Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 44/2023 de 25 de abril del 2025

PR IMERO. Resolución del recurso, hechos y antecedentes relevantes para resolver el recurso.

Los antecedentes necesarios para la comprensión de la cuestión litigiosa son los siguientes:

Por resolución de fecha 30 de julio de 2020 de la Secretaría General de Función Pública (BOE de 31 de julio) se convocó el proceso selectivo para cubrir 100 plazas en ingreso libre y promoción interna (de ellas 5 para personas con discapacidad), y 30 plazas en promoción interna, en el Cuerpo Superior de Sistemas y Tecnologías de la Información de la Administración del Estado.

Don Carlos concurrió al proceso selectivo por el sistema general de acceso libre, superando los tres primeros ejercicios de los cuatro que conforman el proceso concurrencial.

Por Resoluciones de 20 de octubre y 25 de octubre de 2021 del Tribunal calificador se publicaron la lista de aspirantes que habían superado el cuarto ejercicio del proceso selectivo por el sistema general de acceso libre la relación de aspirantes que habían superado la fase de oposición por sistema de acceso libre, entre los que no se encontraba el recurrente, quien, como queda dicho, había superado los tres anteriores.

De acuerdo con las bases, consistía este cuarto ejercicio en desarrollar por escrito un tema general, escogido de entre dos propuestos por el Tribunal, relacionados con las materias del bloque «A. Temas generales» del anexo II, que será desarrollado, con carácter general, en formato electrónico y el tribunal había de valorar los conocimientos, la claridad y orden de ideas y la calidad de expresión escrita, así como su forma de presentación y exposición.

De acuerdo con la base 1.6.4 de la convocatoria este cuarto ejercicio «[s]e calificará de 0 a 30 puntos, y será necesario obtener una calificación mínima de 15 para superarlo».

El Tribunal Calificador otorgó al recurrente una puntuación de 5 sobre 10 ("Acta Número E4_L26/ OEP 2019"), que el Tribunal convirtió en 14,48 puntos sobre 30, resultado - según el órgano de selección, de la conversión de la nota asignada por el Tribunal de 5 puntos sobre 10 (...).

Disconforme con la nota transformada asignada, don Carlos interpuso los recursos administrativos ya notados alegando, dicho ahora muy resumidamente, que ha sido aplicada una nota de corte que resulta improcedente entendiendo vulnerado por ello el artículo 23.2 CE. En las resoluciones desestimatorias que ahora examinamos se consideró que el Tribunal Calificador respetó estrictamente las bases de la convocatoria, estableciendo una puntuación directa mínima de 5,18 que equivale al 15, calificación mínima para aprobar el ejercicio, mientras que el interesado obtuvo una calificación de 14,48, por lo que no alcanzó la calificación mínima para superar el cuarto ejercicio.

SE GUNDO. Motivos del recurso.

Son dos las cuestiones suscitadas por el recurrente.

En primer lugar, que se ha incurrido en arbitrariedad y vulneración de las bases de la convocatoria, al modificar de forma unilateral y "ad hoc" los criterios de calificación del cuarto ejercicio al fijar sin publicidad y sin motivación una nota de corte no prevista en los criterios de corrección, valoración y superación publicados por el propio Tribunal, por lo cual han sido vulnerados los artículos 23.2 y 103 CE, de los arts. 55 y 60 TREBEP 2015, de las bases de la convocatoria y de los principios de publicidad, interdicción arbitrariedad y seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE) .

En su desarrollo se alega que los criterios de corrección, valoración y superación del cuarto ejercicio (folio 319 del expediente) se hicieron públicos con carácter previo a la realización de la prueba y en ellos nada se determinó sobre aplicación de notas de corte o notas de conversión a los resultados o puntuación directa mínima distinta a la establecida en las bases para superar el ejercicio..

De forma complementaria, se aduce la vulneración de los artículos 23.2 CE y 9.3 CE por la razón de que el Tribunal Calificador estableció la nota de corte una vez finalizado el cuarto ejercicio que fue realizado sin anonimizar y conociendo la identidad de don Carlos y del resto de los opositores. En su desarrollo, se pone especial énfasis en que el tribunal no puede fijar una "nota de corte" una vez finalizado el ejercicio y conocida la identidad de los opositores, como aquí ha sucedido.

Procede entonces que pasemos a examinar las cuestiones suscitadas.

TERCERO. Contenido de las bases de la convocatoria con incidencia en la resolución de la controversia.

Para nuestro examen, hay que tomar punto de partida de la Base 1.6, relativa a la forma de calificación de los ejercicios de la fase de oposición.

Este es su contenido:

«1.6 Los ejercicios de la fase de oposición se calificarán de la forma siguiente:

Con el fin de respetar los mencionados principios de publicidad, transparencia, objetividad y seguridad jurídica, el Tribunal deberá calificar los ejercicios de los aspirantes de acuerdo con los criterios de corrección y los baremos de puntuación establecidos en esta convocatoria y conforme a lo indicado en la base específica 5.7, y deberá publicar con anterioridad a la realización de la prueba los criterios de corrección, valoración y superación de aquella que no estén expresamente establecidos en la base de la convocatoria.

El Tribunal fijará las puntuaciones directas mínimas necesarias para superar cada uno de los ejercicios. La puntuación directa mínima no podrá ser inferior al 30 por ciento de la puntuación máxima obtenible del ejercicio.

En los ejercicios de la fase de oposición, las calificaciones resultarán de las puntuaciones transformadas que se derivan de los baremos establecidos por el Tribunal.

1.6.1 Primer ejercicio. Se calificará de 0 a 60 puntos:

a) La primera parte se calificará de 0 a 50 puntos, y será necesario obtener una calificación mínima de 25 puntos para superarla. El Tribunal fijará la puntuación directa mínima necesaria que se debe alcanzar en esta primera parte para que pueda evaluarse la segunda.

b) La segunda parte se calificará de 0 a 10 puntos, y será necesario obtener una calificación mínima de 5 puntos para superarla. El Tribunal fijará la puntuación directa mínima necesaria que se debe alcanzar en esta segunda parte para superar el ejercicio.

1.6.2 Segundo ejercicio. Se calificará de 0 a 20 puntos, y será necesario para superarlo obtener una calificación mínima 10 puntos equivalentes a 785 puntos TOEIC-nivel B2 del Marco común europeo de referencia para las lenguas (MCER).

Los aspirantes que superen esta prueba quedarán exentos de la práctica de esta en la convocatoria inmediatamente siguiente, y se les computará una puntuación equivalente a la obtenida, siempre y cuando la prueba y la forma de calificación sean análogas. En este caso, no será necesario que el aspirante aporte ningún documento acreditativo de haber superado la prueba el año anterior.

1.6.3 Tercer ejercicio. Se calificará de 0 a 50 puntos, y será necesario obtener una calificación mínima de 25 para superarlo.

1.6.4 Cuarto ejercicio. Se calificará de 0 a 30 puntos, y será necesario obtener una calificación mínima de 15 para superarlo.

Al respecto de este ejercicio es preciso señalar que consistió en desarrollar por escrito un tema general, escogido de entre dos propuestos por el Tribunal, relacionados con las materias del bloque «A. Temas generales» del Anexo II de la convocatoria, desarrollado en formato electrónico en la plantilla proporcionada por el Tribunal y que sería leído por el aspirante en sesión pública ante el Tribunal, cuyos miembros podrán formular al aspirante las preguntas que se consideren oportunas relacionadas con el supuesto planteado.

A este respecto, en la reunión del Tribunal calificador celebrada el 27 de agosto de 2021 para establecer los criterios de corrección, valoración y superación de ese cuarto ejercicio no se contiene alusión alguna a nota de corte, sino que el ejercicio se calificará de 0 a 30 puntos, y será necesario obtener una calificación mínima de 15 para superarlo.

1.6.5 La calificación final de la fase de oposición de los aspirantes vendrá determinada por la suma de las puntuaciones obtenidas en los diferentes ejercicios de dicha fase [...].

CU ARTO. El juicio de la Sala.

Pues bien, aunque se niegue por la Administración, al realizar la transformación de la nota en el cuarto ejercicio de la fase de oposición, es decir, al realizar la conversión matemática de una escala de 10 de la nota directa en una escala de 30 de para obtener la nota transformada, en realidad, el órgano calificador ha establecido una nota de corte - puntuación directa mínima en la terminología de las bases - como viene sosteniendo el recurrente, sin que tal nota hubiese sido fijada previamente a la realización del cuarto ejercicio sino una vez finalizado este, conocida la identidad de los aspirantes - lo s aspirantes tuvieron que dar lectura al ejercicio en sesión pública -y además una vez calificado.

Como a continuación explicamos con ello se han producido una pluralidad de vulneraciones.

En primer lugar, la exigencia de que la nota mínima directa (nota de corte) sea fijada con anterioridad a la realización o, en su caso, corrección del ejercicio (por todas STS 25 de junio de 2013 casación 1490/2012).

Que la puntuación mínima directa ha sido fijada con posterioridad a la corrección del ejercicio, se corrobora porque su valor coincide sensiblemente con la calificación mínima directa del aspirante que obtuvo el número NUM000 en el orden de puntuación del cuarto ejercicio (95 era el número de plazas convocadas, excluidas 5 del turno para personas con discapacidad). Sucede que el aspirante que ocupaba el número NUM000 de orden de calificación obtuvo una puntuación de 5,18, lo que está demostrado por la relación aportada por el INAP a requerimiento de la Sala.

De no haberse fijado nota de corte, la proporción de los resultados en dos escalas de cifra distintas sería la misma y el recurrente habría obtenido un 15 en puntuación transformada.

La transformación tiene sentido, precisamente, por la posibilidad de que se haya fijado una puntuación directa mínima (nota de corte).

Al actuar como ha hecho, operando con la nota de corte, el Tribunal Calificador ha convertido el cuarto ejercicio en eliminatorio para quienes ocuparan posiciones posteriores al número NUM000 en el orden de puntuación, impidiendo que fuera superado por un número de aspirantes superior al de las plazas convocadas ( NUM000) por más que hubieran alcanzado la puntuación directa de 5.

Es imprescindible insistir en que conforme a las bases, cuyo contenido en los extremos de interés para lo que nos ocupa hemos transcrito, el ejercicio cuarto, ni tampoco el tercero, solo tenía carácter eliminatorio si no se superaba la puntuación transformada de 15 y, como queda también dicho, y es de todo punto indispensable tener en cuenta, según la base 1.6.5 la calificación final de la fase de oposición de los aspirantes venía determinada por la suma de las puntuaciones obtenidas en los diferentes ejercicios de la fase de oposición.

Es preciso aclarar aquí que para determinar los aspirantes que habían superado el cuarto ejercicio, carece de incidencia el punto 6 del artículo Decimonoveno de la Orden HFP/688/2017, de 20 de julio, por la que se establecen las bases comunes que regirán los procesos selectivos para el ingreso o el acceso en cuerpos o escalas de la Administración General del Estado, según el cual «[l]os órganos de selección no podrán proponer el acceso a la condición de funcionarios de un número superior de aprobados al de plazas convocadas, excepto cuando así lo prevea la propia convocatoria».

Que se ha establecido una nota de corte a para obtener la puntuación transformada, conviene recordar que esta es el resultado de la ecuación:

T (d): Calificación transformada.

d: Puntuación directa.

M: Menor de las puntuaciones directas mínimas (nota de corte) para superar el ejercicio, establecida por el Tribunal.

N: Puntuación directa máxima obtenible en el ejercicio.

E: Puntuación transformada máxima obtenible.

De esta forma, para el caso del recurrente.

Si aislamos de la ecuación la variable correspondiente a la puntuación directa mínima (M), el resultado es 5,17, por tanto, una nota de corte sensiblemente coincidente con la obtenida por el aspirante situado en la posición 95 del número de orden de puntuación.

En las oposiciones para determinados cuerpos de la Administración General del Estado está generalizado el cálculo de las calificaciones mediante la técnica de puntuaciones transformadas en las que se aplica la fórmula referida u otra ecuación similar, operando como factor con la puntuación directa mínima fijada por el órgano que prevean las bases y que en definitiva puede llamarse "nota de corte". Y de hecho, conforme a la base 1.6 más arriba transcrita el Tribunal Calificador de este proceso estaba facultado para fijar la nota de corte (puntuación mínima directa); ello encaja plenamente con las facultades en orden a establecer los criterios de valoración, corrección y superación de los ejercicios de la fase de oposición.

Ahora bien, en nuestro caso el órgano calificado no había fijado una nota de corte. En el acta de la reunión del Tribunal celebrada el 27 de agosto de 2021 para establecer los criterios de corrección, valoración y superación del cuarto ejercicio no se contiene alusión alguna a nota de corte (puntuación mínima directa), sino que el ejercicio se calificará de 0 a 30 puntos, y, en coincidencia con las bases, que era necesario obtener una calificación mínima de 15 para superarlo.

Y lo que en realidad se ha producido es que una vez conocida la identidad de los aspirantes que realizaron el cuarto ejercicio, porque lo leyeron en sesión pública, fue operar con una variable para realizar la transformación para obtener la nota transformada, que es una nota de corte, fijada por el Tribunal al margen por completo de sus facultades, alterando así de manera sustancial el sistema de calificación y contradiciendo las bases. La consecuencia ha sido convertir el cuarto ejercicio en eliminatorio para quienes obtuvieran calificaciones inferiores al del aspirante que hubiera obtenido la puntuación a la que correspondía en orden la posición número NUM000. y todo ello sin cobertura alguna en la discrecionalidad técnica.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2009 (casación 4041/2005) no es conforme a derecho [establecer una nota de corte por parte del Tribunal,] en el último de los ejercicios, pues en este caso, se rompe (...) el equilibrio entre los distintos ejercicios y su puntuación conjunta, en perjuicio de quienes a juicio del Tribunal Calificador y de los criterios de calificación previamente establecidos hayan superado el aprobado en dicho ejercicio, cinco sobre diez, y debieran ser seleccionados, en virtud de las calificaciones obtenidas en los ejercicios anteriores.

Sucede también, como sostiene el recurrente, que el Tribunal calificador no impuso la nota de corte antes de la realización del cuarto ejercicio, sino después, pues solo así se explica que coincida sensiblemente con la asignada al situado en la posición 95 según el orden de calificaciones. A la verdad, todo apunta a que el Tribunal incurrió en el mismo error que advertimos en el informe al Recurso de alzada sobre la calificación del cuarto ejercicio el Tribunal, al expresar que al tratarse del último ejercicio del proceso selectivo y por tanto, el que determina el número de opositores que obtendrán una plaza, hay que tener en cuenta lo señalado en el punto 6 del artículo Decimonoveno de la Orden HFP/688/2017, de 20 de julio, por la que se establecen las bases comunes que regirán los procesos selectivos para el ingreso o el acceso en cuerpos o escalas de la Administración General del Estado. Como se recordará en ese número se determina que «[l]os órganos de selección no podrán proponer el acceso a la condición de funcionarios de un número superior de aprobados al de plazas convocadas, excepto cuando así lo prevea la propia convocatoria».

Y en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 (casación 970/2000) leemos que « en realidad lo que hizo [el Tribunal Calificador) fue establecer el nivel de aptitud necesario para dejar el número de aspirantes en el número exacto de plazas convocadas, so pretexto, como se dice por el propio Tribunal y se defiende por la Administración demandada, de no aprobar más alumnos que plazas convocadas, convirtiendo así en decisivo el tercer ejercicio, al que las bases sólo atribuían la cualidad de ser eliminatorio, al imponer la calificación de apto o no apto para los aspirantes, siendo el primer ejercicio el que debía determinar, una vez superados los tres ejercicios de la oposición, el orden de propuesta y, en última instancia los aspirantes que la habían superado».

De este mismo error es muestra el contenido del informe solicitado por la Sala: A título informativo se indica que se remiten estas puntuaciones por orden de mayor valor a menor, de forma que al existir 95 plazas convocadas, las 95 mejores notas constan con la referencia "SI" en la columna "APRUEBA", y con la referencia "NO" el resto de puntuaciones.

Conforme al artículo 61.8 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015) «[l]os órganos de selección no podrán proponer el acceso a la condición de funcionario de un número superior de aprobados al de plazas convocadas, excepto cuando así lo prevea la propia convocatoria.

Tal previsión no significa que en el último ejercicio no puedan aprobarse más aspirantes que plazas convocadas (95); la superación no viene limitada por las plazas convocadas y lo que ocurre es que el proceso selectivo se resuelve a favor de los aspirantes cuyas calificaciones obtenidas en los cuatro ejercicio obtuvieran las 95 mayores puntuaciones. Hay que diferenciar entre aspirantes que aprueban los cuatro ejercicios y aquellos que superan la oposición. El precepto mencionado no debe ser interpretado en el sentido de que prohíbe al Tribunal conceder el calificativo de "aprobado" en el último ejercicio a más ejercicios que plazas ofertadas, sino en el sentido de que entre todos los ejercicios que hayan obtenido el aprobado en ese último ejercicio, sólo se entenderá que han superado el proceso selectivo globalmente considerado aquellos que han obtenido las mejores calificaciones por su orden de puntuación final, hasta el límite de plazas convocadas.

Cuanto se lleva razonando conduce a la anulación parcial de la resolución de 2 de diciembre de 2021 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por don Carlos contra el acuerdo del tribunal calificador de 20 de octubre 2021 por la que se publica la relación de aspirantes que han superado el cuarto ejercicio por el sistema general de acceso libre de las pruebas selectivas de acceso al Cuerpo Superior de Sistemas y Tecnologías de la Información de la Administración del Estado, convocadas por la resolución de 30 de julio de 2020 (boletín oficial del estado de 31 de julio de 2020).

Con todo, es preciso notar también que el recurrente resulta ser el opositor con número de orden de puntuación 107, con 11 aspirantes no aprobados en el 4 ejercicio con notas superiores a 5, por lo que tenemos que determinar el alcance de nuestra sentencia.

CU ARTO. Alcance de la sentencia.

Ante todo, conforme a la jurisprudencia, han de respectarse los derechos de los aspirantes aprobados actuantes de buena fe, buena fe que debemos presumir.

Dicho esto, para llevar a cabo la estimación del recurso, ha de calificarse el cuarto ejercicio sin operar con puntuación directa mínima (nota de corte) respecto de los 107 candidatos que obtuvieron nota superior a 5 estableciendo la correspondiente nota transformada, debiendo corresponder al recurrente la nota transformada de 15 puntos en el cuarto ejercicio y calcular la calificación final del recurrente en la forma que determina la base 1.6.5 de la convocatoria para los candidatos que figuran en los 107 primeros puestos del listado de las puntuaciones directas y puntuaciones transformadas (calificaciones) obtenidas por la totalidad de los aspirantes presentados al cuarto ejercicio por el sistema de acceso general de las pruebas de acceso al Cuerpo Superior de Sistemas y tecnologías de la Información de la Administración del Estado, ingreso libre, ordenadas de mayor a menor. Quiere ello decir que, aunque nuestra sentencia no afecte a quienes han superado el proceso selectivo, para obtener la puntuación final del recurrente han de tenerse en cuenta las notas transformadas de aquellos correctamente calculadas, es decir, sin operar con puntuación mínima directa.

Efectuado lo anterior, sólo se entenderá que el recurrente ha superado el proceso selectivo si resulta una puntuación final entre las 95 mejores.

QUINTO.Al ser parcial la estimación del recurso no se hace condena en costas.