM001.
* A ello añade, en fin, las dificultades para que resulte verosímil que el recurrente se ha ocupado de su hijo menor el propio hecho del cumplimiento de la condena, circunstancia a la que se une que no acredita trabajar ni haber trabajado nunca, de modo que no se aprecia la obtención por su parte de ingresos recibidos por medios legales con los que cumplir sus deberes paternofiliales en relación el menor.
Por todo ello concluye a la vista de las pruebas ofrecidas que no se ha acreditado el arraigo familiar. De hecho, no hay más signo de convivencia que el alta en el padrón municipal.
QUINTO: Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.
En efecto, si bien la parte apelada hace referencia a la posible falta de contenido impugnatorio del recurso formulado, la Sala, tras su detenido examen, entiende en cambio que en él se contiene una crítica suficiente de la resolución recaída en primera instancia (al aportar a la Sala los motivos por los que la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico), lo que nos permite considerar cumplidos los requisitos establecidos en el art. 777 .1 de la Ley 1/ 2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, en consecuencia, debemos entrar a conocer el fondo del mismo. Es sabido que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).
Hemos de recordar que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo acerca del R.Ap se ha venido pronunciando sobre la necesidad de que el mismo incorpore una crítica suficiente de la resolución apelada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (recurso nº 210/1992, FJ 1º), expresa:
"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional - ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 , 5 diciembre 1988 , 20 diciembre 1989 , 24 septiembre 1991 , 15 diciembre 1992 , etc: que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."
En el supuesto examinado aun cuando el apelante viene a reiterar los motivos en los cuales basó su solicitud pretensión en la instancia, consideramos que no por ello se ha limitado a realizar dicha reiteración sino también a expresar con suficiente intensidad y solidez los motivos por los cuales discrepa de la valoración jurisdiccional y en virtud de los cuales reitera su disconformidad con la sentencia. Lo cual nos conduce a estimar que no resulta totalmente clara la concurrencia de dicha causa de desestimación del recurso y procede entrar a valorar las alegaciones formuladas por el recurrente, así como las pruebas y documentos aportados tendentes a desvirtuar el razonamiento de la instancia y que justificarían, en su caso, la estimación de su recurso.
SEXTO: La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo se encuentra regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), que establece:
"la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".
A su vez, el artículo 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone:
"Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.".
El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 124.3, en relación con el permiso de residencia solicitado por .el aquí apelante dispone lo siguiente:
" Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:
3. Por arraigo familiar:
a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".
Como vemos no se exige la ausencia de antecedentes penales, con lo que, por lógica no es posible anticipar estos a los meros antecedentes policiales. En efecto, aun estando vigentes los antecedentes penales que pudieran pesar sobre el interesado e incluso no constando la remisión definitiva de las penas condicionalmente suspendidas, ciertamente el precepto citado no exige la inexistencia de antecedentes penales para la concesión de esta clase de autorización de residencia, contrariamente a las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y de arraigo social contempladas en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/ 2011.
Y sin perjuicio de que puedan valorarse tales antecedentes lo relevante en este tipo de autorización de residencia es que el solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del hijo menor de edad español. Así lo hemos entendido en otras sentencias de esta Sección [sentencia de 11 de diciembre de 2019 (Rec 639/2019) 15 de octubre de 2019 (454/2019) y 8 de marzo de 2023 (Rec 734-2022)] en las que hemos declarado:
" El artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 se refiere en sus distintos apartados a la situación de residencia temporal, y comienza señalando que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, y que la duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal así como de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.
A continuación, en su apartado segundo, se refiere a la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo; en su apartado tercero se refiere la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente; y en su apartado quinto dispone que para autorizar la residencia temporal de un extranjero ser preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia. Dicho artículo 31 de la Ley Orgánica de Extranjería se refiere en cada uno de sus apartados a distintas modalidades de residencia temporal en atención a las circunstancias concretas en él contempladas, esto es, en él se cita la autorización inicial de residencia temporal en distinto apartado que la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales. Es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 el que se refiere a la situación de residencia temporal por razones de arraigo así como por razones de humanitaria o circunstancias excepcionales, y el artículo 31.5 el que se refiere a la autorización de residencia temporal.
Por su parte, el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, vigente hasta el 30 de junio de 2011, regulaba en su artículo 45 las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, refiriéndose, entre otros, a los distintos supuestos en los que por razones de arraigo se podría conceder una autorización de residencia, citando los supuestos de arraigo laboral, y cuando se tratara de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles; su párrafo tercero venía referido a la autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , en los términos previstos en el artículo 31.3 de su reglamento de aplicación, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado por el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, aprobado por el Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre , y por último también se refería a los casos a los que se refieren los artículos 31.4 y 34.1 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, así como a la concesión de la residencia temporal por razones humanitarias, así como en los supuestos de colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. En virtud de su carácter excepcional, se preveía que la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales concedida por los supuestos de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, a diferencia de los demás supuestos, en los que el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización para trabajar en los registros de los órganos competentes para su tramitación.
El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, como expresan su exposición de motivos refiere el Título IV (artículos 45 y ss .), a la autorización de residencia temporal, y el Título V a la residencia por circunstancias excepcionales (artículos 123 y ss.), y mantiene inalterada la configuración del arraigo, con dos importantes matizaciones: por una parte, reduce el periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral; y, por otra parte, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles. En su artículo 46 se refiere a los requisitos necesarios para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, supuesto del cual el extranjero solicitante deberá, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; en el artículo 64 reitera los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En relación a los supuestos de arraigo familiar se dispone en el artículo 124 que se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar "Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo", y "Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".
No se puede colegir de la normativa legal y reglamentaria a la que nos venimos refiriendo y en relación a los supuestos previstos en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 que el requisito de que el extranjero solicitante del permiso inicial de residencia carezca de antecedentes penales dado que tanto la Ley Orgánica como el Reglamento 557/2011 se refieren de manera separada a los distintos supuestos en los que se basa la solicitud de residencia para la determinación de los requisitos aplicables de tal manera que cuando se trata de residencia por razones de arraigo familiar no se condiciona la concesión de la misma a la carencia de antecedentes penales, vinculándose con otros requisitos, a saber, que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo".
En el presente caso, aplicando lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, así como en los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011, la administración consideró la procedencia de denegar el permiso por circunstancias excepcionales de arraigo familiar en base a los antecedentes penales constatados en contra del interesado.
Dicho criterio que viene siendo seguido por esta Sala y sección en numerosas sentencias, entre otras, en la dictada en el recurso de apelación número 639/2019, de 11 de diciembre de 2019, y en la dictada la recurso de apelación número 454/2019, de 15 de octubre de 2019 y la más reciente de 8 de marzo de 2023 recaída en la apelación n° 734-2022, y el Tribunal Supremo lo viene acogiendo desde la sentencia de 30 de septiembre de 2019 (RCAs 7101/ 2018), 9 de octubre de 2019 (RCAs 7077/2018) y 13 de diciembre de 2019 (RCAs 15/ 2019).
SEPTIMO: Dicho esto, estamos de acuerdo con la apelante que los antecedentes penales, perse, no son obstáculo para rechazar ab initio, la autorización solicitada. Es necesario la realización de otras valoraciones, en las cuales consideramos que la sentencia de instancia acierta. A la vista de la fecha de la comisión de los hechos y de la extensión de la pena que se impuso al apelante, todo hace pensar que nos encontramos ante una abuso inconsentido con penetración (vaginal,anal u oral) respecto de un menor de 12 años, con la que abría que aplicar la circunstancia 4ª del art. 180 del Código Penal, toda vez que la extensión de la pena impuesta por la Audiencia de Madrid es de ocho años seis meses y un día, lo cual nos coloca ante unos hechos especialmente graves, con lo que las cautelas que expresa el Juzgado de instancia nos parecen plenamente acertadas, cuando concluye que el interés del menor es lo que hace rechazar, en un caso como el debatido, la autorización de residencia al señalar
"Ese interés superior del menor es el que estamos valorando en el caso presente, desde la óptica de otros derechos del menor no menos importantes, como la seguridad o el derecho a ser protegido contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo ( artículos 3 y 19.1 de la Convención de la ONU sobre derechos del niño y 2 de la LO 1/1996). Es en este orden de ideas que debe valorarse la decisión administrativa de denegar una autorización de residencia basada en el arraigo familiar que deriva de la relación del solicitante con su hijo menor."
Por otra parte, y conexo con esta afirmación que la Sala suscribe plenamente, nos cabe señalar que si el apelante consideraba que esa valoración era errónea, lo que tenía que haber hecho era aportar al Juzgado la sentencia por la que fue condenado, lo que le hubiera permitido al Magistrado de instancia valorar cabalmente la naturaleza del eventual riesgo al que se somete al menor hijo del apelente.
OCTAVO: Como hemos dicho más arriba lo importante en este tipo de autorizaciones es que el progenitor solicitante sea padre o madre de un menor de nacionalidad española y que lo tenga a su cargo, conviviendo con él o, en otro caso, encontrándose al corriente de las obligaciones paterno-filiales respecto del hijo menor de edad español.
En este punto hemos de señalar que no consta que el menor Primitivo haya vivido desde la fecha que aparece en el empadronamiento ( 31 de mayo de 2010), fecha que es la de su nacimiento, en el domicilio en que aparece empadronado, pues en su DNI consta que su domicilio es otro. En efecto según el art. 6 del Real Decreto 1553/2005, de 23 de diciembre, por el que se regula la expedición del documento nacional de identidad y sus certificados de firma electrónica, resulta que el DNI del menor tendría una caducidad de cinco años, con lo que podemos también concluir que el 2 de octubre de 2020 (fecha en que se expidió el DNI) el menor vivía en la CALLE000 nº NUM001 de la localidad de DIRECCION000. Al lado de esto vemos que el apelante se ha inscrito en el padrón el 27 de enero de 2022, con lo que al menos desde el 2014 no consta la convivencia del menor con su padre, pues el padre ha estado privado de libertad para el cumplimiento de la condena.
No hay acreditación alguna de que el apelante, al menos, durante el extenso período de cumplimiento de condena, de ocho años y medio, haya cumplido sus obligaciones paterno filiales, lo cual es exigido por el 124.3 del RLOEx. Conexo con lo anterior, ni siquiera se ha acreditado que durante el largo período de condena el apelante haya tenido siquiera trato con su hijo menor. En efecto, es obvio que el ingreso en un establecimiento penitenciario suspende la continuidad de la relación familiar, pero es posible acreditar el mantenimiento de los vínculos paterno-filiales articulando una variada prueba, Al respecto esta Sección acostumbra a valorar como indicativo de esa relación familiar efectiva y real las comunicaciones penitenciarias, es un criterio acogemos con mucha frecuencia en supuestos como el de autos, y lo hemos usado como elemento muy poderoso para poder inferir la existencia de arraigo y de vida familiar durante la duración de la condena, valgan como ejemplo nuestras sentencias de 23 de septiembre de 2021 (Rec. 349/2021) , 26 de mayo de 2022 (Rec. 1210/2021) y 12 de septiembre de 2022 (Rec. 470/2022), 9 de febrero de 2023 (Rec. 750/ 2022) o la más reciente de fecha 18 de enero de 2024 (Rec.1210/2023). En el extenso período de cumplimiento de condena no se ha acreditado una sola visita del menor al padre privado de libertad, y en ese mismo período tampoco se ha acreditado que se haya hecho una sola transferencia para el sostenimiento y manutención del menor, por ello hemos de concluir con el Juez de instancia que no se han acreditado los requisitos exigidos por el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, lo que nos lleva a desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Virgilio José Navarro Cerrillo en nombre de Adriano contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2023 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de los de Madrid dictada en el Procedimiento Abreviado 99-2023 por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 4 de diciembre de 2022 de la Sra. Delegado del Gobierno en Madrid por la que se denegó la autorización de residencia que el recurrente había solicitado por motivos excepcionales de arraigo familiar en el expediente nº NUM000, resoluciones que por ser ajustadas a derecho expresamente confirmanos en todas sus partes y pronunciamientos.
y NOVENO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.
En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 500 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.
V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,
