Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1178/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 12/2016 de 09 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 12/2016
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a nueve de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
con sede en Sevilla, ha visto el Recurso número 12/2016 interpuesto por la entidad mercantil LAS LOBERUELAS,
S.A., representada por la Procuradora Dª. Elena Sánchez Delgado y asistida del Abogado Dº. Manuel Cocha
Jaraba, frente a la Resolución de fecha 24 de noviembre de 2015 de la Secretaría General de Medio Ambiente
y Cambio Climático, acordando reintegrar como cantidades indebidamente percibidas en el expediente
de subvención RF/2008/41/00096 un total de 28.763.81 €; y cuya conformidad a derecho defiende la
CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO , representada y asistida por el Letrado
de la Junta de Andalucía, Dº. Ignacio Carrasco López.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito y en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando que se dicte sentencia por la que 'estimando el presente Recurso: 1) Declare no ser conforme a Derecho y anule la resolución administrativa recurrida, por uno de los dos motivos siguientes: a) Haberse dictado prescindiendo del procedimiento legalmente previsto para la declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución de 22 de julio de 2013.

b) Por la ilegalidad manifiesta de los controles administrativos y sobre el terreno que constituyen su fundamento y que generan indefensión a esta parte.

2) Y, subsidiariamente, se acuerde la procedencia de la devolución de la cantidad de 15.362,54 euros, al no resultar exigible la reducción por aplicación de una penalización.

3) Se condene en costas a la Administración Pública demandada.

Todo ello con cuanto demás proceda en Derecho...'.



SEGUNDO.- La Administración demandada contestó la demanda oponiéndose a la misma. La cuantía del procedimiento se fijó en 30.211,69 €. Fue recibido el pleito a prueba, practicándose las diligencias propuestas por los litigantes. La parte actora presentó escrito de conclusiones y se declaró caducado el plazo para hacerlo al Letrado de la Junta de Andalucía, siendo el procedimiento declarado concluso y pendiente de señalamiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 15 de julio de 2019, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Roberto Iriarte Miguel.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la presente revisión judicial promovida por la entidad mercantil LAS LOBERUELAS, S.A., la Resolución de fecha 24 de noviembre de 2015 de la Secretaría General de Medio Ambiente y Cambio Climático de la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO de la Junta de Andalucía, que acordó 'Reintegrar como cantidades indebidamente percibidas en el expediente de subvención RF/2008/41/00096 un total de 28.763,81 euros. En esta cantidad se integran 13.657,97 euros abonados erróneamente - al ser improcedentes por no considerarse justificados - por el órgano gestor el 8 de junio de 2012 y otros 15.105,84 euros que derivan de irregularidades de las reiteradas diferencias entre lo solicitado a pago y lo correctamente justificado que solo ascendería 13.401,27 euros y que fueron cubiertos sobradamente por el anticipo abonado el 21 de mayo de 2010'.

Entre los antecedentes que contempló la Resolución de reintegro, merece destacar: 1º. Mediante escrito presentado el 12/02/2010 - folios 857 al 861 Expte. - la mercantil LAS LOBERUELAS, S.A., aceptó en su totalidad una subvención por importe de 30.211,69 € con objeto de realizar en la finca 'LAS LOBERUELAS' la inversión de 46.425,88 € al amparo de la Orden de 25 de febrero de 2008, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones para la conservación y mejora de las especies silvestres, sus hábitats y sus recursos naturales, protección del paisaje y del patrimonio natural y se efectúa su convocatoria para el año 2008 (BOJA nº 122, de 20/06/2008) - en adelante Orden Reguladora -, que había concedido la Resolución de fecha 20/01/2010 de la Dirección General de Desarrollo Sostenible e Información Ambiental de la Consejería de Medio Ambiente, por la que se hace pública la de 31 de diciembre de 2009 - folios 833 al 851 Expte. -, sobre concesión, denegación y archivo de expedientes de subvenciones para la gestión forestal sostenible de los montes en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, para la convocatoria de 2008 (BOJA nº 16, de 26/01/2010).

2º. El día 21/05/2010 se produjo el pago de 15.105,84 € en concepto de anticipo - los folios 853 y 854 del expediente incorporan el Documento AD de abono de esa cantidad -, y en fecha 26/08/2011 fue presentada solicitud de pago en cuantía de 29.815,48 € - folios 881 al 898 Expte. -.

3º. Tras realizarse Control Sobre el Terreno (CST) en visitas efectuadas los días 18/08/2011 y 22/11/2011 y cuyo resultado incorporan los folios 1.011 al 1.165 del expediente administrativo, la subvención solicitada a pago se redujo por ejecución incorrecta de acciones en cuantía de 16.414.21 € (diferencia entre la subvención justificada en control administrativo: 29.815,48 €, y la subvención justificada en CST: 13.401,27 €) - folio 1.183 Expte. -.

Únicamente correspondería un pago de 13.401,27 € - folio 1.027 Expte. - como gastos correctamente justificados sobre el total de la subvención concedida, y que ya fueron cubiertos por el anticipo.

Recordamos que la Resolución de fecha 22/07/2013 - folios 1.169 al 1.171 Expte. - había minorado en 1.447,88 € la subvención concedida. Esta cifra se obtuvo restando de 30.211,69 € (cuantía de la subvención concedida) 28.763,81 € (importe justificado y abonado).

4º. Posteriormente, debido a un error en la confección de los listados de pagos, con fecha 08/06/2012 se procedió al pago indebido de 13.657,97 €.

5º. Revisado el expediente se informó que en aplicación del art. 30.1 del Reglamento (UE) n° 65/2011 de la Comisión, de 27 de enero de 2011, por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) n° 1698/2005 del Consejo en lo que respecta a la aplicación de los procedimientos de control y la condicionalidad en relación con las medidas de ayuda al desarrollo rural, correspondía aplicar una penalización por la variación existente entre los importes solicitados a pago y los realmente justificados por cada acción cuando la diferencia entre uno y otro supere el 3%. La aplicación de la suma total de estas penalizaciones superaba los importes correctamente ejecutados, implicando el reintegro de la totalidad de la subvención.



SEGUNDO.- Son motivos de impugnación que articula la recurrente: I. Nulidad de pleno derecho de la Resolución de reintegro al prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto para la declaración de nulidad de la Resolución de 22/07/2013.

II. Ilegalidad manifiesta de los controles administrativos y sobre el terreno generadores de indefension.

III. Fuerza mayor. Concurrencia de circunstancias y dificultades extraordinarias.

IV. Subsidiariamente, improcedencia de la sanción. Los criterios de graduación aplicados al reintegro son incorrectos. Devolución de la cantidad de 15.362,54 €.



TERCERO.- Refiere la actora haber recibido dos pagos anticipados: el primero en fecha 11/02/2010, a cuenta del total de 30.211,69 € de la subvención, por importe de 15.105,84 €; y un segundo pago el 08/06/2012 en cuantía de 13.657,97 €.

Resalta que la Resolución de minoración de 22 de julio de 2013 de la Secretaría General de Medio Ambiente y Agua declaraba en su Antecedente de Hecho Quinto: 'Queda documentalmente acreditado ante esta Secretaría General el cumplimiento de la finalidad u objetivo de la subvención por parte del beneficiario'.

A su entender, este acto administrativo incorporaba una declaración definitiva de derechos, por lo que sus efectos jurídicos solo podían ser eliminados mediante el dictado de otra resolución en un expediente de revisión que disciplina el Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAPPAC), aplicable al caso ratione temporis.

Y concluye significando que la Resolución de reintegro está viciada de nulidad de pleno derecho, art. 62.1 e) de la LRJAPPAC, pues dejó sin efecto la Resolución de 22/07/2013 prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Opone el defensor de la Junta de Andalucía que para obtener el reintegro de los 13.657,00 €, indebidamente abonados por el órgano gestor en fecha 08/06/2012, no hacía falta incoar expediente revisorio alguno al disponer el art. 36.5 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), que 'No procederá la revisión de oficio del acto de concesión cuando concurra alguna de las causas de reintegro contempladas en el artículo siguiente'.

Y en conclusiones replica la demandante que el art. 36.5 de la LGS no deviene aplicable al caso porque el error se originó en el momento de la concesión de subvención.

La accionante no lleva razón. En efecto: - La única resolución firme generadora de derechos dictada en el procedimiento de subvención seguido con nº expediente 2008/41/00096 fue la de fecha 31/12/2009 - folios 833 al 840 Expte. -, concediendo a la beneficiaria las ayudas económicas que detallan los folios 841 al 851 del expediente administrativo, y sometiéndolas a específicas condiciones, entre ellas, las Condiciones 7ª ( SOLICITUD DE ANTICIPO) y 8ª ( JUSTIFICACIÓN Y PAGO DE LA SUBVENCIÓN, que a su vez contemplaba los siguientes apartados: 8.1.- Solicitud de pago; 8.2.- Justificación de obra ejecutada. Documentos y plazo de presentación; 8.3.- Controles administrativos y sobre el terreno; 8.4.- Certificación de subvención; 8.5.- Autorización de pago; 8.6.- Controles a posteriori).

La trascendente STS 350/2018 de la Sección 4ª de la Sala Tercera, de 6 de marzo, casación nº 557/2018, explicó que '(...) La auténtica naturaleza del acto de justificación es acreditar el cumplimiento de la condición a que la resolución administrativa de concesión de la subvención subordina la plenitud de los efectos jurídicos del acto firme de concesión, tanto para acreditar la debida aplicación de la cantidad anticipada, como para justificar las condiciones para recibir el resto del importe reconocido. En la actuación administrativa por la que se acuerda el pago no hay ningún reconocimiento de derechos, sino que se cumplimenta y ejecuta aquello que ya estaba concedido, previa justificación por el beneficiario de que se ha realizado la actividad o el comportamiento a que se subordinaba la concesión del incentivo. Es por ello que el art. 34.2 de la LGS establece que 'La resolución de concesión de la subvención conllevará el compromiso del gasto correspondiente', y en el siguiente apartado (34.3 LGC) precisa que 'El pago de la subvención se realizará previa justificación, por el beneficiario, de la realización de la actividad, proyecto, objetivo o adopción del comportamiento para el que se concedió en los términos establecidos en la normativa reguladora de la subvención'.

... son dos actuaciones administrativas distintas y sujetas a unos requerimientos temporales diferentes: por una parte, la verificación de la justificación presentada por el beneficiario y, por otra, la comprobación de la actuación comprometida. Son dos actuaciones distintas no sólo porque así las enuncia el art. 32 de la LGS , sino porque tienen finalidades y ámbitos de actuación diversos. La primera, la verificación o comprobación de la justificación, es de naturaleza formal y está destinada a contrastar la completitud de la justificación presentada, como paso previo a autorizar el pago. Por ello debe desarrollarse en un plazo breve, atendido su limitado ámbito de comprobación. La segunda, de comprobación de la actividad o adopción del comportamiento para el que se otorgó la subvención puede tener un alcance mucho más amplio y por ello perdura en tanto no prescriba la acción de reintegro ( art. 39.1 de la LGS ). Por tanto, la verificación o, como dice el art. 32.1 LGS , la comprobación de la justificación, por una parte, y la comprobación de la realización de la actividad y cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión o disfrute de la subvención, por otra, son actividades administrativas distintas, que no están sujetas a un régimen temporal común, como pretende la recurrente. Para la comprobación de la idoneidad y completitud de la justificación el plazo ha de ser necesariamente breve, pues se trata de contrastar que la documentación está completa a tenor de lo exigido en las bases de la convocatoria, y justifica la realización de la actividad que se había comprometido el beneficiario (...)'.

- Una equivocada confección de listados, cuya realidad no discute la actora, propició el pago indebido.

Y ninguna protección merece tal abono, fruto exclusivo de un patente error de hecho, que corrigió la Resolución de reintegro al facultar el art. 105.2 de la LRJAPPAC a las Administraciones públicas para rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos.

En consecuencia, huelga hablar de vicio alguno in procedendo causante de nulidad.



CUARTO.- Ilegalidad manifiesta de los controles administrativos y sobre el terreno generadores de indefension.

Para la recurrente, el CST: * No se ajustó al Reglamento CE 1975/2006, de 7 de diciembre, modificado por el Reglamento CE 484/2009, de 9 de junio, al faltar el preceptivo Informe de Control que, por remisión del art. 28 bis del Reglamento 1975/2006, exige el art. 28 del Reglamento CE nº 796/2004 de la Comisión, de 24 de abril de 2004, a cuyo tenor: '1. Cada uno de los controles sobre el terreno efectuados en virtud de la presente sección se recogerá en un informe de control que permita revisar sus pormenores. El informe deberá indicar, en particular: a) los regímenes de ayuda y las solicitudes que se hayan controlado; b) las personas presentes; c) las parcelas agrícolas controladas, las parcelas agrícolas medidas, así como, en su caso, el número de olivos y su ubicación en la parcela, los resultados de las mediciones por parcela agrícola medida y las técnicas de medición empleadas; d) el número y el tipo de animales observados y, cuando proceda, los números de marcas auriculares, las entradas en los registros y en la base de datos informatizada de animales de la especia bovina y/u ovina o caprina, los eventuales justificantes examinados, los resultados de los controles y, en su caso, las observaciones particulares respecto a determinados animales o a sus códigos de identificación; e) si la visita ha sido inopinada o no, y, en éste último caso, el plazo de notificación previa; f) una indicación de las eventuales medidas específicas de control que deban efectuarse en el contexto de distintos regímenes de ayuda; g) una indicación de las demás medidas de control que se hayan llevado a cabo.

2. Deberá brindarse al productor la oportunidad de firmar el informe para certificar su presencia en el control y añadir las observaciones que considere oportunas. Si se detectan irregularidades, los productores recibirán una copia del informe de control.

Cuando los controles sobre el terreno se efectúen mediante teledetección con arreglo a lo dispuesto en el artículo 32, los Estados miembros podrán decidir no brindar al productor o su representante la oportunidad de firmar el informe de control si los citados controles no ponen de manifiesto ninguna irregularidad. Si como consecuencia de dichos controles se descubren irregularidades, la oportunidad de firmar el informe deberá brindarse antes de que la autoridad competente extraiga sus conclusiones de los resultados en relación con las eventuales reducciones o exclusiones derivadas' .

* Ilegibilidad de la toma de datos efectuada por el controlador. Insuficiente información y motivación.

* Ausencia injustificada del Informe de Control. No consta una posterior labor de comprobación que valorase las observaciones indicadas por el controlador y que debieron concluir en un Informe de Control, del que tampoco se dio traslado. Indefensión y falta de contradicción.

Lo anterior fue objetado en el escrito de contestación a la demanda. El CST observó la normativa de aplicación, estando, desde su conclusión, a disposición de la hoy recurrente para que realizase las alegaciones que considerara oportunas. Así: * La Orden Reguladora se remitía al Reglamento CE 1698/2005, del Consejo, de 20 de septiembre de 2005, relativo a la ayuda al desarrollo rural a través del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (FEADER).

La normativa aplicable al caso es el Reglamento UE nº 65/2011, de la Comisión, de 27 de enero de 2011, por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) nº 1698/2005 del Consejo en lo que respecta a la aplicación de los procedimientos de control y la condicionalidad en relación con las medidas de ayuda al desarrollo rural, cuyo art. 34 derogó el Reglamento (CE) nº 1975/2006 de la Comisión, con efecto desde el 1 de enero de 2011, de modo que únicamente seguía rigiendo respecto de las solicitudes de pago anteriores al 01/01/2011. La solicitud de la recurrente fue presentada después, concretamente el 26/08/2011.

* El CST es una actuación compleja en la que la visita es sólo una de sus vertientes.

Consta en el expediente que la visita a la finca se realizó en compañía de la persona designada por la propiedad, cuya identidad consigna el expediente y a la que se le ofreció la posibilidad de que realizara las observaciones que estimase oportunas.

* El resultado del CST obra incorporado al expediente administrativo desde su conclusión y a disposición del beneficiario, sin que conste que LAS LOBERUELAS, S.A., solicitara copia del mismo o pretendiese acceder a su conocimiento.

* El CST es completo, recogiendo consideraciones relativas a la eliminación del matorral, a la siembra de herbáceas, a las actuaciones para la mejora higiénico sanitaria de las especies, a la construcción o adecuación de las charcas conectadas a los abrevaderos y bebederos y su protección ante epizotias, a las actuaciones para la mejora y fomento de setos, sotos y bosques, a la construcción de majanos y a la repoblación de ciertas especies.

la actora rebatió en su escrito de conclusiones las manifestaciones del defensor de la Administración, puntualizando: * Que tanto el art. 13 del Reglamento (CE) nº 1975/2006 de la Comisión, de 7 de diciembre de 2006 ( 'Los controles sobre el terreno contemplados en la presente subsección serán objeto de un informe de control que habrá de elaborarse de acuerdo con el artículo 28 del Reglamento (CE) no 796/2004'), como el art. 13 del Reglamento UE nº 65/2011, de la Comisión, de 27 de enero de 2011 ( 'Los controles sobre el terreno contemplados en la presente subsección serán objeto de un informe de control, que habrá de elaborarse de acuerdo con el artículo 32 del Reglamento (CE) n o 1122/2009 de la Comisión'), remiten al mismo informe de control. Además, los indicados arts. 28 y 32 fijan prescripciones de idéntico contenido: ' todos los controles sobre el terreno efectuados en virtud de la presente sección darán lugar a la elaboración de un informe de control que permita revisar sus pormenores' (Aptdo. 1) y ' se brindará al productor la posibilidad de firmar el informe, para certificar su presencia en el control, y de añadir las observaciones que considere oportunas. Si se detectan irregularidades, se entregará al productor una copia del informe' (Aptdo. 2).

* El hecho del acompañamiento durante la visita a la finca de una persona designada por la propiedad y que esta última pudiese realizar manifestaciones no suple la obligación impuesta por la normativa comunitaria, que incumplió la Administración, de emitir el Informe de Control con posterioridad a la visita y poder rebatir sus conclusiones, causando indefensión.

La demandante vincula la validez del procedimiento de reintegro a supuestos vicios que adolecería el procedimiento subvencional por causa de una defectuosa realización del CST manifestada en la inadecuada toma de datos y ausencia del Informe de Control.

Pero, dichas irregularidades procedimentales solo determinarían con arreglo al art. 63.2 de la LRJAPPAC la anulabilidad de los controvertidos actos de comprobación, si estos careciesen de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dieran lugar a la indefensión de los interesados, lo que obviamente no sucede en el caso que revisamos.

En efecto, la beneficiaria tuvo noticia de las visitas, designando un representante que acompañó a los controladores con posibilidad de formular observaciones. Asimismo, LAS LOBERUELAS, S.A., pudo conocer el resultado del CST desde su conclusión al quedar los profusos datos técnicos que recoge el control sobre el terreno a su entera disposición. Inexplicablemente, esta mercantil no solicitó copia del mismo, ni instó aclaraciones, rectificaciones o cualquier otro pedimento relacionado con el CST. Su pasivo proceder mal se compadece con una situación de auténtica indefensión. El abuso de la nulidad por motivos puramente formales no es digno de amparo judicial.

Por añadidura, el Antecedente de Hecho Séptimo del Acuerdo de fecha 28 de noviembre de 2014 de inicio del procedimiento de reintegro de cantidades indebidamente percibidas correspondientes para el expediente de subvención RF/2008/41/00096 - folios 1.177 al 1.179 Expte. -, da cuenta que la empresa subvencionada fue informada tras la revisión del expediente que la aplicación de la suma total de penalizaciones superaba los importes correctamente ejecutados, implicando el reintegro de la totalidad de la subvención, en consonancia con lo dispuesto en el art. 30.1 del Reglamento UE nº 65/2011 de la Comisión, de 27 de enero de 2011: 'Los pagos se calcularán basándose en lo que se considere subvencionable durante los controles administrativos Los Estados miembros examinarán la solicitud de pago presentada por el beneficiario y determinarán los importes subvencionables. Al respecto, establecerán lo siguiente: a) el importe que puede concederse al beneficiario en función exclusivamente de la solicitud de pago; b) el importe que puede concederse al beneficiario tras el estudio de la admisibilidad de la solicitud de pago.

Si el importe establecido en virtud de la letra a) supera el importe establecido en virtud de la letra b) en más de un 3%, se aplicará una reducción al importe establecido en virtud de la letra b). El importe de la reducción será igual a la diferencia entre los dos importes citados.

No obstante, no se aplicará ninguna reducción si el beneficiario puede demostrar que no es responsable de la inclusión del importe no subvencionable'.



QUINTO.- Concurrencia de circunstancias y dificultades extraordinarias en la ejecución de los trabajos . Fuerza mayor.

Previamente, traemos a colación las notas más destacadas de la subvención, figura jurídica que se enmarca en la llamada actividad administrativa de fomento: * Su carácter de donación modal 'ad causam futurum'. La efectividad de la subvención queda condicionada al cumplimiento por el beneficiario de la finalidad pública a que responde la ayuda.

El art. 1 de la LGS declara: 'Se entiende por subvención, a los efectos de esta ley, toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta ley , a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos: a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública'.

* La naturaleza de la subvención, vinculada a la actividad que se trata de promover o subvenir con ella, hace que sea básica la comprobación de la concurrencia de los requisitos que dan derecho a su concesión y que se cumplan los fines para los que se otorga.

Ello coloca al perceptor de la subvención en una posición singular que tiene su reflejo en los arts. 32.1 de la LGS y 84 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (RLGS), así como en la Ley 3/2004, de 28 de diciembre, de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras (BOJA nº 255 de 31/12/2004), por los que se le obliga a someterse a las pertinentes comprobaciones y, llegado el caso, a reintegrar las cantidades percibidas en el caso de que se obtengan sin reunir los requisitos requeridos para ello.

En consecuencia, la concesión de la subvención y su ulterior pago no confieren derechos al beneficiario que se puedan anteponer al ejercicio de las potestades administrativas de control del art. 30.1 de la LGS: 'El órgano concedente comprobará la adecuada justificación de la subvención, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención'.

* Además de la realización de la actividad u objeto de subvención en el plazo establecido, la concreta exigencia de justificación de la inversión y gasto es esencial en toda actuación administrativa de fomento en atención a la naturaleza pública de los caudales con los que se realiza. De ahí que exista una doctrina jurisprudencial ya consolidada sobre la exigencia de la conducta de todo beneficiario de subvenciones, respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de la ayuda .

* El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también pueden determinar, en aplicación de los preceptos legales el reintegro de su importe.

* El principio de confianza legítima despliega sus efectos en relación con los aspectos donde tenga cabida la discrecionalidad o la autonomía administrativa, mas no en los aspectos reglados o exigencias normativas.

Sentadas las precedentes consideraciones generales, reproducimos las explicaciones que dio la resolución de reintegro a propósito de avatares alegados con ocasión de la ejecución de las acciones incentivadas y fuerza mayor: '(...) Por último, se alega el cumplimiento del fin de la Ayuda, aduciendo que el carácter finalista de la ayuda impone que no procede el reintegro si el objeto de la misma ha sido cumplido. A este respecto detalla para las siguientes acciones: * Siembras y cerramiento de herbáceas para la alimentación de fauna silvestre. Se expone que debido a circunstancias sobrevenidas de fuerza mayor que se corresponden con una prolongada sequía del orden del 50% de los valores normales para paliar la necesidad de alimento de la fauna silvestre se procedió a retirar la valla incumpliendo la orden. A este respecto, dado que el fin último era el de servir de alimento para la fauna silvestre, tan sólo se incumplió el objeto formal de tenerlas cercadas hasta el 31 de agosto. Además de lo anterior aporta unas fotografías indicando que el fin conseguido es doble; servir de alimento a la fauna silvestre y otro secundarlo de mejora de pastos en años posteriores.

Con respecto a este apartado indicar que el objeto de las acción subvencionada, no es como dice el beneficiario servir de alimento a la fauna, sino que consiste en realizar una mejora del estrato herbáceo en parcelas -- seleccionadas -- favoreciendo su establecimiento, mediante siembra y preservación de los mismos hasta la fase de producción de semilla, de tal manera que se posibilite una alimentación sostenible de la fauna silvestre para años posteriores. En este sentido, no hay que confundir el destino de los pastos (alimentación animal con el objeto de la acción subvencionada dado que se trata de cosas distintas. De esta manera, en línea con la argumentación expuesta, si la acción subvencionada hubiera sido la alimentación animal exclusivamente se hubiera optado directamente por cualquier otra vía de alimentación suplementaria para satisfacer la demanda de alimento no en la subvencionalidad de la compra de semilla, plantación y cercado de las parcelas.

A mayor abundamiento de la cuestión, es el propio beneficiario quien ep el apartado 5 deja Memoria Técnica presentada en fase de solicitud para la Protección de las Actuaciones previstas en los artículos 14, 15 y 21 de la Orden de 25 de febrero: 5.1 OBJETIVOS, PRIORIDADES Y ZONIFICACIÓN. Objetivos: - Preservar las zonas de slembra de la caza mayor hasta producir semillas las siembras. Construcción de cerramiento horlzontal de alambre conectado a pastor eléctrico...

Por tanto, la retirada anticipada del vallado impide cumplir con el objeto de la subvención. En este aspecto, el condicionado técnico de la Orden de Bases establece las siguientes premisas: '3. Las siembras encaminadas a la mejora de formaciones herbáceas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Deberán estar acotadas al ganado hasta el 31 de agosto de cada año, b) Está prohibido su aprovechamiento mediante siega, c) Los cercados se mantendrán en su lugar, siempre que se realicen siembras en los años siguientes, en caso contrario se retirarán un mes después de la certificación administrativa.' Con respecto a las fotos presentadas, sin entrar a valorar su correcta ubicación con respecto a las parcelas subvencionadas, la consecución del fin, fuera del periodo de ejecución y la falta de justificación en su momento con la retirada anticipada de las vallas supondría vulnerar el principio de igualdad con el resto de beneficiarios que emana del articulo 8.3.a) de la Ley General de Subvenciones y que tiene carácter de normativa básica.

Con este sentido, el cumplimiento de la condicionalidad técnica (art. 21) situó dentro de la Orden de Bases dentro deCapítulo IVcorrespondiente a las OBLIGACIONES DE LOS BENEFICIARIOS Y CONDICIONADO DE LAS ACCIONES. A tales efectos, su incumplimiento es considerado como motivo de reintegro según el artículo 43.1.g).

Finalmente, es necesario reiterar que el cumplimiento del condicionado es una obligación conocida con anterioridad a la ejecución de las acciones, y adquirida, por el beneficiario con la aceptación de la subvención.

En este sentido, en la Resolución de Concesión en su apartado 6.- ACEPTACIÓN O RENUNCIA se recoge: ' La aceptación de la ayuda supondrá el compromiso de cumplir la finalidad y condiciones, tanto generales como particulares, con las que se concede la misma.

* Actuaciones para la mejora higiénico-sanitaria de las especies o infraestructura.

En este caso, y de forma muy resumida, el beneficiario acredita que las actuaciones realizadas se han realizado de conformidad con la memoria técnica presentada y acreditadas mediante facturas. A este respecto Indicar que nos remitimos a lo recogido en el Control sobre el Terreno cuando dice: 'se verifica que con respecto a las vacunaciones no se considera favorable ya que no se han realizado; con respecto al tratamiento de aguas con pastillas de cloro no se considera la actuación ejecutada ya que se verifica con la visita que no se ha realizado el tratamiento de forma continuada tal y como se establece en la Memoria Técnica resuelta; y con respecto al aporte de cal viva en los bordes de las charcas no es posible determinar su consecución ya que dicho aporte se realiza una vez al año.' * Acciones de mejora y fomento de seto, sotos y bosque en galería. En este caso, indica el beneficiario que dicha actuación fue convenientemente realizada aportándose como justificante de obtención de material la codificada como VBER1. Asimismo, reitera su justificación debido año de difíciles condiciones climatológicas, con una gran sequía que afectó de forma directa a la plantación y provocando la sequía de las plántulas en sus primeros estadios por lo que el resultado final no fue el esperado.

En relación a lo recogido en el párrafo anterior, es necesario aclarar que la justificación del gasto no supone por si mismo el cumplimiento de la finalidad pretendida por la subvención. A tales efectos, se realiza una visita 'in situ' donde se realiza una revisión de la correspondencia entre el gasto realizado con la existencia, cumplimiento del condicionado técnico y mantenimiento de la acción subvencionada. En el caso que nos ocupa, el objeto de la subvención es el establecimiento de la plantación, de bosque de ribera que según se detalla en el correspondiente CST se realizó con éxito sólo en una parte de la superficie.

En este sentido, debido al carácter de inversión que tiene la actuación subvencionada, en aplicación del artículo 72.1 del Reglamento CE nº 1698/2005 el beneficiario se encontraba en la obligación de mantener/reponer la misma por un periodo de 5 años, tal y como se recogió en el apartado 4 relativo a OBLIGACIONES DEL BENEFICIARIO, de la Resolución de Concesión publicada en BOJA n° 16 de fecha 26 de enero de 2010 (...)'.

La actora ha reiterado en el proceso asertos que vertió en vía administrativa. Significa especialmente respecto a: * Siembras y cerramientos de herbáceas para la alimentación de fauna silvestre en 34 zonas diferentes: Que la sequía del año 2011, unida a la población de perdices existente en la zona y que se alimenta de las plantas en sus primeros estadios, provocó una drástica reducción de la disponibilidad de alimento, cuya consecuencia fue que aparecieran ejemplares de ciervos muertos con alambreras alrededor del cuello y el resto presentasen daños en las cuernas por los continuos intentos de acceder a las zonas de siembra.

Cuando se seca el campo, como así ocurrió en el año 2011, resulta difícil mantener cerramientos a mediados de mayo/junio, ya que las madres con las crías por mor de comer terminan matando y se matan.

Con este panorama tan azaroso se vio obligada, por circunstancias sobrevenidas de fuerza mayor, a retirar el cerramiento con anterioridad a la fecha de 31 de agosto especificada en la Orden, que ponía el alimento a disposición de la fauna. Se atendía a un criterio biológico y conservacionista, así como al carácter finalista de la ayuda.

Aunque uno de los objetivos de la siembra es la mejora del estrato herbáceo para favorecer su establecimiento a largo plazo, no debe olvidarse que se trata de un objetivo secundario o complementario al fin último de las siembras de herbáceas: la conservación y mejora de las especies silvestres.

* Actuaciones para la mejora higiénico-sanitaria de las especies e infraestructuras.

Que la aportación de la cal se realizó en los primeros días de mayo de 2011, tal y como se indicaba en la Memoria Técnica presentada para la obtención de la subvención: 'Para la desinfección de las balsas, se procederá a extender cal viva, contra los parásitos que allí hubiera, una vez al año principalmente al inicio del verano'. Es lógico que realizando la visita el 18 de agosto de 2011 - tres meses más tarde - no pudiera observarse la misma sobre el terreno. Dicha actuación quedó debidamente justificada mediante la factura de compra aportada con la solicitud de pago. Carece de lógica la compra del producto y su no aplicación, máxime si tenemos en cuenta que el uso de la cal viva repercute en un beneficio para la finca.

* Acciones de mejora y fomento de setos, en concreto la plantación de seto, sotos y bosque en galería (zona 51): Esta actuación fue convenientemente realizada, aportándose el justificante de obtención de material.

La aportación en sede administrativa de justificantes de pago supone la acreditación del cumplimiento de la finalidad de la subvención. Dice la resolución de reintegro: ' comprobado el terreno se aprecian restos de planta seca y de un leve tratamiento silvícola por ahoyado insuficiente para el éxito de la actuación ya que su ejecución es muy somera'. Luego, esta actuación se realizó al haber restos de planta seca - consecuencia directa de la sequía -, hecho que se corrobora también con los justificantes de pago.

La sequía se produjo en el mismo año de la realización de la inspección, por lo que no hubo tiempo material de volver a replantar.

En los términos que las partes plantean el debate, la Sala se decanta por las detalladas explicaciones de la Administración que valoran compromisos libremente asumidos por las LOBERUELAS, S.A., que la beneficiaria en modo alguno puede desatender, gozando, por añadidura, de inicial presunción de acierto técnico. Específicamente: * Siembras y cerramiento de herbáceas para alimentación de la fauna silvestre.

La producción de la semilla garantiza la preservación del pasto para temporadas siguientes, aptdo. 5 de la Memoria Técnica. La retirada anticipada de los cercados frustró el objetivo de mejorar el estrato herbáceo, sin que excuse apelar a una causa de fuerza mayor.

* Actuaciones para la mejora higiénico sanitaria de las especies e infraestructura.

No se realizaron vacunaciones ni tratamiento del agua con pastillas de cloro de manera continuada, como exigía la Memoria Técnica. Tampoco se pudo comprobar la realización del aporte de cal viva en los bordes de las charcas.

* Acciones de mejora y fomento de setos, sotos y bosques.

La aportación de justificantes de gastos no suponen, per se, la acreditación del cumplimiento de la finalidad pretendida por la subvención. Se exigía, no solo la práctica de las plantaciones, también la obligación de mantener y, en su caso, reponer, las plantaciones por un período de cinco años, objetivo este no conseguido según el CST, tras la visita realizada a la finca, en la que se evidenció la falta de correspondencia entre la inversión alegada y las plántulas sembradas, así como el incumplimiento de mantener y reponer las citadas plantaciones por un período de 5 años, aptdo. 4 de la Resolución de concesión.



SEXTO.- improcedencia de la sanción. Los criterios de graduación aplicados al reintegro son incorrectos.

Devolución de la cantidad de 15.362,54 €.

Asevera la recurrente que: * Las actuaciones que ejecutó generaron la confianza de que habían sido superados los controles administrativos, no pudiéndosele imputar responsabilidad alguna por el cobro en exceso de cantidades no justificadas.

* Caso de reputar el CST base de la resolución de reintegro tendría que reducirse el importe hasta 13.401,27 €. De esta forma, no se hubiera declarado la devolución de toda la cantidad en que consistió la subvención, por lo que la cantidad a reintegrar sería la diferencia entre lo abonado: 28.763,81 €, y la cantidad justificada: 13.401,27 €, es decir: 15.362,54 €.

* Aplicar la penalización conlleva una clamorosa contradicción. Pese a ser la Administración de la Junta de Andalucía la que incurriría en un evidente error al certificar la subvención y considerarla justificada, las consecuencias penalizadoras de dicho error se imputan al solicitante de la ayuda que, en modo alguno, ha producido el error y, en definitiva, la infracción al ordenamiento jurídico de la que adolecería la Resolución de 22 de julio de 2013.

* La contestación a la demanda parece reconocer esta cantidad a devolver en su F.J 3º penúltimo párrafo, si bien por una cantidad algo inferior de 15.105,24 €.

Pero, según hemos explicado, el reintegro total por importe de 28763,81 € trae causa en dos causas distintas: -13.657,97 €: en un pago manifiestamente erróneo.

-15.105,84 €: a la aplicación del art. 30.1 de Reglamento UE nº 65/2011 por superar la suma total de penalizaciones los importes correctamente ejecutados.

Lo expuesto lleva a desestimar el Recurso Contencioso administrativo.

SÉPTIMO.- De conformidad con el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas al recurrente, sin que el límite máximo de aquéllas pueda exceder de la suma de 1.000 €, considerando la complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por interpuesto por la entidad mercantil LAS LOBERUELAS, S.A., representada por la Procuradora Dª. Elena Sánchez Delgado, frente a la actuación administrativa anteriormente referenciada. Con imposición de costas a la parte recurrente hasta un importe máximo de 1.000 euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.