Sentencia Contencioso-Administrativo , Rec. 780/2020 de 19 de diciembre del 2025

PRIMERO:El recurso se dirige contra la orden de la Ministra de asuntos económicos y transformación digital de 25 de febrero de 2020 (confirmada en reposición por resolución de la misma autoridad) que acuerda sancionar a Bankinter con 3 multas por valor total de 8.201.503 euros y amonestación pública por la comisión de 3 infracciones graves recogidas en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

- Incumplimiento de la obligación de obtener información sobre el propósito e índole de la relación de negocios en los términos del artículo 5 tipificada en el artículo 52.1 c) de la Ley 10/2010, (multa de 4.060.001 euros y amonestación pública)

- Incumplimiento de la obligación de examen especial en los términos del artículo 17 tipificada en el artículo 52.1.g) de la Ley 10/2010 (multa de 1.081.501 euros y amonestación pública).

- Incumplimiento de la obligación de abstención de ejecución en los términos del artículo 19 tipificada en el artículo 52.1 i) de la Ley 10/2010 (multa 3.060.001 euros y amonestación pública).

SEGUNDO:Pa ra la resolución de este recurso son relevantes los siguientes hechos:

El Servicio Ejecutivo, en ejercicio de la competencia atribuida en el artículo 45.4.9 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, efectuó un requerimiento a Bankinter el 11 de noviembre de 2016 (anexo 1) en relación con su cliente Alfonso (en adelante, Alfonso) que fue remitido mediante documento definitivo el 5 de diciembre de 2016.

El Servicio Ejecutivo elaboró un informe el 3 de noviembre de 2017 sobre los hechos relativos al requerimiento de información realizado, concluyendo que debe valorarse un posible incumplimiento de la obligación de abstención establecida en los artículos 7.3 y 19 de la Ley 10/2010 en relación con dos operaciones 1) el crédito de 400 millones de euros concedido para el ejercicio de la opción de compra sobre Torre Cepsa y 2) la transferencia posterior de 54 millones de euros a favor de la propia sociedad y con destino a Emiratos Árabes Unidos.

Las operaciones según ese informe fueron las siguientes:

- El 29 de septiembre de 2016 Muscari Property, BV (titular real Alfonso) vendió a Pontegadea Inmobiliaria, S.L. las acciones de Torre Norte Castellana, S.A. (de las que todavía no era propietaria, aunque tenía una opción de compra) por un precio de 498,1 millones de euros, de los que 398,6 millones se destinaron a cancelar el crédito concedido por Bankinter.

- El 30 de septiembre de 2016, Muscari Property, BV compró a Corporación Industrial Bankia, S.A. y Bankia, S.A. las acciones de Torre Norte Castellana, S.A. por un precio de 397,99 millones de euros, ejecutando la opción de compra, que se pagó con fondos procedentes del crédito de Bankinter. El beneficio obtenido por Bankinter fue de 633.215,97 euros.

- El 16 de noviembre de 2016 los representantes de Muscary Property BV solicitaron emitir contra su cuenta una transferencia de 54 millones (parte del beneficio obtenido por la operación inmobiliaria de Torre Cepsa) dirigida a Emiratos Árabes Unidos y a favor de la propia sociedad.

- El 17 de noviembre de 2016 se ejecutó transferencia de 54 millones de euros.

- El 18 de noviembre de 2016 Bankinter remitió al Servicio ejecutivo una comunicación por indicio. Se indica que la entidad solicitó al cliente información sobre la operación propuesta el 16 de noviembre de 2016. Los representantes de Muscari Property, BV aportaron, entre otra documentación, un acta de manifestación de la titularidad real de la sociedad, fechada el 2 de noviembre de 2016, en la que aparecía como titular real una persona distinta de Alfonso. La entidad solicitó entonces documentación que probara el cambio accionarial en Muscari Property, BV revelado por el acta de manifestación de la titularidad real. Los representantes de Muscari Property, BV no aportaron más información. En la comunicación se señala como "indicio de blanqueo de capitales" que el cambio de titular real pudiera tener como finalidad eludir eventuales bloqueos de fondos como resultado de la investigación realizada por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos sobre Alfonso. En esa comunicación indicaba que procedía a la cancelación de las relaciones de negocio con Muscary Property BV.

El 29 de enero de 2018 Bankinter remitió al Servicio Ejecutivo una nueva comunicación por indicio relativa a Muscari Property, BV, informando de una transferencia de 1.037.500 euros ordenada por esta sociedad a una cuenta de titularidad suya en Curacao y que fue ejecutada tres días antes de la comunicación.

Se van a examinar cada una de las infracciones por separado.

TERCERO:Incumplimiento de la obligación de obtener información sobre el propósito de índole de la relación de negocios en los términos del artículo 5 de la Ley 10/2010 que establece que

"los sujetos obligados obtendrán información sobre el propósito de índole prevista de la relación de negocios. En particular, los sujetos obligados recabarán de sus clientes información a fin de conocer la naturaleza de su actividad profesional o empresarial y adoptarán medidas dirigidas a comprobar razonablemente la veracidad de dicha información.

Tales medidas consistirán en el establecimiento y aplicación de procedimientos de verificación de las actividades declaradas por los clientes. Dichos procedimientos tendrán en cuenta el diferente nivel de riesgo y se basarán en la obtención de los clientes de documentos que guarden relación con la actividad declarada o en la obtención de información sobre ella ajena al propio cliente".

La Ley 10/2010 de 29 de abril de prevención del blanqueo de capitales regula las obligaciones de diligencia debida en el capítulo III distinguiendo entre normales, simplificadas y reforzadas.

1. Medidas normales de diligencia debida. Están reguladas en la sección primera y son las siguientes: identificación formal del cliente (artículo 3), identificación del titular real (artículo 4), propósito de índole de la relación de negocios (artículo 5). La identificación formal debe hacerse en todo caso, pero el grado de aplicación en cuanto a la identificación del titular y propósito de índole de la relación de negocios debe realizarse en función del riesgo y dependiendo del tipo de cliente, relación de negocios, producto u operación, recogiéndose estos extremos en la política expresa de admisión de clientes (artículo 7)

2. Medidas simplificadas de diligencia debida. Están reguladas en la sección segunda. Solo es aplicable a supuestos que se determinen reglamentariamente respecto de aquellos clientes u operaciones que comporten un riesgo reducido de blanqueo de capitales.

3. Medidas reforzadas de diligencia debida (sección tercera, artículo 11 a 16) se deben aplicar a clientes que presentan un alto riesgo de blanqueo de capitales. Estas medidas consisten en todo caso conforme al artículo 20 del reglamento de blanqueo de capitales (RD 304/2014) en la comprobación de las actividades declaradas por sus clientes y la identidad del titular real en los términos previstos en los artículos 9.1 y 10.2 del reglamento y en función del riesgo adicionalmente deberá aplicar una o varias de las siguientes medidas que se enumeran: obtener documentación o información adicional sobre el propósito de índole de la relación de negocios, obtener documentación o información sobre el propósito de las operaciones, realizar un seguimiento reforzado de la relación de negocio seleccionando patrones de operaciones para examen y examinar y documentar la lógica económica de las operaciones.

En este caso considera la resolución recurrida incumplida la medida normal de diligencia consistente en la obligación de obtener información sobre el propósito de índole de la relación de negocios prevista en el artículo 5.

La medida normal de diligencia debida incumplida es exclusivamente la referida a obtener información sobre el propósito e índole de la relación de negocios. Se imputa el incumplimiento de la medida normal de diligencia debida establecida en el artículo 5 y no el artículo 3 de medida normal de diligencia debida consistente en identificación formal del cliente, ni el artículo 4 referido a la medida normal de diligencia debida consistente en identificación del titular real ni el artículo 6 referido al seguimiento continuo de la relación de negocios.

Además, debe tenerse en cuenta que lo que se ha considerado infringido es la no aplicación de una medida normal de diligencia debida y no una medida reforzada de diligencia debida, dado que se ha considerado infringido el artículo 5 de la Ley 10/2010 ubicado en la sección referida a medidas normales de diligencia debida y no el artículo 11 ubicado en la siguiente sección que se refiere a las medidas reforzadas. En efecto hay que tener en cuenta que la obligación de obtener información sobre el propósito de índole de los negocios viene configurada en el 10 del Reglamento de prevención del blanqueo de capitales (RD 304/2014 de 5 de mayo) como una obligación normal de diligencia debida pero también como una obligación de diligencia reforzada en el artículo 20 de ese mismo reglamento al señalar que en los supuestos de riesgo superior al promedio los sujetos obligados comprobarán en todo caso las actividades declaradas por sus clientes y la identidad del titular real, en los términos previstos en los artículos 9.1 y 10.2 para a continuación señalar como medida reforzada de diligencia debida que adicionalmente se aplicarán, en función del riesgo, una o varias de las siguientes medidas: a) actualizar los datos obtenidos en el proceso de aceptación del cliente. b) Obtener documentación o información adicional sobre el propósito de índole de la relación de negocios. c) Obtener documentación o información adicional sobre el origen de los fondos. d) Obtener documentación o información adicional sobre el origen del patrimonio del cliente. e) Obtener documentación o información sobre el propósito de las operaciones. f) Obtener autorización directiva para establecer o mantener la relación de negocios o ejecutar la operación. g) Realizar un seguimiento reforzado de la relación de negocio, incrementando el número y frecuencia de los controles aplicados y seleccionando patrones de operaciones para examen. h) Examinar y documentar la congruencia de la relación de negocios o de las operaciones con la documentación e información disponible sobre el cliente. i) examinar y documentar la lógica económica de las operaciones.

Establecido lo anterior procede examinar si se ha acreditado el incumplimiento la obligación consistente en obtener información sobre el propósito de índole de la relación de negocios prevista en el artículo 5 ley 10/2010.

La resolución recurrida considera que incumplió con este deber respecto de 3 operaciones.

- Apertura de dos cuentas corrientes a Muscari Property BV, propiedad de Alfonso, el 19 de julio de 2016 y el 23 de septiembre de 2016

- La apertura de una cuenta de crédito el 30 de septiembre de 2016 para la concesión de un crédito de 400 millones de euros que permitió el ejercicio de la opción de compra de Torre Norte Castellana.

Así señala la resolución recurrida (folio 31).

"En el momento de la apertura de la primera cuenta corriente (julio 2016), Bankinter no cumple con sus obligaciones de recabar información a fin de conocer la naturaleza de la actividad profesional o empresarial de su cliente y de adoptar medidas dirigidas a comprobar razonablemente la veracidad de dicha información, ya que, como es fácilmente comprobable, desde abril de 2016 ya existía una orden de embargo de sus bienes y fondos en su país de origen (Emiratos Árabes Unidos) por su posible implicación en operaciones ilícitas vinculadas a estafas internacionales.

En el momento de autorizar la apertura de la segunda cuenta ( 23 de septiembre de 2016 y a la concesión del crédito (23 de septiembre), Bankinter ya había realizado una consulta a World Check (20 de septiembre) y por tanto conocía los hechos enumerados del 1 al 5 que se describen en los párrafos anteriores: su cliente estaba vinculado a una operación de desfalco de miles de millones de dólares con ramificaciones en diferentes países, era objeto de investigaciones por varios países del mundo por operaciones vinculadas al fraude y blanqueo de capitales de las que ya se conocían numeroso detalles, su cliente se encontraba detenido, tenía sus cuentas y bienes congelados en Emiratos árabes Unidos (EAU) y EEUU y tenía un procedimiento judicial abierto en EEUU por blanqueo de capitales. Bankinter no realiza acciones ulteriores para verificar esta información, no obstante, los hechos conocidos ya serían relevantes para actuar en consecuencia".

Establecido lo anterior procede examinar si se ha inclumplido la obligación de diligencia debida prevista en el artículo 5 de la Ley 10/2010 en el momento de apertura de esas 3 cuentas a Muscary Property BV.

1. Apertura de la primera cuenta el 19 de julio de 2016.

Sí que existe un incumplimiento ya que efectivamente no cumple de forma adecuada con sus obligaciones de recabar información a fin de conocer la naturaleza de la actividad profesional o empresarial de su cliente ya que la consulta a World Check se hizo por Bankinter el 20 de septiembre de 2016 y resulta que desde abril de 2016 ya se recogía en esa red que existía una orden de embargo de sus bienes y fondos en su país de origen (Emiratos Árabes Unidos) por su posible implicación en operaciones ilícitas vinculadas a estafas internacionales.

Respecto a este punto es importante resaltar tal como señala la resolución recurrida que el propio "Manual de Políticas y Procedimientos para la prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo" de Bankinter establecía la supervisión on line a través de World Check en el momento de entablar la relación de negocio.

"En el momento de entablar la relación de negocio, el cliente facilitará la información personal y de actividad y otros datos básicos que serán recogidos en el "Cuestionario de Conocimiento de Cliente" (KyC) ...En el mismo proceso se realizará una supervisión on-line sobre las lista de vigilancia, World Check, con la finalidad de detectar posibles coincidencias con personas que puedan estar incluidas en listas de sanciones internacionales y también para verificar aquellas que puedan tener la condición de persona de responsabilidad pública (PRP)". Los clientes en este proceso de alta y en el momento de entablar la relación de negocios con el Banco, quedarán clasificados en cuatro niveles de riesgo: bajo, medio, alto y muy alto. En función de estos niveles de riesgo se aplicará la diligencia debida correspondiente".

Por tanto, se considera incumplida dicha obligación en el momento de entablar la relación de negocio en julio de 2016.

2. la apertura de la segunda cuenta el 23 de septiembre de 2016 y apertura de una cuenta de crédito el 30 de septiembre de 2016 para que permitiese el ejercicio de la opción de compra de Torre Norte Castellana Bankinter.

Sí que consta adoptada la medida normal de diligencia consistente en recabar información sobre el propósito y la naturaleza de la relación de negocios que se les plantea a ejecución.

La propia orden reconoce que Bankinter había recabado toda la información relevante sobre la situación de Sr. Alfonso. Así se refiere la orden a la consulta a World Check que hizo Bankinter el 20 de septiembre de 2016 antes de la apertura de la segunda cuenta y reconoce la resolución recurrida que Bankinter conocía los hechos que se detallan en los folios 27 al 30 enumerados del 1 al 5 y resumidos en el párrafo de la resolución recurrida que se ha transcrito. Como señala el recurrente no hay ningún elemento relativo al conocimiento del cliente que la orden no extraiga de la propia documentación recabada por Bankinter.

De hecho la resolución recurrida literalmente reconoce que la entidad era conocedora de que Alfonso tenía sus cuentas congeladas y que había varias investigaciones abiertas en varios países (EAU, EEUU, Suiza) por un fraude multimillonario y blanqueo de capitales, que había sido arrestado y que tenía un proceso judicial abierto en Estados Unidos con embargo de sus bienes y con órdenes internacionales de congelación de sus activos que eran perfectamente conocidas.

Cuestión distinta es la valoración que se hizo de estas circunstancias de riesgo conocidas por Bankinter y que en su caso hubieran podido determinar el incumplimiento de otra obligación de diligencia debida como apuntaba el informe del SEPBLAC en su informe de 3 de noviembre de 2017 en que señalaba que debe valorarse el incumplimiento de la obligación de abstención de ejecución establecida en el artículo 7.3 de la Ley 10/2010 dentro de las obligaciones de diligencia debida pero nada decía acerca del incumplimiento de la obligación prevista en el artículo 5 de la Ley 10/2020 que es la que ha considerado la Ministra de Economía infringida.

CUARTO:Graduación de la infracción por incumplimiento de la obligación de obtener información sobre el propósito de índole de la relación de negocios en los términos del artículo 5 de la Ley 10/2010.

De conformidad con el artículo 57.1 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, por la comisión de infracciones graves se podrán imponer las siguientes sanciones:

a) Amonestación privada.

b) Amonestación pública.

c) Multa cuyo importe mínimo será de 60.001 euros y cuyo importe máximo podrá ascender hasta la mayor de las siguientes cifras: el 1 por ciento del patrimonio neto del sujeto obligado, el tanto del contenido económico de la operación, más un 50 por ciento, o 150.000 euros.

La resolución recurrida considera que la imposición de la sanción debe situarse en el tramo inferior (en este caso 60.0001 a 341.413.025 euros). No se discute por las partes que este es el tramo inferior. Se acuerda imponer una sanción de (multa de 4.060.001 euros y amonestación pública. La cuantía resulta de aplicar a la cuantía mínima de la sanción para las infracciones graves (60.001 euros) cuatro circunstancias agravantes valorada cada una de ellas en 1.000.000 euros (folio 68 de la resolución recurrida).

a) La entidad era conocedora de que Alfonso tenía sus cuentas congeladas y que había varias investigaciones abiertas en varios países (EAU, EEUU, Suiza) por un fraude multimillonario y blanqueo de capitales, que había sido arrestado y que tenía un proceso judicial abierto en Estados Unidos con embargo de sus bienes y con órdenes internacionales de congelación de sus activos que eran perfectamente conocidas.

b) La elevadísima cuantía (456.008.684 euros) de las operaciones realizadas como consecuencia de la infracción.

c) La evidente culpabilidad de la entidad en el incumplimiento de su deber legal de verificar la información sobre su cliente, al no aplicar ningún tipo de medida para comprobar las informaciones relativas al mismo.

d) La naturaleza de los perjuicios causados en la relación de negocios, permitiendo al titular real de la entidad acceder a un crédito de 400 millones para ejecutar una operación inmobiliaria que de otra forma hubiese tenido enormes dificultades para ejecutar dada la congelación de sus activos en el sistema financiero internacional y las restricciones de acceso al crédito que se derivan de las misma y, adicionalmente, acceder a una cuantiosa plusvalía que inmediatamente fue objeto de transferencia al exterior en condiciones que motivaron una comunicación por indicio al Servicio Ejecutivo.

Ninguna de estas circunstancias puede considerarse para graduar la sanción referida al incumplimiento de la obligación de obtener información sobre el propósito e índole de la relación de negocios y ello por lo siguiente:

- En cuanto a la circunstancia a) su concurrencia lo que acredita es la falta de comisión de la infracción referida a obtener información sobre el propósito e índole de la relación de negocios ya que reconoce el órgano sancionador que Ba nkinter era conocedor de que Alfonso tenía sus cuentas congeladas y que había varias investigaciones abiertas en varios países (EAU, EEUU, Suiza) por un fraude multimillonario y blanqueo de capitales, que había sido arrestado y que tenía un proceso judicial abierto en Estados Unidos con embargo de sus bienes y con órdenes internacionales de congelación de sus activos que eran perfectamente conocidas.

- En cuanto a la circunstancia b) referida a la elevadísima cuantía (456.008.684 euros) de las operaciones realizadas como consecuencia de la infracción. No puede aplicarse por cuanto no consta acreditado el incumplimiento de esta obligación en relación a la apertura de una cuenta de crédito el 30 de septiembre de 2016 para la concesión de un crédito de 400 millones de euros que permitió el ejercicio de la opción de compra de Torre Norte Castellana tal como hemos razonado. Tampoco en la posterior transferencia por importe de 54 millones realizada el 17 de noviembre de 2016, en la que ni siquiera el órgano sancionador considera que se ha incumplido esta obligación. Basta ver que esta transferencia de 54 millones fue objeto de comunicación de operativa sospechosa por Bankinter el 18 de noviembre de 2016 con base en el informe de world Check al que hemos hecho referencia y además a la constatación de un cambio en la titularidad real el 2 de noviembre de 2016 no aclarada ni justificada lo que acredita que se ha cumplido la medida de diligencia de obtener información sobre el propósito e índole de esta operativa.

- En cuanto a la circunstancia c) no afecta al cumplimiento de la obligación de obtener información, sino en su caso al incumplimiento de la obligacion de aplicar medidas reforzadas de diligencia debida por lo que no se ha impuesto sanción.

- En cuanto a la circunstancia d) no puede aplicarse por lo indicado en relación a la circunstancia b).

Por tanto se considera que la sanción que corresponde imponer es la mínima de 60.001 euros dado que en el momento de la apertura de la primera cuenta corriente (julio 2016), Bankinter no cumple de forma adecuada con sus obligaciones de recabar información a fin de conocer la naturaleza de la actividad profesional o empresarial de su cliente.

Se mantiene la de amonestación pública.

QUINTO:Incumplimiento de la obligación de examen especial, en los términos del artículo 17 tipificada en el artículo 52.1 g) de la Ley 10/2010, de 28 de abril.

Está regulado en el artículo 17 de la Ley 10/2010, que establece que los sujetos obligados deben examinar, con especial atención, cualquier hecho u operación, con independencia de su cuantía que, por su naturaleza, pueda estar relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. Así establece:

"Los sujetos obligados examinarán con especial atención cualquier hecho y operación, con independencia de su cuantía que, por su naturaleza, pueda estar relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, reseñando por escrito los resultados del examen. En particular, los sujetos obligados examinarán con especial atención toda operación o pauta de comportamiento compleja, inusual o sin un propósito económico o lícito aparente, o que presente indicios de simulación o fraude".

La realización del examen especial tiene por objeto, por tanto, que el sujeto obligado determine si, respecto de las operaciones o hechos examinados, existen indicios o certezas de vinculación con el blanqueo de capitales.

En caso de que concurran tales indicios o certezas, la Ley prevé, asimismo, que los sujetos obligados informen al SEPBLAC para que, en su caso, adopte las medidas que estime convenientes ( art. 18 de la Ley 10/2010).

Por tanto se trata de examinar si Bankinter realizó los exámenes especiales en el momento de los hechos; es decir, en el curso de las operaciones que se produjeron durante los meses de septiembre y noviembre de 2016.

Este incumplimiento se imputa respecto de las siguientes operaciones.

1. La concesión del crédito por importe de 400 millones a Muscari Property para ejecutar la opción de compra de Torre Norte Castellana

2. La Transferencia de 54 millones de euros efectuada por Muscari Property, dirigida a Emiratos Árabes Unidos y a favor de la propia sociedad.

Se va a examinar de forma separada

1. En relación con la concesión del Crédito de 400 millones a Muscari Property para ejecutar la opción de compra de Torre Norte Castellana

La orden recurrida reprocha a Bankinter que sólo verificó la legitimidad de los fondos -no cuestiona la resolución que los fondos tuvieran un origen lícito- y que no hizo un examen integral, ya que en dicho examen no se tuvo en cuenta (1) la operación inmobiliaria de "gran complejidad" de venta de la Torre Cepsa; (2) las posibles implicaciones legales que pudieran existir con la ejecución de esta opción en favor de la entidad del Sr. Alfonso debido a la situación jurídica en la que internacionalmente se encontraba; y (3) la situación de imposibilidad de acceso al crédito y la existencia de órdenes internacionales de congelación de fondos y de embargo de bienes por inclusión en procesamientos judiciales, lo que llevó a su detención.

No se comparte en este punto la orden recurrida. Bankinter acompañó como documento nº 9 a las alegaciones del acuerdo de incoación (documento 7-2, folio 494 y ss del expediente administrativo y que aporta de nuevo con la demanda) el correo electrónico remitido por la Directora de Prevención del Blanqueo de Capitales de Bankinter a los miembros de la Comisión Delegada del Órgano de Control Interno de la Entidad, así como los correos intercambiados por esas personas.

A juicio de esta Sala el contenido de estos correos de los días 18 y 19 de septiembre de 2016, evidencian que Bankinter llevó a cabo un análisis de la operativa cumpliendo los requisitos del artículo 25 del Reglamento de la Ley 10/2010 de 28 de abril (Real Decreto 304/2014). Dicho artículo establece:

"1. El proceso de examen especial se realizará de modo estructurado, documentándose las fases de análisis, las gestiones realizadas y las fuentes de información consultadas. En todo caso, el proceso de examen especial tendrá naturaleza integral, debiendo analizar toda la operativa relacionada, todos los intervinientes en la operación y toda la información relevante obrante en el sujeto obligado y, en su caso, en el grupo empresarial.

2. Concluido el análisis técnico, el representante ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión adoptará, motivadamente y sin demora, la decisión sobre si procede o no la comunicación al Servicio Ejecutivo de la Comisión, en función de la concurrencia en la operativa de indicios o certeza de relación con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo".

No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, el procedimiento de control interno del sujeto obligado podrá prever que la decisión sea sometida, previamente, a la consideración del órgano de control interno. En estos casos, el órgano de control interno adoptará la decisión por mayoría, debiendo constar expresamente en el acta, el sentido y motivación del voto de cada uno de los miembros".

En este caso el examen especial de Bankinter que lleva a autorizar la operación de crédito fue integral. Se analizó el cliente, su titular real, la operación, el crédito y origen de los fondos para su devolución.

En primer lugar, el informe hace un resumen general del negocio jurídico que lo motiva (la operación de compra venta de las acciones de TORRE NORTE CASTELLANA,S.A (TNC) por parte de MUSCARY PROPERTY, sociedad que ejecuta una opción de compra (firmada en 2013) para inmediatamente transmitirlas a PONTEGADEA (Grupo Amancio Ortega) que es el comprador y de las razones que justifican el examen especial, en que se presta especial atención a la información que se disponía sobre el titular real del cliente, Alfonso incluyendo enlaces a noticias. A continuación, se da información detallada que se divide en 4 apartados (cliente, operación, diligencias practicadas y riesgo).

1. En el apartado de cliente se hace referencia a que "MUSCARI PROPERTY, B.V., sociedad que pertenece en un 100% al grupo MUSCARI INVESTISSEMENT S.A (Luxemburgo). EL titular real es Alfonso, el cual era Consejero Delegado de International Petroleum Investment Company (IPIC) y Presidente de CEPSA (cliente BK), de la cual IPIC es 100% accionista, hasta el año 2015, cuando fue sustituido por Leon (quien ejerce desde 2013 el cargo de ministro de Energía de los Emiratos Árabes Unido). "

2. Seguidamente, se analiza la operación que se divide en 3 apartados: antecedentes, operación que se plantea y secuencia de la operación. 1) En los antecedentes se hace referencia a su vinculación con la operación inmobiliaria de Torre Cepsa (contrato de arrendamiento de Muscary Development en 2013 con Torre Norte Castellana (TNC) para proceder a subarrendar el edificio a CEPSA y Bankia, derecho de opción de compra de Muscari Propertyen octubre de 2013 sobre las acciones de Torre Norte el cual se ha notificado por 400 millones, acuerdo de venta de Muscari a favor de Pontegadea inmobiliaria de las acciones de TNC, grupo Amancio Ortega por 490 millones. 2) En la operación que se plantea se hace referencia a la solicitud de Muscari de préstamo a Bankinter para que ejercite la opción de compra y posterior venta a Pontegadea. 3) A continuación se expone la secuencia de la operación: contrato de 26 de septiembre de 2016 de compraventa Muscari y Pontegadea del 100% de Torre Castellana Norte consumada cuando se verifique la condición suspensiva consistente en que Muscari haya adquirido mediante escritura pública de 27 de septiembre de 2017 las acciones de la sociedad a Bankia SA y CIB, concesión de Muscari de crédito por precio de compra, garantizados por cheque emitido por Pontegadea por importe del crédito, que se entregara a Bankinter cuando se cumpla la cláusula suspensiva.

3. En el apartado de diligencias practicadas por PBC se subraya que el origen de los fondos con los que se va a realizar la compraventa proceden de Pontegadea (segundo mayor inversor inmobiliario privado de España, con unos activos valorados en más de 6.000 millones) que es el comprador final, sobre una operación real (la opción de compra de un activo después de 3 años) y la titularidad real y estructura de propiedad de Muscari están acreditados (la sociedad filial que paga el arrendamiento de la torre a Bankia es cliente BK y ya fue autorizada por el OCI en 2013.

4. Por último, en el apartado de riesgo de la operación. Se hace referencia a las investigaciones internacionales, embargos. Así se alude a la existencia de una orden de congelación internacional de bienes y activos del Sr. Alfonso como a su detención e implicación en investigaciones y procesamientos por fraude y blanqueo de capitales en varios países. Con base a ello concluye que solo existe un riesgo reputacional "que viene derivado de las recientes noticias negativas relacionadas con titular real Alfonso (ya cliente BK autorizado por el OCI, sobre la sociedad que paga el arrendamiento de la Torre Norte), por lo que aunque nuestra propuesta es de aceptación en base a las diligencias practicadas"

Por tanto, el examen especial de la operación de crédito de 400 millones fue realizado. Cuestión distinta es si sus conclusiones son o no acertadas. De hecho, el informe del SEBPLAC de 3 de noviembre de 2017 en sus conclusiones no hace referencia al incumplimiento de esta obligación de examen especial. Por otra parte el examen especial y la decisión del OCI de Bankinter de aceptar la operación parece como señala el recurrente que están tácita validadas por la orden de la Ministra de Economía de 5 de marzo de 2019 dado que no se ha imputado infracción a Bankinter por no haber hecho una comunicación por indicio del crédito ( art. 18 Ley 10/2010) ni por no haberse abstenido de concederlo (art. 19) que hubiera sido obligada si hubiera entendido que el examen especial era incorrecto porque el crédito tenía indicios de relación con el blanqueo de capitales.

2. En cuanto a la transferencia de 54 millones de euros a otra cuenta del cliente.

Bankinter reconoce que no hizo examen especial. Alega que no lo realizó porque tras realizar el examen especial de la operación de crédito se concluyó que los fondos eran de procedencia licita y estos fondos eran los mismos.

Como señala la resolución recurrida y se comparte dicho examen especial debió haberse realizado tras la petición de transferencia de los fondos del día 16 de noviembre con anterioridad a la ejecución de la transferencia que se realizó al día siguiente 17 de noviembre sin que conste análisis alguno, ya que supone la transferencia de más de la mitad de los beneficios obtenidos por la operación más teniendo en cuenta la particularidad que consta un acta de manifestación de la titularidad real de la sociedad fechada el 2 de noviembre de 2016 en la que aparecía como titular real una persona distinta de Alfonso, hecho sobre el que no se efectuó ningún análisis antes de la realización de la operativa.

SEXTO:Graduación de la sanción de incumplimiento de la obligación de examen especial, en los términos del artículo 17 tipificada en el artículo 52.1 g) de la Ley 10/2010, de 28 de abril.

La resolución recurrida indica lo siguiente:

"Teniendo en consideración que el artículo 59.4 de la Ley 10/2010, de 28 de abril , expresamente indica que la sanción se graduará de manera que su comisión no resulte más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de la norma infringida, se estima que junto a la sanción mínima prevista, dado que la comisión obtenida por la entidad por la concesión del crédito asciende a 600.00mil euros (un 0,15% sobre el importe de la operación), debe imponerse una sanción que tenga en cuenta esa cantidad más un 50%, es decir 900.000 euros, mientras que en la segunda operación, la aplicación del mismo porcentaje de comisión (0,15%) sobre la cantidad de 54 millones de euros que fue objeto de transferencia arroja una cifra de 81.000 euros, que con la aplicación de un 50% resulta un total de 121.500 euros, es decir, 1.021.500 euros a añadir a los 60.001 euros de la sanción mínima, lo que asciende a 1.081.501 euros en total"

Teniendo en cuenta que no se aprecia incumplimiento de la obligación de examen especial respecto a la operación de concesión del crédito, sólo procede mantener la sanción por el incumplimiento de esta obligación respecto a la transferencia de 54 millones que asciende a 121.500 euros, que se considera proporcionada. Se mantiene la sanción de amonestación pública.

SÉPTIMO:In cumplimiento de la obligación de abstención de ejecución en los términos del artículo 19 tipificada en el artículo 52.1 i) de la Ley 10/2010 (multa 3.060.001 euros).

El artículo 19 de la Ley 10/2010 establece que "los sujetos obligados se abstendrán de ejecutar cualquier operación de las señaladas en el artículo precedente".En este sentido, el artículo 18 se refiere a las comunicaciones por indicio al Servicio Ejecutivo ante cualquier hecho u operación respecto al que, tras el examen especial previsto en el artículo 17, exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

La resolución recurrida partiendo que el artículo 19 establece que la abstención de ejecución es expresamente exigible de aquellas operaciones comunicadas que se señalan en el artículo 18, tras la realización del oportuno examen especial considera que Bankinter incumplió específicamente el deber de abstención de ejecución respecto de dos operaciones ordenadas por Muscari Property que fueron objeto de comunicación por indicio al Servicio Ejecutivo.

- La primera operación comunicada el 18 de noviembre de 2016. Se refiere a la transferencia de 54 millones (parte del beneficio obtenido por la sociedad en la operación de venta de la Torre Cepsa) a una cuenta del propio cliente a los Emiratos Árabes Unidos solicitada el 16 de noviembre de 2016 y ejecutada el 17 de noviembre de 2016 y en la que identifica como indicio de blanqueo de capitales que los cambios del titular real de Muscari Property pudiera tener como finalidad eludir los bloqueos internacionales como consecuencia del resultado de la investigación realizada por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos sobre Alfonso. Es significativo que esta comunicación se recibió después de que el Servicio Ejecutivo efectuase un requerimiento de información a Bankinter sobre Alfonso (11 de noviembre de 2016). La comunicación de operativa sospechosa por indicio (numerada F19-1) consta en los folios 174 a 176 del expediente administrativo.

- La segunda operación comunicada el 29 de enero de 2018 de 1.037.500 euros ordenada por Musccary Property a una cuenta de su titularidad en Curasao alegando que necesitaba realizar un pago a Holanda y ejecutada el 26 de enero de 2018 en la que identifica como indicio de blanqueo de capitales la ausencia de documentación justificativa de la transferencia y el hecho de que no es posible conocer el destino de los fondos transferidos. Es significativo que esta operación se realizó pese a que en la comunicación por indicio de noviembre de 2016 informó que iba a proceder a la cancelación de las relaciones de negocio con el cliente.

Lo que se imputa a la entidad por tanto es el incumplimiento de su deber de abstención de ejecución de las dos operaciones que fueron comunicadas por indicios de blanqueo de capitales de conformidad con el artículo 17 de la Ley, pese a lo cual se ejecutaron y el artículo 19 establece con toda claridad que en ese caso los sujetos obligados se abstendrán de ejecutar cualquier operación objeto de comunicación por indicio.

Las únicas excepciones a la obligación de abstención de ejecución de las operaciones comunicadas por indicio se contienen en la propia ley: aquellos casos en que la abstención no sea posible o aquellos en los que la abstención pueda dificultar una investigación en marcha.

Señala el recurrente que las obligaciones legales (sea del artículo 17 o la del 19) vienen determinadas por la realidad fáctica de las operaciones y no por la actuación de los sujetos obligados. El hecho de que Bankinter comunicase las transferencias no genera obligación de abstención de ejecución, pudieron ser un exceso o error de Bankinter, pero no alteran la realidad de que los fondos objeto de las transferencias no tenían relación con el blanqueo de capitales, por lo que no existía obligación de abstención de ejecución.

Efectivamente y no se cuestiona que los fondos con los que se realiza la transferencia son fondos lícitos procedentes de Pontegadea, ahora bien ello no excluye que existan en estas operaciones comunicadas indicios de blanqueo de capitales tal como la propia entidad consideró al comunicar las operaciones: En la primera operación: los cambios del titular real de Muscari Property para eludir los bloqueos internacionales. En la segunda operación: la ausencia de documentación justificativa de la transferencia y el hecho de que no es posible conocer el destino de los fondos transferidos. Ante estas comunicaciones concurría el deber legal de abstenerse y no puede invocarse que el origen de los fondos sea legitimo.

Se quiere indicar que la resolución recurrida no considera que Bankinter ha incumplido la obligación de comunicar ni de abstención de ejecución de la operación de concesión del crédito de 400 millones en los términos del artículo 19 de la ley 10/2010 que era la operación junto con la transferencia de 54 millones de los beneficios de la operación que indicaba el informe del Servicio Ejecutivo de 3 de noviembre de 2017 se procediera a valorar como un posible incumplimiento de ese precepto.

OCTAVO:Graduación de la sanción por incumplimiento de la obligación de abstención de ejecución (multa 3.060.001 euros).

La resolución recurrida considera que la imposición de la sanción de la infracción grave debe situarse en el tramo inferior (en este caso 60.0001 a 341.413.025 euros). No se discute por las partes que este es el tramo inferior. Se acuerda imponer una multa de 3.060.001 resultante de sumar a la cuantía mínima de la sanción de 60.000 euros la cuantía de 1.000.000 euros por cada una de las 3 circunstancias agravantes (folio 74 de la resolución recurrida).

a) El volumen total de las operaciones ejecutadas por la entidad en las que debió abstenerse por existir comunicación por indicio al SEPBLAC: 56.008.684 euros.

b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora, ya que se trata de incumplimientos reiterados por parte de la entidad en un corto espacio de tiempo

c) El hecho de que en noviembre de 2016 la propia entidad ya había informado al SEPBLAC de la cancelación de las operaciones con ese cliente, lo que no realizó, como se ha acreditado, y siguió permitiendo entradas y salidas de fondos de su cuenta. Es decir, la entidad no sólo era conocedora de su deber legal de abstenerse, sino que en su momento comunicó formalmente y por escrito la cancelación de operaciones con este cliente que no llevó a cabo.

La parte recurrente alega que no parece proporcionado sancionar una discrepancia en la interpretación de la norma con una multa de más de 3 millones de euros máxime si se tiene en cuenta el pacífico origen lícito de los fondos transferidos. No se comparte este argumento teniendo en cuenta que 1) uno de los elementos para graduar la sanción a imponer como establece el artículo 59.1 de la Ley 1072010 es la cuantía de las operaciones realizadas que este caso las transferencias realizadas superan los 55 millones de euros. 2) El origen licito de los fondos transferidos no excluye el incumplimiento de obligación de abstención, máxime teniendo en cuenta que estas transferencias de parte de los beneficios obtenidos por la operación fueron comunicadas por indicio por la propia entidad 3) asimismo es relevante el hecho de que la transferencia de 54 millones de euros fuera autorizadas una vez que Bankinter ya había sido requerido días antes por el Servicio Ejecutivo le informara de la operación de la operación de compra venta y la concesión del crédito para ejecutar esa operación 3) la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ha ordenado embargar los beneficios obtenidos por esta operación por Alfonso ex presidente de CEPSA y precisamente la autorización de estas operaciones pese a que fueron comunicadas ha impedido que se embarguen estas cantidades en España. En dicho auto de la Sala de lo Penal se indica "Las ganancias derivadas de estas operaciones inmobiliarias en territorio español, procedentes de los fondos con origen lícito y objeto de blanqueo de capitales, no fueron sometidas a tributación efectiva en nuestro país. Por tanto, estos hechos podrían ser constitutivos, asimismo, de un delito contra la Hacienda Pública, (...) correspondiente al año 2016, e imputable a Alfonso.

Esto ya sería suficiente para imponer la sanción en la cuantía que se ha hecho teniendo en cuenta que el importe máximo de la misma sería de 84.013.026€ (la suma de las operaciones más un 50%) y la multa se impone en el tramo inferior.

Respecto de la agravante consistente en "la continuidad o persistencia en la conducta infractora", cuestiona la parte recurrente que sea aplicable ya que se trata de 2 transferencias, que son actos aislados y que, además, están separados en el tiempo en más de 14 meses. Por tanto, no es una acción única mantenida en el tiempo. Procede mantener esta circunstancia agravante ya que efectivamente se trata de incumplimientos reiterados sin que el hecho de que sean solo dos permita excluir la aplicación de la misma.

Respecto de la agravante consistente en que "en noviembre de 2016 la propia entidad ya había informado al SEPBLAC de la cancelación de las operaciones con ese cliente, lo que no realizó" señala el recurrente que únicamente se podría aplicar, teóricamente, respecto de la segunda transferencia. Esta es la única de las dos transferencias que es posterior a haber trasladado esa información al SEPBLAC. El importe de esa segunda transferencia es de 1.037.500 euros, prácticamente el mismo importe de la multa correspondiente a la agravante, por lo que la desproporción es manifiestamente clara. No se comparte este argumento ya que como señala la resolución recurrida este hecho por sí sólo tiene especial gravedad e incluso hubiera podido ser objeto de consideración como infracción independiente, debido a que supone que Bankinter facilitó al organismo supervisor una información falsa en el ejercicio de su labor inspectora. Como se ha indicado, la actitud de la Entidad fue más allá, ya que mientras facilitaba esta información al Servicio Ejecutivo, continuó realizando operaciones en condiciones de infracción con este cliente, hechos más que suficientes para ser considerados como criterios de agravación en la cuantificación de la sanción a imponer. En todo caso la cancelación de las relaciones de negocio no puede realizarse mediante operaciones que presentan indicios de blanqueo de capitales.

Por tanto se mantiene la multa por esta infracción en la cantidad de 3.060.001 euros y la sanción de amonestación pública.

NOVENO:En cuanto a la sanción de amonestación pública por cada una de las infracciones

Alega Bankinter que resulta absolutamente desproporcionado vincular públicamente a Bankinter con el blanqueo de capitales mediante las amonestaciones públicas cuando todos los fondos de las operaciones cuestionadas tienen un origen reconocidamente legítimo y lícito y, por ello, es nulo el daño efectivamente causado a la prevención del blanqueo de capitales.

No se comparte este argumento, ya que el hecho de que el origen de los fondos de las operaciones cuestionadas tiene un origen legítimo y lícito no excluye que deba cumplirse la normativa de blanqueo de capitales, en cuanto al cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida, examen especial y en su caso comunicación y abstención de ejecución. Prueba de ello es que en la demanda señala (apartado 67) "Ba nkinter nunca ha defendido que el origen lícito de los fondos le eximiera de cumplir con las obligaciones de prevención de blanqueo de capitales exigidas por la Ley 10/2010"y de hecho la propia entidad ha procedido a comunicar operaciones (transferencias de los beneficios de esa operación de compraventa) en que constatado que el origen de los fondos era lícito apreció que existían indicios de blanqueo de capitales.

Por tanto procede mantener la sanción de amonestación pública respecto a los incumplimientos que se han declarado conforme a derecho en esta sentencia.

DÉCIMO:Co nforme a lo razonado

1. Se anula la resolución recurrida en cuanto acuerda sancionar a Bankinter por incumplimiento de la obligación de obtener información sobre el propósito de índole de la relación de negocios en los términos del artículo 5 de la Ley 10/2010 en relación a la apertura de la cuentas corriente a Muscari Property BV el 23 de septiembre de 2016 y la apertura de la cuenta de crédito el 30 de septiembre de 2016 considerando incumplida esta obligación únicamente respecto a la apertura de la cuenta corriente el 19 de julio de 2016. El importe de la sanción se reduce a la cantidad a 60.001 euros y amonestación pública.

2. Se anula la resolución recurrida en cuanto acuerda sancionar a Bankinter por el incumplimiento de la obligación de examen especial en los términos del artículo 17 respecto a la operación de concesión de crédito de 400 millones a Muscaria Property considerándose incumplida esta obligación respecto a la Transferencia de 54 millones de euros efectuada por Muscari Property, dirigida a Emiratos Árabes Unidos y a favor de la propia sociedad. Se reduce la sanción a 121.500 euros y se mantiene la sanción de amonestación pública.

3. Se declara conforme a derecho el Incumplimiento de la obligación de abstención de ejecución en los términos del artículo 19 tipificada en el artículo 52.1 i) de la Ley 10/2010 y la sanción (multa 3.060.001 euros y amonestación pública)

DÉCIMOPRIMERO:No se hace condena en costas al estimarse parcialmente el recurso conforme al artículo 139 Ley 29/98 LJCA.