Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1102/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1212/2014 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 001212/2014
N.I.G.: 46250-33-3-2014-0005614
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la Ciudad de Valencia, a 30 de noviembre de 2017.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, D. JOSE BELLMONT MORA, Dª. ROSARIO VIDAL MAS, Dª. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA NUM: 1102/2017
En el recurso contencioso administrativo num. 1212/14, interpuesto por la GENERALIDAD
VALENCIANA, a través de sus Servicios Jurídicos, contra Resolución del Jefe de la Unidad de Impugnaciones
de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Valencia de 2 de julio de 2014 y
del Director Provincial de dicha Tesorería de 6 de octubre de 2014.
Habiendo sido partes en autos la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada
y defendida por el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONFEDERACIÓN
SINDICAL DE CCOO, representada por el Procurador Dª. ESPERANZA DE OCA ROS, Dª. AMPARO
ÁLVAREZ ROBLES, representada por el Procurador Dª. ROSA CORRECHER PARDO e INTERSINDICAL
SALUT- INTERSINDICAL VALENCIANA, representada por el Procurador Dª. ISABEL MOLINANOGUERON,
siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho las reso-luciones recurridas.



SEGUNDO .- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmasen las resoluciones impugnadas.



TERCERO .- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida y se emplazó a éstas para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO .- Se señaló la votación para el día 21 de noviembre de 2017, en que tuvo lugar.



QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante, GENERALIDAD VALENCIANA, interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Valencia de 6 de octubre de 2014 en virtud de la cual se desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de dicha Tesorería de 2 de julio de 2014, por la que se confirman y elevan a definitivas doce Actas de Liquidación por importe de 13.985.198,21 euros.



SEGUNDO.- La pretensión impugnatoria ejercitada por la parte recurrente se construye sobre la base de los siguientes motivos: 1. Vulneración del principio 'reformatio in peius', al elevarse las cuantías de Actas de Liquidación previamente levantadas. 2. La inaplicabilidad de lo dispuesto en la Disposición Adicional Séptima del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo y Leyes Presupuestarias de los años 2011, 2012 y 2013 a la reducción retributiva operada por el Decreto- Ley 1/2012, de 5 de enero, del Consell de la Generalidad Valenciana. 3. La no inclusión en el cálculo de la base de cotización garantizada, establecida por aquella normativa de determinadas retribuciones variables.

El Letrado de la Administración de la Seguridad Social se opone a la demanda, negando la existencia de 'reformatio in peius', por haber sido anuladas las resoluciones objeto del recurso de alzada formulado contra la confirmación de las primeras treinta y dos Actas de Liquidación levantadas contra la Administración Autonómica; opone en segundo lugar la inaplicabilidad del Decreto-Ley 1/2012, por corresponder al Estado la competencia en la materia de Seguridad Social y que su aplicación conculcaría el principio de igualdad respecto del empleado público estatal; por último, considera que la norma no habla de retribuciones variables.



TERCERO .- Planteados en tales términos la litis, nuestro estudio y decisión ha de comenzar por realizar un relato fáctico de lo acontecido en el procedimiento administrativo.

1.- Con fecha 2 de agosto de 2013 se levantaron por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social treinta y dos Actas de Liquidación en cuantía de 8.452.553,23 euros contra la Generalidad Valenciana por no respetarse las bases garantizadas establecidas en el Real Decreto-Ley 8/2010 y posteriores Leyes Presupuestarias.

2.- Dichas Actas fueron elevadas a definitivas por Resolución del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Valencia de fecha 2 de diciembre de 2013.

3.- Recurrida en alzada la anterior resolución, es estimado el recurso por Resolución del Director Provincial de la citada Tesorería de fecha 25 de febrero de 2014, anulando las actas de liquidación impugnadas.

4.- En fecha 12 de marzo de 2014 se levantan doce nuevas Actas de Liquidación por importe de 13.985.198,21 euros, al considerar que en las bases de cotización garantizadas a 31 de diciembre de 2010 deben incluirse las retribuciones variables correspondientes a los conceptos de guardias y atención continuada; elevadas a definitivas por resolución de 2 de julio de 2014, cuyo recurso de alzada, considerado como requerimiento previo, es desestimado por la resolución objeto del presente recurso contencioso- administrativo.



CUARTO.- Entrando en el examen de la alegada 'reformatio in peius', conviene este Tribunal con la postura mantenida por la parte actora, pues si bien el recurso de alzada formulado contra la Resolución del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Valencia de fecha 2 de diciembre de 2013 fue estimado y anuladas la Actas de Liquidación objeto de tal recurso, sin embargo, no es menos cierto que la Administración demandada se valió de dicho recurso de alzada para anular las Actas y acto seguido levantar unas nuevas modificando el contenido de las misma e incrementar su montante, al incluir las retribuciones variables correspondientes a los conceptos de guardias y atención continuada, sin cuya alzada tales actas hubieron devenido firmes y mantenido su importe.

Estando proscrita por el artículo 113.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común el agravamiento de la situación inicial en virtud de resoluciones que resuelvan recursos administrativos procede, como solicita la parte demandante, anular las resoluciones objeto del presente recurso contencioso-administrativo y las Actas de Liquidación que confirman, con devolución de las diferencias de cuotas que se hubieren ingresado como consecuencia de la inclusión en las bases garantizadas las retribuciones de guardias y atención continuada.

No procede sin embargo estimar la petición de devolución de las diferencias de tales cuotas ingresadas como consecuencia de la aplicación de las bases garantizadas de la Disposición Adicional Séptima del Real Decreto-Ley 8/2010 a la reducción del complemento de carrera y progresión profesional del artículo 11 del Decreto-Ley 1/2012, del Consell .

Efectivamente, la referida Disposición Adicional preveía que ' Desde el 1 de junio al 31 de diciembre de 2010 , la base de cotización por todas las contingencias de los empleados públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social cuyas retribuciones sean objeto del ajuste previsto en este Real Decreto - ley, en tanto permanezca su relación laboral o de servicio , será coincidente con la habida en el mes de mayo de 2010, salvo que por razón de las retribuciones que percibieran pudiera corresponder una de mayor cuantía , en cuyo caso será ésta por la que se efectuará la cotización mensual '.

Esta es principalmente la normativa aplicada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y por la TGSS a la hora de elaborar y confirmar, respectivamente, las actas de liquidación, y respecto de la que la parte actora niega su aplicación a la Comunidad Autónoma Valenciana en el periodo controvertido a partir de los argumentos antes referenciados.

Frente a ellos basta con leer tanto la transcrita Disposición Adicional como el enunciado del artículo 5 del Real Decreto-ley 20/2012 ('Cotización al régimen general de Seguridad Social') y contenido (referido al modo de determinar la base de cotización para periodos a partir de su vigencia) para concluir su encaje en el artículo 149.1.17º CE , en cuya virtud 'El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:...17ª) Legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas.'. De suerte que, sin perjuicio del ámbito subjetivo de aplicación de esa norma (empleados públicos -sin distinguir sobre la Administración a que pertenecen- encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social) lo relevante a efectos de valorar el título competencial de aplicación es que la materia regulada corresponde en exclusiva al Estado.

Así lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en diversas Sentencia entre las que se encuentran la nº 195/1996 de 28 de Noviembre , que se reproduce por el Juzgador de instancia, o más recientemente la STC Pleno, de 11-3-2014, nº 39/2014, dictada en recurso de inconstitucionalidad 7456/2010 , en la que se establece que 'En materia de Seguridad Social corresponde al Estado , de acuerdo con el artículo 149.1.17 CE EDL 1978/3879 la competencia exclusiva sobre la 'legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social , sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas'....A este respecto cabe señalar que, con carácter general este Tribunal ha afirmado que 'se incardina dentro de las bases o legislación básica de una materia el común denominador normativo necesario para asegurar la unidad fundamental prevista por las normas del bloque de la constitucionalidad que establecen la distribución de competencias ( STC 48/1988 , FJ 3 EDJ 1988/364 ). Esto es, un marco normativo unitario, de aplicación a todo el territorio nacional ( STC 147/1993 EDJ 1993/4005 ), dirigido a asegurar los intereses generales y dotado de estabilidad' ( STC 291/2005, de 10 de noviembre , FJ 7 EDJ 2005/187757 ). Son así normas básicas las relativas a los 'principios o criterios básicos ' ( STC 1/1982, de 28 de enero , FJ 1 EDJ 1982/1 ), a las ordenaciones de carácter fundamental y general sobre la materia. Trasladando este concepto de legislación básica a la materia de Seguridad Social , cabe considerar que quedan dentro de la misma, y por tanto de la competencia estatal , la fijación de los requisitos, alcance y régimen jurídico de las prestaciones del sistema público de Seguridad Social (campo de aplicación, afiliación, cotización' (es nuestro caso) 'y recaudación, acción protectora) .'.

Como argumenta la sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Andalucia de fecha 23 de febrero de 2017, ' No es óbice a la aplicabilidad de lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 20/2012 a los empleados públicos autonómicos el hecho de que su Disposición Final cuarta (en su redacción inicial vigente hasta el 31 de diciembre de 2012) contuviera una excepción referida a aquel precepto en el sentido de su toma en consideración en exclusiva para la Administración General del Estado.

En primer término, porque el modo de calcular las bases de cotización venía establecido para todo el año 2012 por el artículo 120.dieciséis de la Ley 2/2012 en los mismos términos aplicados por la Inspección y TGSS en las liquidaciones aquí impugnadas; previsión ésta aplicable a todas las Administraciones Públicas en virtud de la competencia exclusiva estatal sobre esta materia a la que ya nos hemos referido.

En segundo lugar, porque la Disposición Final vigésimo novena de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, dio nueva redacción al párrafo primero de la referida Disposición final cuarta del Real Decreto-ley 20/2012 eliminando su artículo 5 de las excepciones que en ella se contemplaba, quedando su definitiva redacción como sigue: ' El Título I de este Real Decreto - ley tiene carácter básico en virtud de los artículos 149. 1. 13 ª, 149. 1. 17 ª, 149. 1. 18 ª y 156. 1 de la Constitución Española , que atribuye al Estado la competencia para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas, excepto los artículos 3, 4 y 6, el artículo 12, los apartados 2 a 7 del artículo 13 y los artículos 14 y 15, que son sólo de aplicación a la Administración General del Estado .'. Introduciendo seguidamente una disposición transitoria decimosexta nueva en el del Real Decreto-ley 20/2012 , con el siguiente texto: ' Lo dispuesto en el párrafo primero de la disposición final cuarta tendrá efectos desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad '.

Queda aclarado por tanto tras esta última reforma legal que lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto- ley 20/2012 (que se incardina dentro de su Título I) es de aplicación, desde su entrada en vigor, a todas las Administraciones Públicas, y no exclusivamente a la Administración General del Estado' .

Por todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso contencioso interpuesto, en el sentido que acabamos de exponer.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-administrativa no procede imponer hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales dada la estimación parcial de la demanda.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la GENERALIDAD VALENCIANA contra la resolución la resolución del Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Valencia de 6 de octubre de 2014 en virtud de la cual se desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de dicha Tesorería de 2 de julio de 2014, por la que se confirman y elevan a definitivas doce Actas de Liquidación por importe de 13.985.198,21 euros, debemos anular y anulamos dichas resoluciones y las Actas de Liquidación que confirman, declarando como situación jurídica individualizada el derecho de la parte actora a la devolución de las diferencias de cuotas que se hubieren ingresado como consecuencia de la inclusión en las bases garantizadas las retribuciones de guardias y atención continuada; sin imposición de las costas procesales.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.