Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ.
PRIMERO.-De la resolución recurrida y de los escritos de recurso y oposición
La sentencia de instancia estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de Dª Felicisima, D. Leandro, D. Leoncio y D. Lorenzo contra la resolución nº 74/2.022, de 10 de febrero, del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud/Osasunbidea y declara la responsabilidad patrimonial de la Administración y la condena al Servicio Navarro de Salud/Osasunbidea al pago de 50.000 euros, más intereses. En ella, después de recoger las pretensiones de las partes y exponer la doctrina acerca de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, concluye que no hay infracción de la "lex artis" en la asistencia médica prestada a D,ª Felicisima, ni en el consentimiento informado suscrito para la intervención de 30 de marzo de 2.018, aunque sí la aprecia en la de 28 de marzo de 2.018.
En cuanto al fondo del asunto el Juez "a quo" analiza la prueba practicada, los informes periciales aportados por las partes.
De la prueba practicada, concluye el Juez "a quo" que, de la misma, no se acredita de forma indubitada los hechos que fundamentan la responsabilidad que se reclama.
Distingue el Juez "a quo" entre la intervención del día 28 de marzo de 2.018 y la del 30. En la primera de ellas, señala que no hay prueba indiciaria suficiente para señalar que la misma no fuese procedente, valorando los informes periciales presentados por ambas partes, exponiendo porqué da mayor importancia al aportado por la Administración y su aseguradora y señala que "... durante la intervención se pusieron todos los medios necesarios para garantizar la seguridad de la intervención. Y al respecto de las complicaciones postoperatorias se atendieron con los medios y diligencias necesarias.". También descarta y motiva por qué no se infringió la "lex artis ad hoc" al no haberse practicado terapias alternativas de menor riesgo. Tampoco la hay en la práctica de la intervención en la falta de monitorización neurofisiológica intraoperatoria, pues no se desprende su necesidad y no se acredita la relación causa efecto con las secuelas de la paciente. También fue correcto el seguimiento postoperatorio y la intervención, tanto en su necesidad, como en su ejecución, del día 30 de marzo de 2.018.
En cuanto a la relevancia a efectos de responsabilidad patrimonial del consentimiento informado, vuelve a distinguir el Juez "a quo" entre el prestado para la intervención del día 28 de marzo de 2.018 y el prestado para la intervención del día 30 de marzo de 2.018. Por lo que respecta a la primera de ellas, señala el Juez "a quo" que consta uno para la anestesia y otro para la intervención, de fecha 23 de marzo de 2.018 y que según la propia Administración presenta deficiencias y no se ajusta a los riesgos del procedimiento realizado, desconociéndose, por otra parte, la información verbal suministrada a la hoy apelante, por lo que concluye que "... a la paciente se le hurtó el pleno conocimiento de los riesgos a los que exponía con dicha intervención.". En cuanto a la intervención del día 30 de marzo, dadas las circunstancias concretas del caso, concluye que no hubo falta de consentimiento informado, quedando acreditado, por tanto, el cumplimiento de la "lex artis ad hoc".
Todo ello, como ya hemos dicho, conduce al Juez "a quo" a estimar en parte el recurso contencioso-administrativo, revocar la resolución recurrida, declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración y el derecho de la recurrente a ser indemnizada con 50.000 euros, más los intereses correspondientes, computados desde la fecha en que se formuló la reclamación administrativa.
El recurso de apelación, innecesariamente extenso, pues reitera argumentos y motivos y transcribe partes de la sentencia apelada y folios enteros de los informes periciales se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos. Primero, infringe la sentencia las normas reguladoras de la misma al no contemplar en el fallo la condena solidaria al pago de la indemnización de la compañía de seguros codemandados y omitir el pronunciamiento en materia de intereses a la misma, con infracción de los artículos 214, 215 y 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, vulnerando así el artículo 24 de la vigente Constitución Española de 27 de diciembre de 1.978. Segundo, entiende que la sentencia apelada infringe la valoración conjunta de la prueba y el principio de la sana crítica del artículo 348 de la LEC, en relación con el 217 de la misma, en cuanto al consentimiento informado que prestó la actora para las dos intervenciones objeto de la litis. Tercero; nuevamente, infracción por la sentencia apelada de los principios de valoración de la prueba y de la sana crítica a la hora de determinar el ajuste de las intervenciones a la "lex artis ad hoc". Particularmente, censura el apelante que se haya hecho "... total abstracción de los informes periciales del también neurocirujano Doctor Teofilo y del perito médico experto en valoración daños corporales Doctor Victorio...". , que son los informes periciales presentados a su instancia. Entiende que los informes tenidos en cuenta por el Juez "a quo" no son objetivos y pone de manifiesto que el Perito presentado a instancias de la aseguradora, codemandada, sostuvo que el consentimiento informado fue correcto en ambas intervenciones y, sin embargo, el Juez "a quo" estima en parte la demanda por no serlo el prestado para la intervención del día 28 y, no obstante, da mayor valor a dicho dictamen. Señala, igualmente que el informe de PROMEDE no da explicación de porqué no se emplearon otros medios técnicos menso intrusivos y lo mismo sucede con la falta de práctica de medidas preopoeratorias previas. Cuarto; Nuevamente, reprocha a la sentencia la arbitrariedad y ausencia de razonabilidad de la sentencia en la valoración de los informes periciales. Quinto; error de hecho y de derecho en la valoración conjunta de la prueba, con infracción del artículo 218 de la LEC, por falta de motivación a la hora de fijar las indemnizaciones correspondientes por el Juez "a quo". En este motivo, reitera alegaciones ya expuestas en el escrito de recurso, relativas al consentimiento informado, su falta y a la ejecución de las intervenciones. Sexto; infracción del principio de reparación integral de daños, del artículo 1.902 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, pues sostiene que el quantum indemnizatorio es de 2.040.407 euros, conforme al informe suscrito por el Doctor Victorio, experto en valoración del daño corporal, con base en las secuelas padecidas por la recurrente. Séptimo; error de hecho y de derecho, nuevamente, en la valoración conjunta de la prueba e infracción por no aplicar el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro e infracción de la congruencia de la sentencia, por omisión de dicho pronunciamiento.
La Administración se opuso al recurso de apelación alegando, en síntesis, que, tras la solicitud de aclaración de la sentencia por el recurrente, el Juzgado denegó mediante auto la misma y justificó por qué no se incluyó la condena solidaria de la aseguradora, sin que se haya acreditado error alguno en la fundamentación. Así, la sentencia no ha incurrido en incongruencia omisiva, puesto que hubo pronunciamiento tanto sobre la responsabilidad de las partes demandadas, como sobre la improcedencia de los intereses del artículo 20 de la LCS. Tampoco concurre error en la valoración de la prueba, ni del principio de la carga de la prueba. Primeramente, respecto del prestado para la intervención del día 28 donde la sentencia estima el motivo de recurso. En cuanto a la segunda, el apelante no rebate la aplicación al caso del artículo 9.2. b) de la Ley 41/2.022, ni la situación de urgencia. Por lo que respecta al tercer motivo de recurso, la infracción de la "lex artis ad hoc", alega que no hay crítica en el recurso a la sentencia, puesto que repite las alegaciones realizadas en la instancia, vulnerando así el artículo 85 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Por otra parte, alega que el informe presentado a propuesta de la recurrente, incurre en contradicciones. Se remite así, a la sentencia y a los demás informes obrantes en los autos. En cuanto a la arbitrariedad que reprocha el recurrente a la sentencia de autos, nuevamente se remite a la misma y a los informes periciales para descartar la infracción de la "lex artis ad hoc" y recuerda que la pericial del Dr. Teofilo no acaba de ser concluyente sobre ninguna de las cuestiones debatidas. Descarta que la sentencia infrinja el principio de reparación integral de los daños. Por lo que hace al séptimo motivo de apelación, la Administración señala la relación de este motivo con el primero, por lo que a él se remite. Finalmente, en cuanto a la infracción del artículo 20 de la LCS, se remite a la sentencia apelada.
La codemandada, la mercantil "SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. de Seguros y Reaseguros" se opuso, igualmente, al recurso de apelación, por entender que la sentencia está correctamente motivada, así, sostiene que lo que pretende la apelante es sustituir el criterio del Juez de instancia por el suyo propio, parcial y sesgado. Alega, también, que la recurrente tres meses antes de la operación ya presentaba diversos síntomas relacionados con la intervención objeto de la litis, entre otros extremos de interés. En cuanto a la condena solidaria de la codemandada y la imposición de los intereses del artículo 20 de la LCS no habiendo condena a la recurrente, tampoco procederían los intereses que, conforme a doctrina pacífica, en ningún caso se podrían imponer; se opone al segundo motivo de recurso porque no se cumple con las exigencias del artículo 85 de la LJCA, nuevamente, pretende la actora que se sustituya la valoración del Juez "a quo" por la suya propia. En cuanto a la falta de consentimiento informado, señala que dada la urgencia de la operación del día 30 de marzo de 2.018, las manifestaciones del perito Dr. Victorio, han quedado desvirtuadas con las anotaciones en la historia clínica. Se opone a los motivos tercero y cuarto de la apelación, puesto que, nuevamente en el sentir del apelado, no se cumple con las exigencias del artículo 85 de la LJCA, pretendiendo que se sustituya la valoración del Juez de instancia por la suya propia, que expone las razones que le llevan a dar mayor valor a una prueba que a otra y opone la falta de objetividad de los peritos propuestos por la actora. También manifiesta que no cabía el tratamiento de radioterapia y que la angiografía preoperatoria con embolización no es de aplicación al caso, o que dicha técnica no mejora el sangrado post-operatorio. Tampoco es de uso obligatorio la monitorización intraoperatoria neurofisiológica durante la cirugía por lo que, en definitiva, la sentencia valora las pruebas obrantes conforme a las reglas de la sana crítica; en cuanto al motivo quinto, reitera los argumentos expuestos en el cuarto. Por lo que respecta al motivo sexto, la oposición a los motivos segundo a quinto supone dar por reproducidos sus argumentos y, como consecuencia, no procede indemnizar a los recurrentes con ninguna cantidad adicional. A mayor abundamiento, alega que las cantidades reclamadas son desproporcionadas; tampoco existe incongruencia omisiva en la sentencia, puesto que existe un pronunciamiento sobre la responsabilidad de las demandadas, quedando desestimada la demanda respecto de la codemandada. Por ello mismo, no concurre la infracción del artículo 76 de la LCS denunciada por la actora. Finalmente, no concurre incongruencia omisiva, puesto que se pronuncia la sentencia de manera expresa sobre los intereses del artículo 20 de la LCS, para, en su fundamento de derecho séptimo, desestimar su imposición. Además, en ningún caso procederían.
SEGUNDO.- Sobre los hechos relevantes
De la prueba obrante en los autos; documental, especialmente la historia clínica de D.ª Felicisima, e informes periciales, podemos sentar los siguientes hechos, necesarios para la resolución de la litis.
1º- Con fecha 28 de marzo de 2018, doña Felicisima ingresó en el Servicio de Neurocirugía del Complejo Hospitalario de Navarra para tratamiento quirúrgico programado, siendo el motivo de su ingreso:
" Intervención quirúrgica programada: Hemangioma agresivo D8 con mielopatia. Análisis cronológico de las intervenciones quirúrgicas evolución y comentarios".
2º.- La paciente fue intervenida quirúrgicamente el día 28 de marzo de 2.018, practicándose laminectomia D7-D8 con descompresión de saco dural y artrodesis con tornillos pediculares y barras D7-D10, cementando niveles D8-D9 con PMA (sistema Socore), dejando drenaje epidural a reservorio. Tras la intervención inicialmente presenta leve paresia EEII global 4/5, sin otros déficits añadidos. Se realiza Rx de control, que muestra correcta implantación aparente de material de artrodesis y material de vertebroplastia.
3º.- El día 30 de marzo de 2018 presentó incremento de dolor a nivel dorsal con disminución de fuerza en EEII, desarrollando paraplejia completa por lo que se realizó TC urgente dorsal en el que se informa de hallazgos sospechosos de estenosis de canal en niveles D8 y D9 con foco hiperdenso en parte posterior del cordón medular a dicho nivel que parece corresponderse con hematoma epidural.
4º.- Fue trasladada a Quirófano de Urgencias para reapertura de herida quirúrgica y exploración de espacio epidural en el nivel intervenido, no objetivándose voluminosos hematomas a dicho nivel, completando hemostasia y limpieza de espacio epidural dorsal. Tras esta intervención persiste cuadro de paraplejia con nivel D7-D8, preservando mínima sensibilidad táctil superficial distal.
5º.- Tras estas intervenciones y el oportuno tratamiento rehabilitador, quedó afectada de Síndrome medular T8 ASIA B con afectación esfinteriana y vejiga hiperrefléxica con disinergia esfinteriana (28/03/2018).
TERCERO.- Sobre la incongruencia omisiva de las sentencias y los intereses
Entiende la recurrente que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva porque no contempla en la parte dispositiva, o en el fallo, la condena solidaria al pago de la indemnización a la aseguradora codemandada, y no contiene pronunciamiento en materia de intereses. Pues bien, esta Sala tiene elaborado un nutrido cuerpo de doctrina en lo que atañe a esta cuestión. Así, en la Sentencia nº 407/2.023, de 22 de diciembre, dictada en el recurso de apelación 438/2.023, en cuyo fundamento de derecho cuarto dijimos; "(...) Ya podemos adelantar que se ha de estimar el recurso de apelación en este punto, sin perjuicio de hacer algunas necesarias matizaciones.
El perjudicado por una deficiente atención medica publica tiene dos opciones, previa reclamación en la vía administrativa, el ejercicio de una acción de condena exclusivamente dirigida contra la Administración, siendo la jurisdicción contencioso- administrativa a la que le compete el conocimiento de las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial dirigidas contra la Administración, según resulta de lo normado en el artículo 2 e) Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de dicha jurisdicción. (ii) ejercicio de una acción de condena, dirigida conjuntamente contra la Administración y su aseguradora, como expresamente posibilita el artículo 9.4 II de LOPJ en consonancia con lo dispuesto por el artículo 21 c) LJCA, que consideran legitimadas pasivamente a "las aseguradoras de las Administraciones públicas, que siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren". La competente es también la jurisdicción contencioso administrativa. Por ello, la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre vino a añadir este nuevo inciso al p.º 2.º del artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, en adelante): "Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva". También se añadió una precisión al artículo 2.e) LJCA, de modo que, si el precepto concluía hasta entonces diciendo "no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social", pasó desde la reforma de 2003 a decir "aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad".
Y aun tendría otra posibilidad, y como tercera posibilidad, prescindir de la vía administrativa y demandar exclusivamente a la compañía de seguros, en su condición de sociedad mercantil, ejercitando contra ésta la correspondiente acción directa del artículo 76 LCS y transcribimos el citado precepto según el cual : El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido.;.
Es decir, ante la jurisdicción contencioso administrativa el perjudicado no ejercita la acción del art 76 de la LCS , no obstante, la errada cita que hace el actor en demanda y hoy, en el recurso de apelación.
Pues bien, a este respecto y a mayor abundamiento conviene traer a colación la STS DE 17 DE SEPTIEMBRE Roj: STS 2849/2020 - ECLI: ES:TS: 2020:2849 Id Cendoj: 28079119912020100019 Ponente: Excmo. Sr. Don José Luis Seoane Spiegelberg Asunto: Si el perjudicado opta por no demandar a la aseguradora en vía contencioso-administrativa, cuando podía dirigir también la demanda contra ella conjuntamente con la Administración, no es factible que, una vez discutida y fijada la responsabilidad patrimonial y la cuantía indemnizatoria en dicho orden jurisdiccional, se pretenda posteriormente promover un juicio civil para obtener exclusivamente la diferencia de los intereses legales percibidos con los establecidos en el artículo 20 de la LCS , que podían perfectamente haber sido reclamados con intervención de la aseguradora en la vía contencioso-administrativa. Es decir, una vez fijada la indemnización que por responsabilidad patrimonial debe abonar una Administración pública en la vía contencioso-administrativa, no cabe reclamar después en la vía civil los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro a su aseguradora ejercitando la acción directa prevista en el art. 76 de dicha ley .
En conclusión, y descendiendo de nuevo al cas que hoy nos ocupa, habiéndose demandado asimismo a la Cía. aseguradora, y, habiéndose interesado expresamente la condena de la misma, al amparo del art 9.4 de la LOPJ y del art 2.e ) y 21 ambos de la LJCA , declarada la responsabilidad patrimonial de la Administración asegurada, procede la condena de la citada Aseguradora, no pudiéndose compartir los razonamientos del auto de aclaración, de la sentencia, en fin, lo que determina la estimación de la apelación en este punto .
En lo que se refiere a los intereses del art 20 LCS en cambio, no merece favorable acogida el motivo de apelación.
Diremos en primer lugar que el citado precepto establece Artículo veinte .
"Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:
(...)
3.º Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.
4.º La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.
No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100.
(...)
8.º No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".
El indicado precepto de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre "Contrato de Seguro", modificado por la disposición adicional 6ª de Ley 30/1995, de 8 noviembre , requiere que el asegurador haya incurrido en mora en los términos que el precepto prevé, disponiendo su apartado 8º que "no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".
Pues bien, cuando, como en el caso, el pago de la aseguradora depende de la resolución de una reclamación de responsabilidad patrimonial que debe tramitar la administración, no puede imputarse mora al asegurador cuando el eventual pago está en gran parte condicionado al resultado estimatorio de la reclamación de responsabilidad patrimonial. Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado los parámetros valorativos, tal y como se refleja en la sentencia de 29 de marzo de 2011 (Recurso de casación n.º 2794/2009 ): " Se trata, pues, de verificar en cada caso la razonabilidad de la postura del asegurador resistente o renuente al pago de la indemnización; razonabilidad que cabe apreciar, con carácter general, en los casos en que se discute la existencia del siniestro, sus causas, o la cobertura del seguro, o cuando hay incertidumbre sobre el importe de la indemnización, habiéndose valorado los elementos de razonabilidad en el proceso mismo, en los casos en que la oposición se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, cuando es necesaria la determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o cuando se reclama una indemnización notablemente exagerada ".
Como se ha visto, concurrirían aquí las circunstancias mencionadas por el TS como obstativas de la aplicación de los intereses reforzados a cargo de la aseguradora. En este punto entonces, asume esta Sala el criterio del juzgador reflejado en la sentencia apelada, debiéndose desestimar el recurso de apelación en este punto.
En similar sentido, a mayor abundamiento, esta Sala se ha pronunciado en sentencia dictada en el rollo 444/2017 según la cual:
"QUINTO.- Sobre la fijación de intereses.
Seguidamente, la apelante aduce la infracción de la sentencia de instancia del art. 217 de la LEC por no aplicación de los intereses legales al Servicio Navarro de Salud, ni los intereses penitenciales del art. 20 LCS a la Cía. de Seguros y la jurisprudencia que lo interpreta y desde la fecha del siniestro por no haber aportado el expediente aperturado por la Aseguradora tras la denuncia del siniestro..En la sentencia apelada se condena a la Administración y a la Cía de Seguros Zurich al pago de los intereses legales desde la fecha de la reclamación y no se aprecia la alegada infracción del precepto citado por la apelante. Tampoco es aplicable al art. 576 de la LEC en la fijación de intereses en el orden contencioso administrativo, sino el art. 106 de la LJCA que prevé el pago del interés legal del dinero. En cuanto a la condena a Zurich al interés del art. 20 de la LCS , el Tribunal Supremo en la STS de 4 de julio de 2012, (RC 2724/2011 ) destaca que: "en los supuestos de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, donde su especialidad y la aplicación al caso concreto de las características de "obligación de medios" y no de "resultados" adquiere unos tintes de complejidad añadidos". Señala que La postura del Tribunal está clara al efecto, y plenamente consolidada, entre otras en sentencia de 29 de marzo de 2011(RC 2794/2009 ) y señala, respecto al art. 20.8, que: "en la aplicación del precepto invocado, la jurisprudencia de esta Sala (véanse, entre muchas otras, las Sentencias de 11 de noviembre y de 21 de diciembre de 2007 ) ha destacado la necesidad de valorar la posición de las partes y la razonabilidad de la oposición o del impago por parte de la compañía aseguradora, sentando la regla de que los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se deben si no se encuentra una razón justificativa del impago de la indemnización por parte de la compañía aseguradora, y precisando que la norma se dirige a atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización. Se trata, pues, de verificar en cada caso la razonabilidad de la postura del asegurador resistente o renuente al pago de la indemnización; razonabilidad que cabe apreciar, con carácter general, en los casos en que se discute la existencia del siniestro, sus causas, o la cobertura del seguro, o cuando hay incertidumbre sobre el importe de la indemnización, habiéndose valorado los elementos de razonabilidad en el proceso mismo, en los casos en que la oposición se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, cuando es necesaria la determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o cuando se reclama una indemnización notablemente exagerada ( Sentencia de 21 de diciembre de 2007 ) ".
En este caso, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, no se aprecia la incongruencia omisiva en lo relativo a la condena solidaria, si bien dicho pronunciamiento no es conforme a derecho, por lo que, en este extremo, se estima el recurso de apelación. En cuanto al pronunciamiento sobre los intereses penitenciarios, se desestima el motivo de recurso.
CUARTO.- Sobre la valoración de la prueba hecha en primera instancia
Seguimos aquí el criterio sentado por esta Sala en la Sentencia de 29 de mayo de 2018 ( ROJ: STSJ NA 455/2018 ECLI:ES: TSJNA :2018:455) Sentencia: 199/2018 | Recurso: 444/2017, y en la Sentencia dictada en el recurso de apelación 268/2.020, nº 234/2.020, de 30 de septiembre de 2020 ( ROJ: STSJ NA 554/2020 - ECLI: ES: TSJNA: 2020: 554) en su fundamento de derecho segundo, donde se sienta una doctrina seguida por esta Sala en otras sentencias más recientes, así, la dictada en el rollo de apelación nº 112/2.021; "(...), hay que comenzar recordando la doctrina de la Sala en esta materia contenida en la STSJ Navarra de 04-07-2014 : "... la jurisprudencia limita las facultades revisoras de los Tribunales "ad quem" sobre la valoración de la prueba pericial haya realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna ( sentencias del TS, entre otras muchas, 26-2-1949 , 7-1-1991 y 15- 12- 2001 ). Al respecto debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29-3-1993 : " Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo, lo que no ocurre en el presente caso, en el que éste ha tenido en cuenta y valorado el material probatorio obrante en autos, en el sentido que quedó expresado ".
Criterio que es igualmente seguido por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en las Sentencias, entre otras, de 10 de noviembre-recurso 63-05 y 3 de los mismos mes y año, 1995, recurso, en este último caso, nº 24- 05 :"Como ya ha tenido ocasión de expresar esta misma Sala y Sección en sentencias precedentes, en el ámbito de la segunda instancia, en cuanto que la misma implica la revisión de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte, es preciso dejar sentado, como premisa rectora de reexamen de la cuestión debatida, que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación , sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida. Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria". (...)
Esta Sala ha establecido, entre otras, en sentencia de 1 de marzo de 2017, Rec. 517/2016 , que "la jurisprudencia limita las facultades revisoras de los Tribunales "ad quem" sobre la valoración que de la prueba pericial hayan realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna. Al respecto debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29-3-1993 : " Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo, lo que no ocurre en el presente caso, en el que éste ha tenido en cuenta y valorado el material probatorio obrante en autos, en el sentido que quedó expresado".
Y ello es así porque en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación, sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida. Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria."
De la prueba practicada, esta Sala no puede, de ninguna manera, sostener que el criterio o las conclusiones del Juez "a quo" sean ilógicos o arbitrarios. Pues bien, por una parte y como ya hemos dicho, el recurrente discrepa con la conclusión alcanzada por el Juez de instancia y señala que no se ha pronunciado acerca de las conclusiones alcanzadas por los peritos que han informado a su instancia y se basa exclusivamente en los informes presentados por la Administración. De lo expuesto no se desprende otra cosa que el legítimo interés del actor de que se tome en cuenta lo favorable a sus pretensiones, pero no se desprende, como hemos dicho, error en la valoración de la prueba, por lo que no se estima el motivo de recurso.
QUINTO.- Sobre la lex artis ad hoc
De lo expuesto se desprende que no ha existido pérdida de oportunidad terapéutica alguna, ni infracción de la "lex artis ad hoc". Como se ha dicho por esta Sala en Sentencia nº 342/2.020, recurso de apelación 365/2.020, 11 de diciembre de 2020 ( ROJ: STSJ NA 620/2020 - ECLI:ES:TSJNA:2020:620 ), fundamento de derecho cuarto; Alcance de la responsabilidad patrimonial en materia sanitaria; " Sentado lo anterior, recordaremos doctrina general de esta Sala en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria.
Este Tribunal en sentencia dictada, y citamos por todas, en rollo 441/2018 , por remisión a otras, ha venido a sentar el siguiente criterio.:
" Conviene, sentado lo anterior, con carácter también previo, apuntar algunas consideraciones sobre el alcance de la responsabilidad patrimonial sanitaria, cuestión ésta sobre la que también esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones, así citamos por todas las sentencias dictadas con fecha 18 de marzo de 2015 en rollo de apelación 350/2015 según la cual:
A estos efectos partiremos de la doctrina jurisprudencial consolidada de que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría a la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Les artes como modo determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la administración garantizar en todo caso la sanidad o la salud del paciente, por ello se dice que la actividad médica y la obligación del profesional es de medidas y no de resultados.
A mayor abundamiento recordaremos lo declarado por esta misma Sala en st dictada en el rollo de apelación 317/2006 de fecha 5 de diciembre de 2006 según la cual:
"TERCERO. - La relación de causalidad y la antijuridicidad del daño en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. -
En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 106.2 de la Constitución , establece el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que "los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualesquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos"; agregando el artículo 141.1 de la misma Ley que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley" y que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos...".
De la citada normativa se desprende, entre otros requisitos de la responsabilidad patrimonial reclamada, que no hace al caso examinar aquí, a) la exigencia de un nexo de causalidad entre el daño sufrido y el funcionamiento -normal o anormal- del servicio público, y b) la antijuridicidad o ilegitimidad del daño, predicable cuando el afectado no tenga el deber jurídico de soportarlo. Tratándose de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, estos requisitos ofrecen matices propios o peculiares que es preciso considerar, junto a los que también presentan las causas de exoneración de la responsabilidad por fuerza mayor (excluyente de la causalidad) o por los denominados "riesgos del desarrollo" (excluyentes de la antijuridicidad).
Debe de entrada recordarse que el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración permite hacer abstracción de la culpa o negligencia del personal a su servicio, pero no establecer una responsabilidad por el resultado que no sea causalmente reconducible al funcionamiento mismo del servicio público. Tratándose, en particular, de la Administración sanitaria, para que tal relación causal sea apreciable no basta sólo la conexión material del daño con la prestación asistencial dispensada. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2005 , no cabe declarar su existencia "por el hecho de que el resultado lesivo se haya producido con ocasión de la actuación de un centro público sanitario", lo que -como repetidamente se ha puesto de relieve- vendría a constituir a la Administración en aseguradora universal (cfr. ss. 19 junio 2001 y 26 febrero 2002 ). La apreciación de aquel nexo causal exige que el daño sea además objetivamente imputable a la actividad sanitaria desplegada o debida por el servicio público, esto es, a las medidas aplicadas u omitidas en el desarrollo de la misma, y no a causas o circunstancias propias del proceso o de la patología atendidos en ella, que una correcta prestación sanitaria no habría podido tampoco dominar en el actual estado de la ciencia y de la técnica médicas, dadas sus limitaciones, la complejidad de los factores que inciden en su aplicación y la misma fragilidad de la condición humana. Así, la jurisprudencia ha rechazado la declaración de responsabilidad patrimonial ante lesiones cuyo origen no reside en la forma en que se prestó la asistencia sanitaria sino en la propia patología del paciente ( s. 14 julio 2001 ), apreciándola por el contrario en lesiones causalmente atribuibles a una inadecuada actuación médica ( ss. 30 octubre 1999 , 10 octubre 2000 y 7 junio 2001 , entre otras muchas).
Siendo por lo demás la obligación de la medicina asistencial y, por extensión, de los servicios públicos que la prestan, de medios y no de resultados ( ss. 14 octubre 2002 , 10 junio 2003 y 19 octubre 2004 ), no siempre la falta de consecución de éstos o la derivación de resultados indeseados son por sí solas indicativas de una deficiente o inadecuada prestación sanitaria, que en todo caso ha de enjuiciarse atendiendo a la actividad desplegada y su adecuación a la lex artis ad hoc..."
Se ha de citar también st dictada por esta Sala en el rollo 441/2018 según la cual:
Y, ¿qué se ha de entender comprendido en el axioma latino por lex artis ad hoc? Es el criterio valorativo de la corrección del acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y en su caso de la influencia en otros factores endógenos. Como tal "les" implica una regla de medición de una conducta, a tenor de unos baremos, que valoran la citada conducta:
2) Objetivo: valorar la corrección o no del resultado de dicha conducta, o su conformidad con la técnica normal requerida, o sea, que esa actuación médica sea adecuada o se corresponda con la generalidad de conductas profesionales ante casos análogos.
3) Técnica: los principios o normas de la profesión médica en cuanto ciencia se proyectan al exterior a través de una técnica y según el arte personal de su autor o profesionalidad: el autor o afectado por la "les" es un profesional de la medicina.
4) El objeto sobre que recae. Especie de acto (clase de intervención, medios asistenciales, estado del enfermo, gravedad o no, dificultad de ejecución).
5) Concreción de cada acto médico o presupuestos "ad hoc": tal vez sea este el aporte que individualiza a dicha "lex artis": así como en toda profesión rige una "lex artis" que condiciona la corrección de su ejercicio, en la médica esa "lex", aunque tenga un sentido general, responde a las peculiares de cada actor, en donde influirán en un sentido u otro los factores antes vistos. (..)". Por lo que respecta a este caso, la alegación de la apelante no pasa de ser una alegación "ad hoc", es decir, que tiene la finalidad de fundamentar la reclamación de responsabilidad patrimonial una vez se han conocido las causas de la parálisis de D.ª Felicisima, sin acreditar la relevancia de este factor, que se formula como hipótesis en las conclusiones a 6 del dictamen realizado a solicitud de la apelante por el Dr. D. Teofilo, puesto que dicho dictamen, si bien expone una serie de consideraciones de orden teórico, no alcanzan el valor pretendido, que, en el caso que nos ocupa, se exponen tanto en el informe del SNS, como en el informe del Doctor D. Conrado, sin que el hecho de que el Juez "a quo" estimase contrario a la lex artis ad hoc el consentimiento, o su falta, en la operación del día 28 de marzo de 2.018, suponga merma en los fundamentos, ni en las conclusiones por él obtenidas y que el Juez "a quo" pondera debidamente, sin que se aprecie arbitrariedad o error manifiesto en la valoración del Juez " a quo". Lo expuesto, supone la desestimación del motivo de recurso.
SEXTO.-Sobre el consentimiento informado
A este respecto, traeremos lo dicho por esta Sala recientemente en la antedicha Sentencia nº 407/2.023, fundamento de derecho sexto. Así, "(...) Sabido es que el defecto u omisión del consentimiento informado no es per se y en todo caso constitutivo de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención médica y por tanto indemnizable independientemente, si no concurre el elemento de la relación causal entre el acto médico y el daño constatado.
En cuanto a este motivo, esta Sala se ha pronunciado con anterioridad acerca de la amplitud y alcance del mismo, para considerarlo conforme con la "lex artis" y así en Sentencia del 11 de diciembre de 2020 ( ROJ: STSJ NA 620/2020 - ECLI:ES: TSJNA:2020:620 ) Sentencia: 342/2020, Recurso: 365/2020 , fundamento de derecho octavo se dijo; "(... )Se ha dicho en la sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario. Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración).
QUINTO. - Y una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar. Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.
Lo que falta en el primer documento es la ausencia de esa eventual complicación (apertura vesical) de la intervención con su subsiguiente secuela para que el paciente, ejerciendo su derecho a la toma de decisiones, hubiera decidido aceptar o no la intervención a la vista de una posible consecuencia lesiva grave, aunque fuere de acaecimiento infrecuente pero no improbable. El contenido del consentimiento informado comprende transmitir al paciente, es decir a la persona que requiere asistencia sanitaria todos los riesgos a los que se expone en una intervención quirúrgica precisando de forma detallada las posibilidades, conocidas, de resultados con complicaciones. De esa manera se refuerza el derecho a la autonomía del paciente.
Traemos asimismo a colación por su interés para el caso, la STS antes citada de 9 de mayo de 2017 según la cual : " Ciertamente la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, exige que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. Pues bien, la forma, con carácter general, para prestar dicho consentimiento, ex artículo 8.2 de la citada Ley 41/2002 , es la verbal. Ahora bien, esta norma general tiene excepciones, cuando se trate de una intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Siempre dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos. ....Además, hemos añadido, en Sentencia de 4 de abril de 2006 (recurso de casación nº 3409 / 2002 ), que " No obstante, tal y como se recoge en sentencia de 26 de febrero de 2004 , "aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente (mío) y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad>">. (los subrayados y la negrita son de esta Sala).
También citamos STSJ Castilla la Mancha de 31 julio 2019 que recoge doctrina ya sentad por esta misma Sala según la cual :" supone una vulneración del artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que exige que el consentimiento se prestara por escrito, entre otros casos, en las intervenciones quirúrgicas, y, como ha entendido el Tribunal Constitucional en Sentencia de 28 de marzo de 2011 : "(...) el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que éste supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enfermedad. Se trata de una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Esta es precisamente la manifestación más importante de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por una intervención médica: la de decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, posibilidad que ha sido admitida por el TEDH, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal...". Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( STS de 2/10/2 .012, con cita de otras muchas).
En este mismo sentido se ha pronunciado esta misma Sala en st nº 21/2019, de 31 de enero citada en autos, según la cual :" Por lo que se refiere al consentimiento informado , el Tribunal Supremo recuerda en la STS de 16 de mayo de 2012, (RC 1777/2010 ) que: "el derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento se configura en el actual orden normativo constituido por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica- como una faceta integrante del derecho fundamental a la vida, en su vertiente de autodisposición sobre el propio cuerpo, reconocido como tal incluso en la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea , conforme a la cual el Derecho fundamental a la integridad de la persona comprende, en el marco de la medicina, el consentimiento libre e informado, de manera que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye en sí misma una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan, y que como tal causa un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente" así recientemente nuestra Sentencia de 2 de enero de 2012, recurso 6710/2010 ; en igual sentido Sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ). La prestación de la información suficiente ha de permitir al paciente formar libremente una decisión sobre las distintas alternativas, en definitiva consentir a la finalmente elegida en atención a los riesgos que cada una de ellas comporta, pero no tiene como finalidad ni objeto la asunción de la actuación incorrecta de la prestación de medios que es exigible a la Administración sanitaria, que la ciencia pone razonablemente en el momento a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales, conforme declaró este Tribunal en Sentencia de 10 de octubre de 2000 (recurso 5078/1997 ), pues la inadecuación de la prestación médica "...puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado , sino también por incumplimiento de la lex artis ad hoc o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, de donde se desprende que, en contra de lo que parece suponer la parte recurrente, la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada." ., y esto es así por cuanto el de información es un deber autónomo, que ha de ser cumplido a la par que la obligación de la actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria, sin solapamiento de uno por la otra, conforme ahora también consta en el artículo 2.6 de la Ley 41/2002 citada, por el que "Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente." , esto es, que la obligación de medios de la prestación sanitaria comprende tanto una como la otra".
En todo caso y más a más, en lo que se refiere a la infrecuencia del riesgo producido y su omisión en el documento de consentimiento informado , hay que traer a colación STS ( Sala de lo Civil ) de 30 junio 2009 según la cual : la sentencia recurrida infringió el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad , en relación con el art. 1902 CC , al considerar ""imprevisible"" una complicación descrita en la literatura científica con una estimación de frecuencia del 3,5%, confundiendo por tanto el tribunal sentenciador frecuencia con previsibilidad, como alega la parte recurrente, ya que la circunstancia de que el riesgo de una intervención sea poco probable no exime, si es conocido por el médico o debe serlo, de informar al paciente acerca del mismo. Y como quiera que en el presente caso no hubo información alguna del riesgo típico de la lesión del nervio ciático, según se desprende de la motivación de la sentencia recurrida e incluso de lo alegado por el propio cirujano demandado al contestar a la demanda y tal lesión efectivamente se produjo, la conclusión no puede ser otra que la de la responsabilidad del referido cirujano por no haber dado a su paciente la oportunidad de evitar esa lesión no consintiendo la intervención, de consultar otras opiniones o de, sopesando el riesgo, confiar la intervención a un determinado especialista o decidir que se hiciera en un determinado centro hospitalario(...)
El riesgo típico no puede desempeñar una doble función exculpatoria: del mal resultado de la intervención, por ser típico, y de la omisión o insuficiencia de la información al paciente por ser poco frecuente e imprevisible, pues tipicidad e imprevisibilidad son conceptos excluyentes en un juicio sobre la responsabilidad del profesional médico".
Dicho lo anterior, el Juez "a quo" entendió que el consentimiento informado que se prestó en la intervención del 28 de marzo fue insuficiente y, por ello, estimó en parte el recurso contencioso-administrativo. Este punto no ha sido apelado por la Administración demandada, ni por la aseguradora codemandada. En cuanto al consentimiento informado que precedió a la intervención del día 30 de marzo, es objeto de recurso de apelación. Sin embargo, no cabe ser estimado, puesto que, después de estudiar el expediente administrativo y los informes periciales, hemos de concluir, con el Juez "a quo", que recoge la doctrina sentada por la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, sección 5 del 04 de febrero de 2021 ( ROJ: STS 550/2021 - ECLI:ES:TS:2021:550 ) Sentencia nº 140/2.021, recurso de casación nº 3.935/2.019 fundamento de derecho cuarto que dicho consentimiento, dadas las circunstancias de urgencia en las que se intervino a la apelante, fue razonable, en línea con la doctrina expuesta, en garantía del derecho de autodeterminación del paciente. Por ello, no se ha podido declarar la infracción de la "lex artis" por falta de consentimiento informado, debiéndose por ello desestimar el motivo de apelación.
SEPTIMO.- Sobre el quantum indemnizatorio y la reparación integral de los daños
En este fundamento trataremos, conjuntamente dos motivos de recurso, los correspondientes a la cuantía indemnizatoria y a la reparación integral del daño causado, pues el recurrente entiende que la sentencia apelada no determina adecuadamente ni una, ni otra. Comenzaremos por decir que, de los fundamentos expuestos hasta ahora, se puede concluir que la cantidad interesada por la actora es excesiva. Traeremos aquí, nuevamente, lo dicho por esta Sala en la Sentencia nº 407/2.023, de 22 de diciembre, fundamento de derecho séptimo. Allí dijimos lo siguiente; " Así pues, la teoría de la pérdida de oportunidad hace referencia a la valoración de la responsabilidad por la disminución o merma de oportunidad de curación o de minoración de las secuelas, para singularizar aquellos procedimientos en los que la asistencia o atención sanitaria no se desarrolló según lo que cabía esperar conforme a la lex artis, por la omisión de una prueba analítica o técnica, de un tratamiento o procedimiento diferente, de un adecuado diagnóstico, de un determinado medicamento más completo, o simplemente por un excesivo retraso y se ignore si el resultado dañoso efectivamente causado pudiera haberse evitado o pudiera haber sido de menor entidad y ello tiene su relevancia a la hora de valorar el daño y cuantificar la indemnización.
Esta Sala en aquella sentencia dictada en el rollo 444/2017 decía también "El Juez a quo estima que se ha producido pérdida de oportunidad terapéutica y señala, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que invoca, que no se trata tanto de resarcir los padecimientos concretos habidos (ni los gastos de por vida que puedan precisarse) como la pérdida de oportunidad de un posible mejor diagnóstico, tratamiento y evolución, como consecuencia de la insuficiente atención médica dispensada al efecto. En definitiva, la pérdida de la oportunidad o expectativa de haber optado a un eventual resultado distinto al de las graves secuelas padecidas finalmente. En tales supuestos la jurisprudencia orienta el resarcimiento indemnizatorio al ámbito del perjuicio moral, y no a los daños efectivos habidos.
Respecto a la indemnización fijada en la sentencia, debe puntualizarse que, como acertadamente destaca el Juez de instancia, el Tribunal Supremo ha establecido el carácter meramente orientador, no vinculante, de los baremos de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos de motor para la fijación de la cuantía indemnizatoria en SSTS de 3-5-2012, (RC 2441/2010 ) 17-7- 2014 (RC 3724/2012 ) 14-10-2014 (RC 2499/2013 ) o 19 de julio de 2016 ( RC 3809/2014 ), entre tantas otras.
También es correcta la conclusión del Juez de instancia respecto a la cuestión de la aplicabilidad del Baremo de la Ley 35/2015 para cuantificar la indemnización a favor de la recurrente porque, como ya destaca el Juez , entró en vigor el 1de enero de 2016, por tanto, con posterioridad no sólo a los hechos que nos ocupan, sino a la reclamación de responsabilidad administrativa que la resolución nº 46/2016, de 2 de febrero, del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud, aquí impugnada, resuelve; como se desprende de la disposición transitoria de la Ley 35/2015.
En congruencia con lo expuesto, fijada la indemnización por pérdida de oportunidad terapéutica, no procede la indemnización en la cuantía solicitada por la parte apelante por enriquecimiento injusto en beneficio de la Administración Sanitaria y de la Cía. de Seguros Zurich, parejo al empobrecimiento de la recurrente, ni atendiendo a la doctrina del daño desproporcionado porque se refiere al daño causado directamente por la mala praxis médica, no siendo aplicable en los supuestos de pérdida de oportunidad terapéutica como considera la Sala que ocurre en este caso.
(...)
Pues bien; expuesto lo anterior ha quedado claro que los conceptos de teoría de la perdida de oportunidad y del daño desproporcionado se excluyen entre sí; o uno u otro. Y reiteramos, la apelación se aquieta con el alambicado pronunciamiento del juez a quo que admite los dos supuestos de responsabilidad patrimonial sanitaria, aunque la valoración de los daños la circunscribe a la teoría de la perdida de la oportunidad, de modo que, tampoco discutido este punto por la parte contraria, hemos de dilucidar si la valoración en los concretos términos expuestos, es o no ajustada a derecho. Asimismo, queda también determinado que, establecido el supuesto de teoría de perdida de oportunidad, procede fijar la indemnización en el ámbito del de daño moral, porque no se trata tanto de resarcir los padecimientos concretos habidos (ni los gastos de por vida que puedan precisarse, debiéndose precisar dos parámetros, a saber: el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste".
En el presente asunto, vemos que el apelante censura a la sentencia de instancia una errónea valoración de la prueba y entiende que, de acuerdo con el informe presentado por ella, suscrito por el Doctor Victorio, Médico experto en valoración del daño corporal, los daños ascienden a 2.040.407 euros, que deben abonarse íntegramente, tanto por la pérdida de oportunidad terapéutica, como por la incorrecta, en su sentir, ejecución de las dos intervenciones y también lo liga al erróneo consentimiento informado. Pues bien, ya hemos dicho a lo largo de esta sentencia que no hubo mala praxis en ninguna de las dos intervenciones y tampoco en el consentimiento informado prestado para la segunda de ellas. En cuanto a la valoración ponderada que hace el Juez "a quo" para los vicios del consentimiento informado que se prestó para la primera intervención, sigue la línea expuesta en el dictamen del Consejo de Navarra, que obra a los folios 960 y siguientes del E.A., entendemos que, con base en los diversos informes a los que hemos hecho ya referencia, la misma es ajustada a derecho, lo que conduce a la desestimación del motivo de recurso.
Por todo lo expuesto, se han de desestimar los motivos de recurso y confirmarse la sentencia recurrida, salvo en lo que respecta a la falta de condena solidaria a la aseguradora codemandada "SEGURCAIXA ADESLAS", extremo éste en que se revoca la sentencia, declarándose que procede la condena solidaria, junto con la Administración Foral, de la aseguradora a abonar al perjudicado la indemnización de 50.000 euros e intereses legales desde la fecha de la reclamación.
OCTAVO .- Sobre las costas
A la vista de lo expuesto, no cabe hacer expresa mención acerca del pago de las costas procesales de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA.
En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente
