En Toledo, a 8 de Mayo de 2023.
La dicta D. BENJAMÍN SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Toledo, habiendo conocido los autos de la clase y número anteriormente indicados, seguidos entre:
I) D. Rubén debidamente representado y asistido por DÑA. Mª PAZ GARCÍA DEL NERO, como demandante.
II) La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, siendo órgano actuante la subdelegación del Gobierno en Toledo, representada y asistida por el letrado del servicio Jurídico del Estado.
PRIMERO.- De las alegaciones de las partes y objeto del proceso.
1.1º.- La demanda. Considera que la denegación de la tarjeta de residencia por las condenas penales no puede ser considerada como válida por no respetar los requisitos de la norma que exige que sea demostrado y motivado un riesgo real y actual. Por ello considera que se vulnera no sólo el derecho europeo, sino también preceptos constitucionales como el art. 18 y 39 CE y el art. 8 CEDH, además del PIDCP.
1.2º.- La contestación de la administración. Señala que se opone a la demanda. Es una resolución de denegación de permiso de residencia. El Real Decreto 557/2011 que regula los registros necesarios. Se observa el incumplimiento del art. 31.5 LOEx que aparece como preciso que carezca de antecedentes penales en España. Al interesado le constan antecedentes en fecha de 16/3/2022 por un delito de tráfico de drogas. Es un delito de tal entidad que permite aplicar la excepción conforme a las instrucciones y son hechos excepcionalmente graves. Fue condenado a dos años de prisión. En relación a la consideración de amenaza para el orden público, considera que es aplicable lo dispuesto en el art. 57.2 LOEx. No cabe duda que se considera al demandante como una persona peligrosa. Es un plus de peligrosidad. Para la prórroga se valorarán los antecedentes penales conforme al art. 71 del reglamento. No ha aportado la concesión de la misma. No acredita el arraigo familiar. No acredita convivencia ni sostenimiento. Se puede apreciar si estuviera al corriente de las obligaciones paternofiliales con el mismo. No aporta ningún justificante de hacerse cargo de la misma. No acredita guardias ni régimen de visitas. El pretendido arraigo familiar y social no existe. No hay ninguna prueba que permita inferir la existencia de este arraigo. Es un decreto de la ejecutoria y por la que se solicita la suspensión de la pena de prisión. No aporta el auto de suspensión. No cabe que se haga cargo del menor en un ambiente delincuencial. Incluso valorando la circunstancia del arraigo, prevalece la amenaza del orden público que aconseja la expulsión. Debe ponderarse el orden público frente a los difusos intereses familiares. Debe descartarse cualquier arraigo laboral. No ha desempeñado trabajo alguno.
SEGUNDO.- Elementos fácticos del presente proceso.
De lo hasta aquí expuesto, se debe señalar las cuestiones que siguen:
I.- Con fecha de 18 de Mayo de 2022 tiene entrada la solicitud de autorización de trabajo y residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por el hoy demandante. El supuesto alegado es el de ser padre de un ciudadano español según consta al folio 2.
II.- tras las subsanaciones que constan se dicta resolución desestimatoria por la única cuestión que ha suscitado debate en la presente es que el hoy demandante, según consta en la resolución en su hecho tercero, " Se ha solicitado al Registro Central de Penados (Ministerio de Justicia), de acuerdo con lo preceptuado en el art. de la L.O 4/2000, de 11 de enero, siendo el mismo emitido en sentido desfavorable, dado que al interesado le constan los siguientes antecedentes penales: Condenado en sentencia de fecha: 16/03/2022 Firme: 16/03/2022 En la causa: Procedimiento Abreviado. 0000002/2022 Seguida por: Jdo. 1a.inst.e Instruccion n. 1 de Ávila Dictada por: Aud. provincial Sección n. 1 de Ávila ejecutada por: Aud. provincial Sección n. 1 de Ávila ejecutoria: 6/2022 Por: 1 delito de: Tráfico de drogas grave daño a la salud - tipo básico [ art.368 cp ] Participación: AUTOR GRADO: Consumación fecha comisión: 09/11/2020 A la pena de: 2 AÑOS De: Prisión A la pena de: 2 AÑOS De: Inhabilitación espec. derecho sufragio pasivo A la pena de: 28000 Euros De: Multa proporcional". El fundamento tercero señala " De la valoración de la documentación aportada por el solicitante, así como de los informes correspondientes, se comprueba el incumplimiento de los requisitos previstos en la L.O 4/2000, de11 de enero, sobre derecho y libertades de los extranjeros en España ( arts.31.3) y del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 (arts. 123 al 130) que regulan los requisitos necesario de la Autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales (Arraigo familiar)".
TERCERO.- La denegación de la autorización excepcional por arraigo familiar con motivo en los antecedentes: doctrina jurisprudencial aplicable.
3.1º.- Nos dice el art. 31.3 LOEx " La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".
3.2º.- El art. 31.5 LOEx dice " Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido".
3.3º.- En desarrollo de estas previsiones, el art. 124.3 RD 557/2011 nos dice que Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social, familiar o para la formación cuando se cumplan los siguientes requisitos (...) Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo . Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto seconcederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.
3.4º.- Los requisitos para la concesión de la solicitud por arraigo familiar han sido objeto de tratamiento jurisprudencial en diversas ocasiones, en concreto, con respecto a los antecedentes penales que pudiera tener el interesado. Podemos ver, últimamente, que se exige una necesaria ponderación entre estos y la situación de quien lo solicita y sus familiares. Así la STS 1664/2022, de 16 de Diciembre (rec. 28/2022) sintetiza la doctrina aplicable de la siguiente forma "Pese a que el apartado 5 del art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, prevé expresamente que para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, lo cierto es que nuestra jurisprudencia con sustento en la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha matizado este mandato legal.
Así, la STS, de 30 de septiembre de 2019 (ROJ: STS 3060/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3060 ) La respuesta se proporcionó en el fundamento cuarto, atendida la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 , en los siguientes términos:
"... que ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España, ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto.
Tal situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.
Tales criterios son lo que han de informar la interpretación del art. 31.5 de la LO 4/2000 , criterios que resultan plenamente aplicables en relación con el art. 124.3 del Real Decreto 557/2011 , que, congruente con la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE, omite cualquier referencia al requisito de carecer de antecedentes penales."
Unos días después, la STS del 09 de octubre de 2019 (ROJ: STS 3301/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3301 ) reiteró parecida respuesta a la misma cuestión (...)
Como es de ver, pese al tenor literal del art. 31.5 de la Ley de Extranjería , la simple existencia de antecedentes penales no conlleva necesariamente la denegación de la autorización de residencia temporal cuando la petición se sustenta en circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Según las sentencias referidas y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 , de la que traen causa aquellas, (i) la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, (ii) la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y (iii) no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general, debiendo tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción y el peligro concreto que supone para el orden público. La apreciación de situaciones tales como el mantenimiento del orden público o la salvaguarda de la seguridad pública debe tener en cuenta siempre el respeto a la vida privada y familiar, tal y como se enuncia en el art. 7 de la Carta de Derechos, artículo que debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta además de los conceptos de "orden público" y de "seguridad pública", como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, considerando que si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión".
CUARTO.- Consideraciones.
4.1º.- La resolución no considera, para nada, la existencia de una hija menor de nacionalidad española. Simplemente deniega el permiso por la existencia de esos antecedentes penales. Actúa, por tanto, de una manera automática, lo que no es coherente con las exigencias que se le hacen por la jurisprudencia que interpreta el conjunto de preceptos aplicables al caso.
4.2º.- En cuanto a la relación con su padre se acredita con el volante de empadronamiento que consta en el folio 44 y 45 del expediente. Viven juntos.
4.3º.- En conclusión la resolución es incorrecta, no identifica ni pondera el riesgo actual y real del mismo derivado de los antecedentes. Consta una relación clara con su hija de tres años y nacional española. Procede estimar la demanda.
QUINTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.
5.1º.- Procede estimar el recurso contencioso administrativo ( art. 70.2 LJCA) y en consecuencia anular la resolución impugnada ( art. 71.1.a LJCA) y reconocer el derecho a la autorización solicitada ( art. 71.1.b LJCA).
5.2º.- Procede imponer las costas a la administración ( art. 139.1 LJCA), si bien, procede limitar las mismas a un máximo de 500 € ( art. 139.4 LJCA) atendido volumen, complejidad y cuantía.
5.3º.- Es susceptible la presente de apelación ( art. 81.1 LJCA).
Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que me confiere la Constitución Española,
