"... [que] teniendo por interpuesto Recurso de Apelación contra el Auto dictado en fecha veintidós de septiembre de dos mil veintitrés del Juzgado de lo contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid en el Procedimiento Pieza de Medidas Cautelares 453/2023 - 0001 (Procedimiento Abreviado), y previos los trámites legales pertinentes, estime el presente recurso, acordando en su día anular el Auto recurrido, y acuerde la medida cautelar solicitada. "
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien ex-presa el parecer de la Sección.
PRIMERO: La representación procesal del nacional venezolano Hermenegildo interpone el presente recurso de apelación contra el auto de fecha 22 de septiembre de 2023 dictado por la llma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 26 de los de Madrid en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado nº 453/2023 por el cual se denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 19 de junio de 2023 por la cual se acordó la expulsión del mismo de territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en territorio nacional por un período de cinco años, por estar incurso en el art. 15 del RD 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
El auto recurrido, tras analizar la construcción dogmática de las medidas cautelares en general , y en particular en los supuestos de expulsión, en el fundamento 8º del auto recurrido, expresa las razones por las que considera no ser procedente la adopción de la medida cautelar interesada señalando lo que sigue:
"Octavo.- De la Resolución de expulsión resulta que el recurrente es ciudadano de Estado miembro de la UE, pero tiene antecedentes penales y policiales. Así, le constan las siguientes condenas:
1.- Por el Juzgado de lo Penal n° 36 de Madrid, por Sentencia de fecha 10 de octubre de 2019 , por delitos de quebrantamiento de condena, medida cautelar u otra orden de protección por violencia de género y doméstica, a la pena privativa de libertad de 12 meses.
2.- Por el Juzgado de lo Penal n° 36 de Madrid, por Sentencia de fecha 26 de julio de 2022 , por un delito de quebrantamiento de condena, medida cautelar u otra orden de protección por violencia de género y doméstica, a la pena privativa de libertad de 6 meses.
Y le constan antecedentes policiales por delitos de robo con violencia/intimidación, residencia/desobediencia, atentado a la Autoridad, agentes/funcionarios, coacciones, amenazas, malos tratos en el ámbito familiar (violencia doméstica), malos tratos físicos en el ámbito familiar, reclamación judicial nacional y quebrantamiento de condena.
Está inscrito como ciudadano comunitario en España desde 13 de noviembre de 2018, y con validez hasta 12 de noviembre de 2023.
Acredita que sus dos hermanos son residentes legales con permisos de residencia temporales que autorizan a trabajar, que otra hermana tiene DNI y por tanto es nacional española, y que una cuarta hermana es solicitante de protección internacional, viviendo en DIRECCION000 sus dos hermanos varones en la misma vivienda y sus dos hermanas mujeres, en otra vivienda, también en DIRECCION000.
Es evidente que el arraigo que alega es muy débil, pues simplemente tiene cuatro hermanos viviendo en Madrid -por cierto, al recurrente, en su permiso de ciudadano comunitario le consta un domicilio diferente de los de sus hermanos, con lo que tampoco parece que conviva con ellos-, pero no tiene pareja ni hijos de los que conste que se haga cargo.
Además lo único que acredita como arraigo laboral es una nómina de 2019.
Por otra parte, le constan dos antecedentes penales, por delitos de quebrantamiento de condena, medida cautelar u otra orden de protección por violencia de género y doméstica, lo que resulta ciertamente poco compatible con la alegación de arraigo familiar.
Y le consta una serie de antecedentes policiales por delitos ciertamente graves, como robo con violencia/intimidación, residencia/desobediencia, atentado a la Autoridad, agentes/funcionarios, coacciones, amenazas, malos tratos en el ámbito familiar (violencia doméstica), malos tratos físicos en el ámbito familiar y quebrantamiento de condena.
En definitiva, el arraigo familiar y laboral que alega -ciertamente débiles- deben ceder ante los datos negativos a nivel penal que le constan al recurrente y que hacen de él una verdadera amenaza real, actual (las condenas datan de 2019 y 2022) y suficientemente grave para el orden público, bien para el normal ejercicio de los derechos fundamentales o bien para la convivencia social o "tranquilidad de la calle".
Esta Juzgadora coincide con la Resolución en el sentido de que los delitos que le constan como antecedentes penales y policiales, demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país, razón por la que estos datos negativos, que lo son, deben prevalecer sobre el arraigo familiar y laboral, que tan débilmente acredita el recurrente.
Todo ello justifica la denegación de la medida cautelar interesada. ".
En el recurso de apelación la representación del recurrente sostiene que su representado tiene arraigo familiar muy intenso, señalando que se le debe de aplicar la doctrina del fumus boni iuris, pues señala la falta de proporcionalidad de la resolución de expulsión, dada su condición de familiar comunitario y la falta de motivación del acto recurrido.
Por su parte la Abogacía del Estado interesa la confirmación del auto recurrido por su propia fundamentación, pues considera que el arraigo invocado no se ha acreditado y que las alegaciones que realiza el apelante afectan al fondo del asunto no pudiendo ser discutidas en sede de medidas cautelares.
SEGUNDO: Con carácter previo al examen de las cuestiones litigiosas, conviene recordar las normas legales y los criterios jurisprudenciales a tener en cuenta en el seno de la justicia cautelar.
Por lo que se refiere al primero de los extremos citados, el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, Ley 29/1998), por su parte, dispone:
" 1. Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda".
El art. 130 de la Ley 29/1998, a su vez, establece lo siguiente:
" 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, ponente D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:
"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:
" a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.
b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 (de fecha 29-04-1993 STC 148/1993 ) "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).
c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.
d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).
e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar ". "
De modo más específico, por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España. Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, ponente D. Mariano de Oro-Pulido López, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".
En el mismo sentido, recogiendo los principios inspiradores de la justicia cautelar en este concreto ámbito, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (Sec. 5ª, recurso nº 6922/2002, ponente D. Segundo Menéndez Pérez):
" CUARTO: Antes de seguir adelante, conviene dejar sentadas las siguientes consideraciones jurídicas:
Primera: Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93 -, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93 -, 13 de marzo de 1999 - recurso de casación 6337/95 - y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97 -; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 - recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso contencioso-administrativo 808/94 -.
Segunda: El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99 -, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 .
Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción. Y
Tercera: Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos".
TERCERO: Por otra parte, y, en lo que toca al periculum in mora, como hemos visto, el arraigo del extranjero ha sido identificado como un supuesto de pérdida de finalidad legítima del recurso en supuestos de expulsión. Recordemos que constituye doctrina jurisprudencial consolidada en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales, laborales o económicos porque en esa coyuntura la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que en parte afectarían a su esfera personal.
Sin embargo, de lo anterior no se infiere que las circunstancias de arraigo determinen en todo caso la prevalencia a ultranza del interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta, pues para que pueda otorgarse la tutela cautelar es preciso ponderar no solo el arraigo en territorio español y el riesgo que el " periculum in mora" representa para los intereses privados, sino también el perjuicio que la adopción de la medida cautelar acarrearía para el interés general porque, a fin de que pueda otorgarse la forma de justicia provisional que resulte adecuada en cada caso, el párrafo primero del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, impone la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, y su párrafo segundo prevé la posibilidad de denegar la medida cautelar cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal habrá de ponderar en forma circunstanciada y sin prejuzgar la solución definitiva, que ha de ser objeto de valoración y decisión en la sentencia que se dicte en el proceso principal.
En efecto en lo que refiere, en concreto, a supuestos como el presente, pone de manifiesto la STS, Sala 3ª, de 17 de noviembre de 2004, rec. 4547/2002, en su FJ 4º, que:
"Es jurisprudencia consolidada que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir ( Sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras)".
Bien entendido que el referido arraigo, " ha de aparecer justificado en la pieza de medidas cautelares y que no consiste en la simple permanencia en nuestro país" ( Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso del TSJ Cataluña, de 23 de octubre de 2008, rec. 186/2008, FJ 2º).
Debiendo entenderse por arraigo, en fin, "...la incorporación real al mundo del trabajo y los vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles", tal como recoge la STS, Sala 3ª, de 9 de enero de 2008, rec. 2975/2004, en su FJ 2º, según definición contenida en el art. 41.2 d) del R.D. 864/01, de 20 de julio, primer Reglamento de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, llamada de Extranjería.
CUARTO: Pues bien, es doctrina segura y reiterada que en el incidente de medidas cautelares no es la Administración autora del acto quien tiene que probar la improcedencia de la medida cautelar pedida sino que, de acuerdo con las reglas contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, son los solicitantes de la suspensión provisional quienes tienen la carga de probar la certeza de los hechos y presupuestos de los que se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión ejercitada en el incidente, que no es otra que esa suspensión cautelar ( SSTS 18 mayo y 5 octubre 2005 y 9 enero 2008), situación que no puede presumirse, sino que ha de existir una acreditación de la misma aunque solo sea de forma indiciaria, puesto que en caso contrario prima el interés público derivado de la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada.
QUINTO: Pues bien la sala comparte plenamente la valoración efectuada por la juez de instancia. El supuesto arraigo que concurre es muy tenue, no está claro que el apelante viva con sus hermanos, y, en cualquier caso, durante el tiempo que el mismo ha estado privado de libertad no nos consta que haya mantenido relaciones con sus familiares, y, en los supuestos de condenas penales, esta Sala y Sección acostumbra a valorar en este tipo de casos, como indicativo de esa relación familiar efectiva y real, las comunicaciones penitenciarías, y lo hemos usado como elemento muy poderoso para poder inferir la existencia de arraigo y de vida familiar durante la duración de la condena, valga como ejemplo sentencia de 23 de septiembre de 2021 (Rec. 349/ 2021) , 26 de mayo de 2022 (Rec. 1210/2021) y 12 de septiembre de 2022 (Rec. 470/2022) o la más reciente de fecha 9 de febrero de 2023 (Rec. 750/2022). Aquí no consta que se hayan producido esas visitas de los hermanos. También hemos valorado de modo parecido, los permisos penitenciarios, pues el art. 156 del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario permite que los equipos técnicos fijen condiciones para el disfrute de estos, y, una de las que se impone con frecuencia es la designación de un domicilio de la estancia, con lo que, si en el cumplimiento de la condena se han disfrutado de permisos penitenciarios y en estos se ha estado en el domicilio familiar, podremos razonablemente inferir que, pese a la condena y el ingreso en el establecimiento penitenciario, la vida familiar permanece.
SEXTO: No existe tampoco un arraigo laboral intenso, solo se ha aportado una nómina fechada en octubre de 2019, siendo fácil la aportación de una vida laboral en la que constase su ocupación en el periodo que ha estado en España.
Sin embargo esas tenues manifestaciones de arraigo familiar y laboral ceden, a juicio de la Sala, ante la entidad de las condenas que le constan y la existencia de los antecedentes policiales que se le atribuyen, sin perjuicio de que, en su momento se pueda resolver sobre el fondo del asunto.
SEPTIMO: Se argumenta también la imposibilidad de expulsar al ciudadano de la Unión que haya residido en nuestro país durante los últimos diez años al amparo del art. 15.6 del RD 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, pues bien, esa imposibilidad no es absoluta, puesto que el legislador contempla la excepción de que existan "motivos imperiosos de seguridad pública". A este respecto sobre la valoración de la violencia de género y familiar en nuestro derecho no está de más recordar la sentencia de fecha 29 de julio de 2020 (RCAs 4687/2019), que expresa lo siguiente:
"En nuestra sentencia de 3 de octubre de 2019, rec. 7163/2018, ya hicimos constar la gravedad de la violencia doméstica y el rechazo que esta conducta provoca en la sociedad española: "El rechazo de dicha conducta se refleja en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Así, ya no es un "delito invisible, sino que produce un rechazo colectivo y una evidente alarma social". Y afirma también dicha Exposición de motivos de la L.O. 1/2004 citada: "los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, pues constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamenta-les como la libertad, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución". Y así "la Ley quiere dar una respuesta firme y contundente y mostrar firmeza plasmándolas (las agresiones) en tipos penales específicos".
Entre ellos, dando nueva redacción a los artículos 153 y 468 del Código Penal [...]".
Se reiteraba así lo ya declarado en nuestra sentencia de 3 de junio de 2019, rec. 6068/2018 , en la que decíamos: "[...] es objeto de especial protección por el ordenamiento jurídico español, mediante una legislación específica, en línea con las actuaciones sobre la materia desarrolladas en el ámbito europeo, que se reflejan en el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, ratificado por España, en cuyo art. 1 señala como objetivos, entre otros, proteger a las mujeres contra todas las formas de violencia, y prevenir, perseguir y eliminar la violencia contra la mujer y la violencia doméstica; contribuir a eliminar toda forma de discriminación contra la mujer y promover la igualdad real entre mujeres y hombres, incluyendo el empoderamiento de las mujeres; o concebir un marco global, políticas y medidas de protección y asistencia a todas las víctimas de violencia contra la mujer y la violencia doméstica. Añadiendo en art. 2 que el Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra la mujer, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada, incluyendo en el art. 3 las correspondientes definiciones. La preocupación por la protección de estos bienes jurídicos en el ámbito europeo se describe ampliamente en la resolución del Parlamento Europeo de 27 de octubre de 2017, sobre lucha sobre el acoso y abusos sexuales en la Unión Europea, que recoge las distintas actuaciones llevadas a cabo y alienta a continuar avanzando en las mismas".
A lo que debemos añadir que conforme al artículo 83.1 del TFUE , la violencia doméstica y de género constituye un ámbito delictivo de especial gravedad.
Y así lo recoge la sentencia impugnada, citando la Directiva 2003/109/CE, cuyo artículo 6 establece que: "los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia".
La violencia doméstica y de género es un delito hoy de especial gravedad y constituye una amenaza para el orden público, por lo que la condena impuesta al Sr. Ángel Daniel por la comisión de hechos tipificados en el artículo 153 del Código Penal , "que no había sido cumplida en el momento de la solicitud", como expresa la sentencia impugnada, es motivo suficiente para la denegación producida.
Y como tercer punto a examinar, se encuentra el hecho que el Sr. Ángel Daniel es padre de un hijo nacido en 2012 en el seno de una pareja de hecho o unión estable con la Sra. Elisabeth, de nacionalidad ecuatoriana, víctima de las lesiones y el mal trato familiar, y que dicha pareja estaba separada en el momento de la solicitud, y teniendo la madre la guarda y custodia del menor nacido en España.
Tanto la sentencia del TJUE de 13 de septiembre de 2016, citada y transcrita por la parte recurrente en su recurso, como la de esta Sala de 3 de octubre de 2019, antes citada, se refieren a supuestos en los que "el solicitante tiene un hijo menor de edad que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida (Sentencia del TJUE), si tiene el solicitante la guarda y custodia del menor de edad" (sentencia de esta Sala). En el presente caso, el Sr. Ángel Daniel, solicitante de la autorización de residencia de larga duración, afirma en su recurso que "tiene atribuido el correspondiente régimen de visitas", pero no se acredita esta relación con el menor, aparte de la simple afirmación. Y en cuanto a la "obligación de pago de alimentos en la actual situación de separación de sus progenitores", la sentencia impugnada, en su FD Tercero, afirma "sin que se acredite que esté contribuyendo efectivamente a la manutención del hijo común". Es decir, se invoca que es padre el solicitante de un niño nacido en España, pero nada se acredita respecto de su relación como tal, aparte del hecho de ser el progenitor del niño.
Y en cuanto a su situación laboral, el solicitante afirma que: "a partir de 31 de mayo de 2015, al haber caducado el permiso de residencia que tenía concedido se ha visto obligado a darse de baja en dicho régimen, y no puede acceder a ningún tipo de trabajo", (escrito de recurso contencioso-administrativo). Se recuerda que "el permiso de residencia que tenía concedido" era una autorización por familiar comunitario, por matrimonio con una ciudadana de la UE, que fue objeto de sentencia de divorcio el 29 de octubre de 2010 .
En consecuencia, el delito por el que fue condenado el Sr. Ángel Daniel es un delito grave, que constituye una amenaza al orden público, y teniendo presentes las circunstancias personales que concurren en el Sr. Ángel Daniel, procede concluir en la desestimación del presente recurso."
Pues bien, sin perjuicio de que esa cuestión, que afecta al fondo de la controversia sea analizada por la Magistrada de instancia, ha de señalarse que, en principio cabe considerar la posibilidad de entender la concurrencia de esos motivos imperiosos a los que alude el legislador.
Al lado de esto, pretende el recurrente que valoremos la doctrina del fumus boni iuris, sin embargo esas cuestiones afectan al fondo de la controversia, y que, por lo tanto no parece apropiado su análisis en sede cautelar, sin perjuicio de tener por reproducidas, a estos efectos, las consideraciones de la sentencia de fecha 29 de julio de 2020 (RCAs 4687/2019) que acabamos de reproducir.
Por lo demás la Sala comparte los acertados razonamientos del auto recurrido asumiendo la valoración realizada por la Magistrado de instancia, lo que nos impone la desestimación integra del recurso formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Bárbara Egido Martín en representación de Hermenegildo contra el auto de fecha 22 de septiembre de 2023 dictado en la pieza de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado nº 453/2023 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 26 de los de Madrid, resolución que, por ser ajustada y conforme a derecho, se confirma.
y OCTAVO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.
En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 500 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada por las partes.
V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,
