Sentencia Contencioso-Administrativo 753/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 667/2022 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo nº 315/2022, tramitado por los cauces del procedimiento abreviado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca, se impugnó la desestimación presunta, por efectos del silencio, del recurso de alzada interpuesto D. Casimiro, contra la resolución dictada el 03/01/2022 por la Delegada del Gobierno en Illes Balears, la cual acordó la inmediata devolución al país de origen o al de procedencia del recurrente.

La Sentencia apelada considera que, como quiera que el actor pretendía entrar en España fuera de los lugares habilitados, siendo interceptado en el momento de acceder mediante una embarcación tipo patera, procedía la tramitación del expediente previsto en el artículo 58.3 LOEX y en el artículo 23.1 b) del Real Decreto 557/2011, con cita, entre otras, de las Sentencias de esta Sala núms. 381/19 y 567/19, de 9 de septiembre y 19 de diciembre de 2019, respectivamente. En cuanto a la alegación consistente en que la devolución no va a poder ser ejecutada y por ende carece de sentido el acto administrativo, sería un problema de ejecución del acto administrativo, pero no de validez del mismo.

La representación de la parte actora ha formulado recurso de apelación, alegando que el acto administrativo no se encuentra debidamente motivado, que es nulo al ser de contenido imposible, artículo 47.1 c) de la Ley 39/2015, al no poderse realizar la devolución inmediata por el cierre de fronteras, de acuerdo con el Protocolo existente entre el Gobierno de España y el Gobierno de la República de Argelia (BOE nº 37, de 12 de febrero). La embarcación donde supuestamente fue encontrado el actor se hallaba cerca de la costa mallorquina, por consiguiente, estando ya en territorio español, no pudiendo tramitarse como una devolución, conculcando los derechos de audiencia y defensa, previstos en el artículo 24 de la Constitución y artículo 22 LOEX. No existe la tramitación de un expediente propiamente dicho, sin que conste cómo se identificó al actor ni tampoco su identidad.

El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación presentado de adverso, sosteniendo que la devolución era procedente, ya que el actor fue interceptado casi inmediatamente después de entrar clandestinamente en territorio español, existiendo sustento bastante para motivar la decisión administrativa en el seno del expediente. Al haber sido interceptado tras hallar una embarcación tipo patera, procedía la devolución, no la tramitación de un expediente sancionador por estancia ilegal.

SEGUNDO. A raíz de las actuaciones que obran al expediente administrativo, resulta que el día 02/01/2022, a las 11:00 horas, fue localizada una embarcación tipo patera en aguas de DIRECCION000, siendo interceptada por parte del Servicio de Salvamiento Marítimo, con un total de 26 individuos. Tras el rescate, los 26 pateristas fueron trasladados al puerto de Palma de Mallorca, siendo desembarcados en el muelle de Peraires llegando al mismo a las 19:00 horas, recibiendo una primera asistencia por parte de la Cruz Roja, donde se les realizó una primera observación, corroborando que todos ellos se encontraban en buen estado de salud. A continuación se procedió a la toma de la filiación de los mismos, con la ayuda de la intérprete de árabe. Los 26 pateristas manifiestan ser de nacionalidad de Argelia, siendo 25 hombres y 1 mujer, habiendo entre ellos 2 niños pequeños de unos 3 y 6 años respectivamente. Una pareja manifiestan ser sus padres. Se procede a la detención de los 24 inmigrantes mayores de edad por entrada ilegal en territorio nacional, siendo informados de los derechos que les asisten en presencia de intérprete de árabe, siendo custodiados por Policía Nacional.

Posteriormente han sido trasladados a las dependencias de la Jefatura Superior de Policía de Baleares en Palma de Mallorca, donde se les realiza prueba para la detección del Sars-Cov-2, quedando a la espera del resultado de la misma a fin de determinar las actuaciones correspondientes. Se procede a trasladar a la supuesta familia al centro de acogida ES CONVENT a la espera de los resultados de la prueba de ADN que certifique su vínculo familiar. Un de ellos era D. Guillermo, nacido el NUM000/1990 en Argelia, proponiéndose en esa fecha por la Jefatura Superior de Policía en Illes Balears su devolución, acordándose por la Delegada del Gobierno en la resolución adoptada el 03/01/2022, en virtud del artículo 58.3 b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero y el artículo 23.1 b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. La resolución se notificó el mismo día al interesado, asistido de Letrado, el cual presentó recurso de alzada, sin que conste recayese resolución expresa.

Agotada con ello la vía administrativa, se instaló la controversia en el Juzgado nº 1 y la sentencia ahora apelada ha desestimado el recurso.

TERCERO. En La Ley Orgánica 4/2000 dispone que estancia es la permanencia en territorio español por un periodo no superior a 90 días y que constituye infracción grave encontrarse irregularmente en territorio español, bien por no haber obtenido prórroga de la estancia, bien por carecer de autorización de residencia o bien por tener caducada más de tres meses la autorización, artículos 30 y 51.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000.

Como señala el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y reitera el artículo 23 del Real Decreto 557/2011, no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: (i) Los que habiendo sido expulsados contravengan la

prohibición de entrada en España, y (ii) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país, incluyendo los que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

La sentencia nº 99/2016, de 25/01/2016, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga -ROJ: STSJ AND 1792/2016 - ECLI: ES: TSJAND: 2016:1792-, contiene una doctrina acogida ya por la Sala, por ejemplo, en las Sentencias nº 551/2019 y nº 119/2020. En esa Sentencia nº 99/2016 se señalaba lo siguiente:

"[...] ha de tenerse claro, en cuanto a la devolución, que no se está ante medida sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -restituyendo al ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica que no sea necesario para ello expediente de expulsión, ni en definitiva trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque únicamente se trata, frente a la constatación de la entrada ilegal en territorio español, de restaurar el orden legal conculcado.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea ). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab , de 21 de junio de 1988 , Moustaquim , de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre .

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.3 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma -decimos- no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

Debe asimismo significarse que las circunstancias particulares que pueda invocar quien recurre carecen de virtualidad frente a la devolución acordada, al ser ésta la respuesta jurídica procedente, conforme a la legalidad.

En cuanto a la procedencia o no de decretar la devolución en el supuesto de hecho objeto de análisis, se hace constar en la resolución administrativa impugnada que en fecha 24 de julio de 2.013 el apelante entró procedente de Marruecos burlando los controles fronterizos, sin que fuese detectado por los funcionarios policiales y careciendo de documentación. Se presentó voluntariamente en el mismo día en la Jefatura Superior de Policía. Hechos probados que constan en la Resolución administrativa, sin que la parte recurrente haya presentado prueba en contrario, a fin de desvirtuarlos.

Pues bien, disponiendo con carácter general el artículo 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , que "No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: ... b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país", el artículo 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 viene a reputar incluidos, a los efectos de la devolución que autoriza el indicado precepto legal, a "los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones" sin ulteriores precisiones de tipo geográfico o temporal, lo cual ha sido interpretado por el Tribunal Supremo -bajo la anterior regulación reglamentaria, que contenía idéntica previsión [ artículo 157.1.b) del Real Decreto 2393/2004 ]- en el sentido de ser procedente la devolución y no la expulsión cuando no han transcurrido más de tres meses desde que tuvo lugar la entrada en territorio español.

En efecto, como argumenta la STS 22 diciembre 2005 (recurso 3743/2002 ) "La Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000, define en su artículo 30.1 la situación de estancia de los extranjeros, y lo mismo después de las últimas reformas de dicha Ley llevadas a cabo por Leyes Orgánicas 11/2003, de 29 de septiembre, y 14/2003, de 20 de noviembre, como la permanencia en territorio español por un periodo de tiempo no superior a noventa días.

Transcurrido dicho tiempo, es indispensable, para que el extranjero pueda permanecer en España, que obtenga una prórroga de estancia o un permiso de residencia, según dispone el apartado 2 del mismo artículo 30 de la mencionada Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España.

El artículo 25 de la propia Ley establece los requisitos para la entrada en territorio español, entre los que su apartado 2 exige un visado salvo que se establezca lo contrario en tratados internacionales suscritos por España o en el ordenamiento jurídico de la Unión Europea.

En este caso el sancionado con la expulsión, carecía de visado, de manera que, al no estar eximido de este documento por tratado o norma alguna, hay que entender que había entrado irregularmente en España, si bien, como hemos expresado, no había sobrepasado su estancia en territorio español los noventa días.

El precepto contenido en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, aplicado al recurrente por la resolución administrativa declarada ajustada a derecho por la sentencia recurrida, califica de infracción grave: «encontrarse irregularmente

en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente».

Si analizamos detenidamente dicho precepto, se observa que en él se alude al hecho de encontrarse irregularmente en territorio español pero en concretas o determinadas circunstancias, a saber: Primero: por no haber obtenido la prórroga de estancia. Segundo: por carecer de autorización de residencia. Tercero: por tener caducada más de tres meses la mencionada autorización de residencia y siempre que el interesado no hubiese solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

No contempla, pues, la definición del artículo 53 a) de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España el hecho de encontrarse el extranjero en territorio español por haber entrado ilegalmente en él salvo que su estancia en dicho territorio se hubiese prolongado más de noventa días, pues, en el caso de permanecer más de noventa días sin haber obtenido prórroga de estancia o sin autorización de residencia, tal conducta se tipifica como infracción grave en el precepto que comentamos.

En definitiva, la conducta del recurrente por haber entrado ilegalmente en territorio español y en contrarse en él irregularmente sin haber sobrepasado los noventa días, a que se refiere el apartado 1 del artículo 30 de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, no está calificada de infracción grave en el mencionado artículo 53.a de la propia Ley, sin que sea posible una interpretación extensiva de este precepto al venir proscrita por los artículos 25.1 de la Constitución 129 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Ni que decir tiene que si la conducta del recurrente no está tipificada en el artículo 53 a) de la mencionada Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España no puede ser castigada con las sanciones previstas en los artículos 55 , 57 y 58.1 de la misma Ley " por lo que, en definitiva, reputa el Alto Tribunal en la Sentencia citada que la medida a aplicar en tal clase de supuestos no es otra que la devolución, en aplicación concordada de lo dispuesto por los artículos 30, 53 a) y 58.2 de la propia Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

Esta interpretación jurisprudencial ha sido reiterada en posteriores sentencias y, así, la STS 14 febrero 2008 (recurso 2107/2004 ) argumenta al respecto, con cita de las SSTS 28 febrero , 27 septiembre y 18 octubre 2007 ( recursos 9490/2003 , 1830/2004 y 2298/200), que "la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 , modificada por la L.O. 8/00, y, en particular, no lo está en el artículo 53.a )", que "se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia ( artículo 30 de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00)", de forma que "En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero(...), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las YO. 4/00 y 8/00, y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de Julio ".

Aun no habiendo sido detenido el ahora apelante en el mismo momento en que la embarcación varó en territorio español, fue interceptada en la playa de Santa Ponsa, hallándose al actor junto a otros ocupantes en las inmediaciones de la patera, en definitiva, la irregularidad del procedimiento seguido y la necesidad de tramitarse en su lugar un procedimiento sancionador por estancia ilegal, es decir, superior a 90 días, dependería de la acreditación de una permanencia superior a 90 días; y era precisamente el ahora apelante quien corría con la carga de esa prueba, tanto por ser el hecho del que extrae las consecuencias jurídicas cuyo reconocimiento y declaración pretende en el juicio como por la facilidad con que contaba para acreditarlo. Y no se ha siquiera invocado que hacía 90 días que ya estaba en España, ni tampoco que su identidad no sea correcta.

Respecto de la imposibilidad de llevar a cabo la devolución en la actualidad, debido al cierre de fronteras con Argelia, se inserta en la fase de ejecución de la resolución impugnada, no en el examen acerca de su conformidad a Derecho.

Así pues, conforme a lo antes señalado, al aquí apelante le era de aplicación lo dispuesto en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y, por lo tanto, el procedimiento seguido y la decisión de la Administración actuante eran conformes a Derecho, resultando los antecedentes fácticos mediante los cuales se justificó el acuerdo de devolución a partir de los documentos obrantes al expediente, a todos los cuales tuvo acceso su defensa letrada, sin colegirse déficit de motivación alguno.

El recurso contencioso-administrativo debió desestimarse también en este punto, por lo que procede desestimar el recurso de apelación.

CUARTO. En aplicación del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional de 1998, procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Al desestimarse el recurso de apelación, se deben imponer las costas de esta instancia a la parte apelante, con un límite de 1.000 euros.