Sentencia Contencioso-Administrativo 1868/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1898/2022 de 10 de julio del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó el auto nº 152/22, de 26 de junio, pieza medidas cautelares 183. 1/22, que acuerda no adoptar las medidas cautelares pedidas de la concesión provisional de la tarjeta de residencia por circunstancias excepcionales, arraigo familiar, solicitada y la suspensión de la obligación de abandonar el país, en relación con la resolución de fecha 21 de maro de 2.022 de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, recaída en el expediente no NUM000 por la que se deniega la residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial por arraigo familiar solicitada por el recurrente y se le advierte de la obligación de abandonar el territorio español en el plazo de 15 días desde la notificación de la resolución.

SEGUNDO.- La parte apelante alega, en síntesis:

- INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 130 Y 131 DE LA LJCA

Entendemos con todos los respetos, que se dan en este supuesto, los requisitos, para acordarse la medida cautelar, solicitada a nombre de mi patrocinado, consistente en la concesión provisional de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, arraigo familiar, solicitada por mi representado, toda vez que la ejecución del acto, es decir, la concesión provisional de la tarjeta a mi representado no haría prejuzgar sobre el fondo del asunto, pudiendo ser ésta revocada, en su caso, finalmente, en el procedimiento principal.

En este sentido mi representado está casado con Doña Visitacion, de nacionalidad española, y tiene en común varios hijos, igualmente de nacionalidad española, no existiendo un procedimiento de guarda y custodia, porque sencillamente, continúan casados.

Si bien es cierto, que con carácter temporal, y por la circunstancia sobrevenida, de tener que buscar un trabajo, acorde con el sustento de sus hijos, y su esposa, quien tiene una minusvalía, careciendo ésta de ingresos, es por lo que mi mandante se encuentra en la ciudad de Málaga, al tener más posibilidades económicas aquí, ayudando desde aquí en el sustento de sus hijos menores de edad.

Sin embargo, la adopción de la medida cautelar, no causa perjuicio para los intereses generales, ni para el Estado, toda vez, pudiéndose revocar, con posterioridad.

Igualmente, venimos a manifestar, la lejanía del señalamiento del acto del Juicio previsto para el año 2024, en el procedimiento principal, que ocasionaría a mi representado, un grave trastorno, al no poder regularizar, mientras tanto su situación, con la consiguiente angustia, de los hijos menores de mi mandante, , que depende económicamente de su padre, y que tiene nacionalidad española

Igualmente consideramos, que existen, en este procedimiento, indicios suficientes, para dictarse la medida cautelar, solicitada, toda vez, consta en el expediente administrativo declaración jurada ante notario, por parte de su esposa Doña Visitacion, de encontrase mi mandante, al corriente de sus obligaciones paternofiliares. De hecho, los menores pueden vivir, gracias al sustento de mi patrocinado- Documento que solicitamos se aporte por parte de la Administración, en el expediente administrativo.

Así mismo consta igualmente declaración jurada de Doña Visitacion, de encontrarse mi patrocinado, al corriente de sus obligaciones paternofiliares, documento que se aportós, como número 9.

Igualmente mostramos nuestra más absoluta disconformidad, con lo alegado por parte a la Subdelegación de gobierno, cuando expone que la denegación de la autorización solicitada, no supondría obligar a los menores a abandonar el territorio de la Unión Europea.

Pues si bien es cierto, que de forma expresa, no supondría obligar a los menores a abandonar el territorio español, toda vez, que ello sería ilegal, por ser ciudadanos españoles. No es menos cierto, que sí provocaría que se rompiera el vinculo familiar, y lo que es mas importante, el sustento económico, que estos reciben del padre. Lo que les obligaría a vivir de la caridad. Rompiendo, con ello los lazos familiares, al tener que abandonar su progenitor, el territorio nacional, en el plazo de 15 dias desde la firmeza de esta resolución, como se acuerda en la misma. Lo que de forma indirecta, conlleva, que los menores igualmente y para poder sustentarse, tendría que abandonar, su propio país. Vulnerándose lo dispuesto en el artículo 31 de la CE, principio de integridad familiar, y lo dispuesto en el artículo 142 del CC, en cuanto al deber de alimentos.

- En cuanto al primero de los motivos expuestos por parte de la Administración, para denegar la solicitud, instada por mi mandante, se encuentra, la existencia de antecedentes penales.

En este sentido, debemos exponer, como no puede ser de otra manera, que los antecedentes penales, reflejados en la Resolución, por Sentencia firme, no deben ser valorados, por parte de la Subdelegación de Gobierno, en el caso de mi patrocinado, por cuanto según se reflejan en la Resolución, los mismos están totalmente cancelados. Datando, el más modernos de ellos, del 2013, sin que por otra parte se haya aportado la Sentencia condenatoria, y la certificación de la misma. Siendo una carga de la prueba que corresponde a la Administración, y que por este hecho, impugnamos los antecedentes penales, que en la resolución, aparecen.

Pero es que es más, como hemos mencionado , éstos se encuentran cancelados, por lo que su valoración negativa, para denegar una autorización de residencia, conculca y vulnera, el derecho de reinserción que tiene toda persona, que en algún momento haya podido cometer un delito.

Y como se artícula en la propia ley de extranjería, en el caso de las renovaciones, y por ello, por analogía, a este supuesto, no se deben tener en cuenta los antecedentes penales, que se encuentren caducados, o que debieren estarlo, por su lejanía. Esta circunstancia también se tiene en cuenta en las residencias de larga duración, cuando a pesar de poseer antecedentes penales, en vigor, éstos, no son recientes, ni excesivamente graves, debiendo valorarse el resto de circunstancias sociales y familiares, como ocurre en este caso, que tiene hijos nacidos en España, y de nacionalidad española, junto con su cónyuge., atendiendo igualmente al elevado número de años, que se encuentra mi mandante en nuestro país, junto a su familia.

En relación, a este apartado, mi mandante tiene solicitado certificado de antecedentes penales, así como cualquier cancelación de los mismos. Documento, que por la premura de los plazos, no puede ser aportado en este momento, y se aportará, en la vista que se celebre.

Adjuntamos, certificado de cancelación de antecedentes penales, COMO DOCUMENTO NÚMERO 1

En igual sentido manifestamos, en relación a la suspensión de la salida obligatoria de mi patrocinado, atendiendo a que la no suspensión de esta medida cautelar, ocasionaría al mismo graves perjuicios, toda vez que se estaría adelantando un posible fallo, obligándole a salir del territorio nacional, mientras esta pendiente este procedimiento

- Del conjunto de la prueba practicada se desprende que el recurrente reúne los requisitos antes señalados, de arraigo familiar del artículo 124. 3 de la Ly 4/00, por lo que, es susceptible de otorgar la referida Autorización de residencia por circunstancias excepcionales, arraigo familiar.

En el mismo orden de cosas, el Tribunal Supremo señala en su sentencia de 16 de mayo de 2001, rec 1209/1996 "nuestra Constitución afirma que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE).

Estos poderes públicos, entre los cuales indudablemente se encuentra la Administración demandada y este propio Tribunal que ahora sentencia, deben adecuar su práctica a lo señalado por este principio informador, de acuerdo con el art. 53.3 de la propia Constitución. Y el resultado jurídico que debe dar esta obligación constitucional, inmediatamente referida, es una interpretación de los requisitos reglamentarios que resulte adecuada a la protección de la familia. Si no existen dudas sobre la existencia legal y no fraudulenta de la familia formada por el actor y su familia". Por todo ello, queda acreditado con los documentos que obran en el expediente administrativo aportados que mi representado cumple con todos los requisitos para otorgarle el permiso solicitado, ya que, tanto sus hijos menores de edad, como su cónyuge de nacionalidad española, dependen económicamente de mi mandante, quién por otra parte carece actualmente de antecedentes penales, por lo que, la no concesión del permiso solicitado, supone un atentado a los artículos 39.1 y 53.3 de nuestra Carta Magna; además, de incumplir la Lay 4/00 y RD 557/11, en su artículado de arraigo familiar

Con carácter subsidiario, Solicitamos se le conceda la autorización de residencia, para progenitores, de hijo menores nacidos en España

De la documental obrante en la Solicitud, se acredita la dependencia económica los hijos menores de edad de nacionalidad española, con respecto a mi mandante, y el cumplimiento de sus obligaciones paternofiliares de éste, con respeto a los menores. Estando al corriente de los alimentos a los mismos, asi como la no existencia de antecedentes penales, de mi patrocinado

En este sentido, amén de la documentación, a la que es referida con anterioridad, ya presentado ,consta en el expediente administrativo , junto a la solicitud, seguro médico a nombre de mi representado.

TERCERO.- La parte apelada opone:

- Se reitera la petición formulada por la parte actora en su de- manda, de suspender la necesidad de abandonar el territorio español a consecuencia de la denegación del permiso de residencia solicitado en su momento, medida de prescribe el artículo 24.1 RLOEX.

Como es sabido, y así acordó el juzgador de instancia, es un criterio asentado denegar la concesión de medidas cautelares positivas, pues ello implicaría una anticipación del resultado del pleito, tal y como tiene establecido nuestro Alto Tribunal, y así se desprende de las sentencias de la Sala 3a del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2016 (recurso de casación 1488/2015 ) y 13 de julio de 2016 (recurso de casación 2436/2015 ), que resumen los criterios que recoge la jurisprudencia en materia de medidas cautelares en el sentido siguiente: (...)

En el mismo sentido se pronuncia esa Sala, en su sentencia número 1962/2014 de 14 octubre, recaí- da en el recurso de apelación 674/2012 [JUR 2015\72806] (FD Tercero): (...)

Por tanto, y en aplicación de lo anterior, queda más que demostrado que la resolución denegatoria adoptada por el juzgador de instancia es plenamente ajustada a derecho.

Sobre esta cuestión, tenemos que oponernos a lo manifestado por la parte recurrente en cuanto que la doctrina y jurisprudencia ha realizado un cambio de criterio, proclive ahora a la concesión del permiso de residencia que se demanda, de forma cautelar, y es que nada más lejos de lo expuesto, tal y como expresa la ahora reciente sentencia de esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, la 247/2017, de 15 de febre- ro, dictada en resolución del recurso de apelación no 575/15 [JUR 2017\135554], en el que ratifica la imposi- bilidad de conceder vía cautelar, el demandado permiso (F.D. Tercero): (...)

Ahora bien, siguiendo el criterio manifestado por esa Sala en la meritada sentencia 247/2017 de esa Sala y en otras muchas ( sentencias de esa Sala número 2553/2016 de 27 diciembre [JUR 2017\135080] y número 1741/2015 de 30 de junio [2015\217022]), no es menos cierto que tal criterio ha sido modulado, en cuanto a la posibilidad, ya no de conceder el permiso demandado forma cautelar, pero sí la posibilidad de paralizar la obligación implícita de abandonar territorio español y así prevista en el artículo 28.3.c) LOEX, eso sí, siempre y cuando se acrediten en primer lugar, la concurrencia de elementos de arraigo, y en segundo, el posible perjuicio que al mismo le ocasionaría tal obligación -perdida de la finalidad legítima del recurso-; en el caso presente, y de acuerdo con la doctrina expuesta, y con los escasos antecedentes que obran en el expediente administrativo, entendemos que no procedería la concesión de medida cautelar alguna.

CUARTO.- El auto impugnado, tras exponer la normativa que estima aplicables, contiene la siguiente fundamentación:

"SEGUNDO.-En el presente caso el acto administrativo impugnado es una resolución que deniega la autorización de residencia temporal por la conducta personal del recurrente al haber sido condenada hasta 10 veces en un período de 30 años (empezando en 1991), la mayoría de ellas por robo y por tráfico de drogas y así mismo le constan hasta 81 detenciones policiales usando diferentes filiaciones.

Y debe rechazarse la petición del recurrente al tratarse lo pedido de una medida cautelar positiva, equivalente a la suspensión de los efectos positivos de la denegación acordada, satisfactiva y anticipatoria del fallo, siendo la denegación de la autorización de residencia, cuestión que habrá de resolverse en su día en la sentencia que recaiga, habiéndose dictado por la Administración demandada resolución motivada denegatoria de la solicitud de la recurrente a la vista de las circunstancias que en la misma se exponen y sin que la apariencia de buen derecho juegue en favor de la actora sino más bien en favor de la legalidad de la actuación administrativa, en tal sentido se pronuncia la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga (sentencia de fecha 30 de noviembre de 2009 , entre otras).

Y en cuanto a la suspensión de la obligación de salir de España, habiendo declarado el Tribunal Supremo de manera reiterada ( STS de 8 de noviembre de 1995 y de 17 de diciembre de 1996 , entre otras), que la suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España, resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos y habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal, sólo restara analizar si en el caso concreto se acreditan o no los perjuicios de difícil o imposible reparación que podría ocasionar la expulsión, por el arraigo del recurrente.

En el presente caso y tras las alegaciones de la parte recurrente, el contenido de los documentos unidos a las actuaciones y aportados por la parte recurrente así como el propio contenido de la resolución impugnada y del expediente administrativo, se desprende que el recurrente aunque acredita una serie de datos que podrían llevar a considerar el arraigo exigido, éstos quedan desvirtuados ya que muchos antecedentes penales por delitos muy graves que lleva al planteamiento de la falta de integración del recurrente en la sociedad en la que aspira residir, y la falta de prueba de la convivencia con sus hijos y del cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales, por lo que no puede observarse que se cumplan los requisitos que exigen los artículos 129 y siguientes de la L.J.C.A . antes transcritos tal y como han sido interpretados jurisprudencialmente para supuestos como el presente.

Por lo expuesto, en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expresada, no procede acceder a la adopción de la medida cautelar que solicito la parte recurrente......."

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

" Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

<< [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda >>..."

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones no son obviadas por la parte apelante que en su escrito de apelación lo que hace es tratar de evidenciar error en la apreciación de la prueba de hechos base de sus pretensiones.

SEXTO.- La doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (V. gr., ATS n º 85/2019, del 11 de julio de 2019, Recurso: 119/2019, o ATS n º 1822/2021, del 18 de febrero de 2021, Recurso: 19/2021, o ATS n º 4451/2021, del 08 de abril de 2021, Recurso: 81/2021) afirma que la regulación de las medidas cautelares constituye o integra sistema de amplio ámbito, por cuanto (1) resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado - artículo 78 LRJCA -, así como al de protección de los derechos fundamentales -artículos 114 y siguientes-; (2) las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales - artículos 129.2 y 134.2 LJCA -; (3) se adopta un sistema de numerus apertus de medidas innominadas, donde quedan incluidas las positivas, -el artículo 129.1 se refiere a " cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia", es decir con la Ley 29/98 concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pudiendo acordarse sin duda las de carácter positivo. (4) Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas pues la solicitud podrá hacerse " en cualquier estado del proceso" -129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales-, y su duración se extenderá " hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" -132.1-, contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias -132.1 y 2-. En correspondencia con la amplitud de ámbito de las medidas cautelares, la LRJCA lleva a cabo, igualmente, una ampliación de las contracautelas compensatorias de las anteriores, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse " las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar " los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose, además, que la misma " podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

Se fundamenta el sistema cautelar en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que " la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso"; pero, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero, econcreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, " la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero". Como aportación jurisprudencial, la conjugación de los dos criterios legales señalados ( perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental, e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, por lo la medida cautelar debe otorgarse o denegarse previa ponderación de los intereses en conflicto, por exigencia del artículo 130.1.1º " previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación " en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero

No habla la Ley referida de la apariencia de buen derecho, fumus boni iuris. No obstante, la ha considerado la jurisprudencia y encuentra reconocimiento legal en el artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación según lo previsto en el Disposición Final de la LRJCA, al disponer que en todo lo no previsto en la misma rigen los artículos 721 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Ahora bien, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha delimitado en términos muy restrictivos los supuestos en que cabe fundamentar en ella la adopción de medidas cautelares. Tal orientación se debe a que se trata de un criterio estrechamente ligado a la cuestión de fondo que ha resolverse en el proceso y, por eso, no parece que deba aplicarse cuando éste se encuentra en sus inicios, salvo en casos absolutamente claros; esto es, aquellos en los que in ictu oculi, de un vistazo, se aprecie el fundamento de la pretensión de quien pide la medida. Es lo que sucede cuando se impugnan actos de aplicación de leyes declaradas inconstitucionales o de disposiciones generales declaradas nulas, o bien cuando se recurran actuaciones idénticas a otras ya declaradas contrarias a Derecho, o sean manifiestas las infracciones al ordenamiento jurídico que aquejan a las impugnadas.

En definitiva, será preciso acordar la medida cautelar cuando sin ella se origine una situación irreversible, o sea cuando haya peligro en la demora de privar a la sentencia de todo efecto, de ser estimatoria, salvo que, como se ha dicho, medien intereses generales que reclamen una solución diferente.

SEXTO.- Respecto de la concesión cautelar de la solicitud de autorizaciones de residencia, hemos de recordar que conforme a la doctrina del TS - Sentencia de 24 de febrero de 2016, Recurso de Casación núm. 1301/2014, entre otras-:

" el primer obstáculo que existe para acceder a la petición de suspensión entronca con el contenido negativo del acto recurrido, pues la adopción de la medida cautelar respecto de actos de esa naturaleza vale tanto como otorgarles un alcance positivo durante la sustanciación del litigio", .... véase al respecto las sentencias de 25 de mayo de 2007 rec. casación 1916/04, 13 de marzo de 2008, rec. casación 8143/04 y 10 de febrero de 2011 rec. casación 3941/09.

Mas dicho lo anterior, no cabe desconocer que los más recientes pronunciamientos jurisprudenciales que matizan la anterior doctrina cuando el carácter de un acto negativo admite la adopción de medidas cautelares o cuando es factible diferenciar un aspecto positivo de aquellos actos".

Esta Sala ha adoptado en algunas ocasiones, y en base a que el acto negativo admite tal posibilidad, la medida cautelar positiva solicitada porque no supone, sino otorgar "cobertura provisional a la situación de permanencia en España durante el tiempo que dure la tramitación del recurso, de modo que el peticionaro pueda subvenir a sus necesidades económicas y de sostenimiento de su familia, en situación de regularidad, ya que el no otorgamiento de lo solicitado, podría generar al solicitante perjuicios irreparables, pues la falta de autorización para residir y trabajar le supondría no poder prestar la debida atención a las necesidades, de todo orden.

Así, en la sentencia de esta Sala nº 1454/18 a 29 de junio de 2018, Recurso de Apelación nº 200/17, dejo dicho que la adopción de medidas cautelares positivas debe ser objeto de una interpretación restrictiva y excepcionalmente suficientemente ponderada en casos de cognición limitada como el que nos ocupa; y debe ponerse en relación con el propio carácter instrumental y accesorio de las medidas cautelares, y con todos y cada uno de los presupuestos necesarios para la ponderada adopción de las mismas: periculum in mora, sobre todo; que la medida de suspensión no suponga una afectación o perturbación grave de los intereses generales o de tercero, valorando, en su caso, fumus bonis inris.

Resta por decir que una clásica doctrina jurisprudencial de la que son exponentes las SSTS de 8 de Noviembre del 2007 (Recurso: 6428/2003) y de 8 de Noviembre del 2007 (Recurso: 8074/2002), concluye que en los supuestos de expulsión de extranjeros, o de órdenes de salida obligatoria consecuentes a una denegación de un permiso de residencia, no cabe acordar la suspensión al resultar prevalente el interés general encamado en la regulación de los flujos migratorios que prevalece sobre el particular de permanecer en España. So pena de convertir la suspensión en una medida automática, la jurisprudencia la limita a los supuestos de arraigo familiar, económico o social. Añade la sentencia citada que valorando todo lo expuesto en el caso de autos, sólo es procedente otorgar una medida cautelar positiva de suspensión de un acto denegatorio de la solicitud de la autorización de residencia temporal y trabajo -como medida de efecto positivo-, cuando ha quedado acreditado que la no adopción de la misma conlleve la pérdida de la finalidad del recurso, y perjuicios irreparables, y tras valorar las circunstancias concurrentes en el peticionario (vinculación familiar y tiempo de estancia), acuerda acceder a la tutela cautelar interesada, pues de otro lado no solo se perjudica de modo muy directo e irreparable el interés del recurrente en permanecer en nuestro país ejerciendo su derecho a la vida íntima y familiar. Añade la citada sentencia que la medida cautelar interesada debe extenderse a la concesión de una situación de provisorio mantenimiento del status quo anterior estatus que mantendrá hasta la resolución definitiva del recurso contencioso-administrativo, so riesgo de comprometer la virtualidad de la cautela concedida abocando a la recurrente a una insostenible situación de alegalidad e imposibilidad de subvenir a sus propias necesidades entre tanto figure suspendida la orden de salida del territorio nacional.

En el mismo sentido la STSJ de Madrid n º 830/2019, del 28 de octubre de 2019, Recurso: 679/2019 dice "..la Sala considera que resulta procedente acordar la medida cautelar positiva interesada en el sentido de acordar la prórroga del anterior permiso de residencia disfrutado por el actor en tanto que en los autos principales se dicta sentencia por el Juzgado de instancia. Las valoraciones expresadas, debemos reiterar, no prejuzgan en modo alguno la cuestión o cuestiones de fondo planteadas en el recurso contencioso- administrativo y que las mismas se emiten a los solos efectos de decidir sobre la medida cautelar solicitada"

Al caso de autos la recurrente, no se trata de la renovación de ninguna autorización sino de la concesión de una nueva,. A juicio de la Sala, quien no ha residido legalmente en España con un permiso de residencia válido y trata de obtener ex novo uno no es acreedor de la adopción de la medida cautelar de concesión de una.

SÉPTIMO.- En cuanto a la obligación de salida, la resolución administrativa, se limita a advertir al interesado una obligación legal, prevista en el artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en relación con el artículo 158 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, de la obligatoriedad de su salida del país en el plazo máximo de quince días a contar desde el momento en que se notifique esta resolución.

En la resolución impugnada no es adoptada en un expediente sancionador de expulsión, sino en uno instado por el recurrente para obtener la renovación de autorización de residencia y trabajo. La denegación de ésta no es ninguna sanción, y en cuanto a la obligación de salida, ésta es consecuencia la denegación de la autorización interesada, pero en si la resolución nada acuerda al respecto, por lo que nada tiene que motivar, y la propia normativa que cita contiene excepciones, que en el correspondiente expediente de expulsión, de ser incoado, podrán ser hechas valer.

Ello sin perjuicio -aspecto esté no contemplado en el auto apelado- que el efecto que comporta es una auténtica novación de la situación del extranjero a quien le fue denegado el permiso, en la medida en que a partir de dicho acto de ejecución arranca el plazo legal para efectuar la salida obligatoria, de forma y manera que su incumplimiento abre paso al expediente de expulsión por estancia ilegal. Y para la Administración la consignación en la denegación de la autorización, es una condición a cuyo cumplimiento supedita la validez del propio expediente de expulsión.

Este sentido dice la Sentencia del TSJ de Valencia de 22 julio 2014, Recurso: 287/2013, FD 5º:

" para que pueda formularse válidamente una petición de suspensión en tal sentido, es imprescindible que la propia orden de expulsión sea objeto de la pretensión del proceso principal, dada la instrumentalidad y funcionalidad de la medida cautelar que protege preventiva y provisionalmente el derecho o el interés del demandante en relación con el acto administrativo concretamente impugnado en vía jurisdiccional, sin que esta protección pueda extenderse a efectos derivados de eventuales resoluciones futuras. Y, en el presente caso, como entienden los Autos recurridos, la resolución de la Dirección General de la Policía, a la resolución denegatoria del permiso de residencia , sólo añade, a estos efectos, la advertencia de la salida obligatoria, conforme a lo dispuesto legal y reglamentariamente en los artículos 26.1.a ) y b) LO 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España , y 86 del RD 1119/1986, de 26 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de dicha Ley Orgánica. Pero no incorpora propiamente una orden de expulsión que corresponde adoptar al órgano administrativo competente, en expediente tramitado conforme a los artículos 30 y siguientes de la Ley Orgánica y 87 del Reglamento, con la eficacia adicional de llevar consigo la prohibición de entrada en territorio español según disponen los artículos 36.1 de aquélla y 87.2 de éste, y que, por tanto, en el supuesto de llegar a dictarse, constituiría un acto administrativo distinto de los que son objeto del recurso contencioso administrativo del que trae causa la pieza separada de suspensión que se examina."

También el TSJ de Madrid, en sentencia de 22 julio 2014, Recurso: 320/2014, al FD 3 dice:

" Por último, la Sala no advierte riesgo de que el acto recurrido implique que el recurrente quede a merced de la Administración para ser sancionado con su expulsión por permanecer en territorio nacional con la tarjeta de residencia denegada". En efecto, el acto administrativo impugnado no decreta la expulsión del ciudadano extranjero, y si bien es cierto que la denegación de las solicitudes de autorización de residencia suponen la salida obligatoria de España, conforme al art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por L.O. 2/2009, y al art. 24.1 del Real Decreto 557/2011 , ello no equivale a una orden de expulsión del extranjero por el mero transcurso del plazo concedido porque carece en sí misma de fuerza ejecutiva, de manera que, caso de no ser cumplida de forma voluntaria, requiere una posterior decisión administrativa tras la tramitación del correspondiente expediente de expulsión, decisión frente a la cual el interesado podría formular el pertinente recurso y plantear, en su caso, las medidas cautelares oportunas."

Ahora bien, tiene dicho el TS, v.gr., SS. de 21 de noviembre de 2.000 (recurso 5417/1996 ) y 11 de diciembre de 2.001 (recurso 5368/1999 ), lo siguiente, en palabras de la primera:

" CUARTO. Esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dictado reiteradas resoluciones sobre las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España. En ellas se ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos. En estos supuestos la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone-, habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal (autos de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993 y 11 de julio de 1995, entre otros)".

Como se advierte en las sentencias mencionadas y ya tiene dicho esta Sala (v. gr. sentencia de 22 enero 2018 al rollo apelación 580/16), de concurrir este presupuesto de hecho procede acordar la suspensión aunque la expulsión no se ordene directamente o no sea inmediata, pues de la decisión de denegar un documento que autoriza la estancia en España junto con la imposición del deber de abandonar el territorio nacional se desprende la posibilidad de que adquieran realidad los perjuicios dimanantes de su ejecución mediante una actuación administrativa directamente encaminada a la expulsión.

En el mismo sentido abundan, v. gr., las SSTS 8 de Noviembre del 2007 (Recurso: 6428/2003 ) y de 8 de Noviembre del 2007 ( Recurso: 8074/2002), establece que en los supuestos de expulsión de extranjeros, o de órdenes de salida obligatoria consecuentes a una denegación de un permiso de residencia, no cabe acordar la suspensión al resultar prevalente el interés general encarnado en la regulación de los flujos migratorios que prevalece sobre el interés particular del extranjero de permanecer en España. La STC 17/2013, de 31 de enero (FJ 5) insiste en la relevancia constitucional del cumplimiento de la LOEX.

En consecuencia con ello, la jurisprudencial ( SSTS de 13 de diciembre de 2007 -Rec.835/2004 - y 4 de noviembre de 2005 -Rec. 4378/2003 -, 21 de mayo de 2002 -Rec.7516/1999 ) sostiene que so pena de interferir la política nacional y comunitaria en materia de flujos migratorios, cuyo interés resulta prevalente al del afectado por la resolución sancionadora, no procede acordar la suspensión salvo en los supuestos en que conste acreditado el arraigo familiar, laboral o social del interesado, que al mismo incumbe probar, puesto que como declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera, RJ 3000: "la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria pues la carga de la prueba sobre el perjuicio que puede causar la ejecución del acto corresponde a quien lo alega".

Declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera, RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe.

Al caso el recurrente está casado con española, tiene hijos menores españoles, y existe convivencia según consta en la documentación aportada.

Por tanto existe arraigo suficiente como para dejar sin efecto la salida obligatoria, máxime cuando sus antecedentes penales, prima facie, son cancelables.

OCTAVO.- La estimación del recurso de apelación implica que no exista condena en costas en esta segunda instancia (conforme al art. 139.2 Ley 29/98) y la estimación parcial de la medida cautelar pedida que tampoco sean impuestas las costas de la primera instancia (conforme al art. 139.1 y 3 Ley 29/98 en redacción dada por Ley 37/2011).