PRIMERO.- Objeto del proceso y posición de las partes. Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuso contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Illes Balears de fecha 20 de mayo de 2022, por la que se deniega la solicitud de autorización de permiso de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo social.
Son motivos de impugnación de la resolución;
. Solicitud de una autorización de arraigo familiar, no social como resuelve la Administración, siendo que para este tipo de autorización los antecedentes penales no son automáticos para la denegación debiendo valorarse.
SEGUNDO.- Dispone el art. 124. 3 del R eal Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que,
3 . Por arraigo familiar:
a ) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.
b ) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.
c ) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.
T ERCERO.- Según consta en el EA el recurrente presentó en fecha 19/09/21 una solicitud de autorización de residencia de temporal por razones de arraigo familiar al ser padre de un menor español.
L a Administración resuelve la solicitud como si fuese una autorización por arraigo social y la deniega por tener antecedentes penales.
M anifiesta el recurrente que se dicte una sentencia sobre el fondo del asunto al no existir desviación procesal.
P rocede dictar una sentencia sobre el fondo del asunto puesto que no existe una desviación procesal puesto que el recurrente ha aportado tanto en vía administrativa como en vía judicial la documentación que ha considerado oportuna para fundamentar su derecho, y la Administración ha tenido oportunidad de conocerla y contestar lo que ha su derecho a convenido, no se produce en definitiva ningún planteamiento nuevo para las partes que los ya alegados en vía administrativa.
A sí la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala en orden a la desviación procesal que, " Existe desviación procesal que lleva a la desestimación del recurso cuando se hace un planteamiento en vía administrativa diverso del realizado en vía jurisdiccional, en definitiva, cuando no se ha dado la oportunidad a la Administración de pronunciarse sobre el planteamiento objeto de la demanda. Esta tesis también la podemos ver en la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Séptima) de 18.102008 cuando afirma:
"...su planteamiento en sede jurisdiccional incurre en una evidente desviación procesal, conforme a la consolidada jurisprudencia que recuerda que la pretensión expuesta en la vía administrativa no puede ser esencialmente distinta de la formulada en la vía jurisdiccional y si bien pueden en el escrito de demanda alegarse en justificación de las pretensiones cuantos motivos procedan, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de poder alegarse nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de suscitarse cuestiones nuevas, las que consisten en la falta de previo enjuiciamiento administrativo de la cuestión, que opera como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional como requisito indispensable para el posterior actuar de la jurisdicción ..." STS núm. 80/2018 (rec. 2786/16 ).
CUARTO.- Así las cosas, de la documentación que aporta el recurrente tanto en vía administrativa como en vía judicial no acredita que exista la situación descrita en la ley para la concesión de la autorización solicitada; no acredita que el menor respecto del cual solicita el arraigo esté a su cargo, no acredita ni siquiera que tenga ningún tipo de relación con el menor.
Manifiesta el Letrado que no se le concedió trámite para acreditar tal circunstancia de arraigo por la Administración, pero lo cierto es que la Administración no tiene que realizar éste trámite, sino que es el recurrente quien debe acreditarlo cuando inicia su solicitud. Se le denegó por la Administración la autorización, y el recurrente interpuesto recurso de reposición, en el que nuevamente aportó la documentación que estimó pertinente, y en vía judicial nuevamente ha podido aportar la documentación acreditativa del arraigo familiar sin que nada haya aportado más allá de la mera alegación.
Por otra parte, se concuerda con la Abogacía del Estado, que si bien es cierto que los antecedentes penales no son de aplicación automática para denegar una autorización por arraigo familiar, lo cierto es que pueden tenerse en cuenta para acreditar este arraigo, y lo cierto es que los antecedente penales del recurrente lo son precisamente por una cuestión totalmente opuesta al arraigo familiar, violencia en el ámbito familiar y quebrantamiento de condena de la protección que se ha puesto a la víctima.
En consecuencia, no se cumplen los requisitos previstos en el art. 124.3 del Reglamento de Extranjería , y por ello se desestima el recurso contencioso administrativo.
QUINTO - Teniendo en cuenta las razonables dudas de hecho y derecho que se presentan en este supuesto no se hace imposición de las costas procesales.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Se DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Ruiz Font, en nombre y representación de D. Felicisimo contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuso contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Illes Balears de fecha 20 de mayo de 2022, por la que se deniega la solicitud de autorización de permiso de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo social, y en consecuencia DECLARO AJUSTADA a derecho la resolución recurrida, que se confirma en todos sus extremos, sin imposición de las costas procesales.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la misma cabe recurso de apelación que deberá interponerse por escrito ante este mismo Juzgado dentro del plazo de quince días siguientes a su notificación y del que conocerá, en su caso, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.
Así lo acuerda, manda y firma Ilma. Sra. Dña. Sonia Martín Pastor, Magistrada-Jueza del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 3 de Palma.
