Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1179/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 340/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 340/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 1.179/2017
En la ciudad de Valencia, a veintiuno de Diciembre de 2.017
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ,
Magistrados, y don ANTONIO LÓPEZ TOMÁS el Rollo de apelación número 340/2017, interpuesto por don
Nazario representado por el Procurador don Alejandro José Barra Pla y asistido por el Letrado don Juan
Gracia Ortuño contra la Sentencia nº 33/2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número
3 de Alicante, en fecha 1 de febrero de 2017, en el recurso Contencioso-Administrativo 560/2015 , apareciendo
como parte apelada el ABOGADO DEL ESTADO en la representación que ostenta, siendo Ponente el
Magistrado don ANTONIO LÓPEZ TOMÁS

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 1º) DESESTIMAR la demanda contencioso-administrativa interpuesta por la parte actora.

2º) Procede realizar EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS en esta instancia, que deberán ser soportadas por la parte actora.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de diciembre de 2017

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación contra la Sentencia nº 33/2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante, en fecha 1 de febrero de 2017, en el recurso Contencioso-Administrativo 560/2015 , la cual tenía por objeto la Resolución de la Subdelegación de Gobierno de Alicante de fecha 24 de agoto de 2015 por lo que se acuerda la expulsión del recurrente. El juzgado desestima la pretensión del recurrente por cuanto Ninguna de las pruebas ni de los argumentos señalados por la parte actora desvirtúa la contundencia la condena penal. No estamos ante el supuesto del art. 57.1 LOEX (la expulsión-sanción), sino ante el supuesto del art. 57.2 LOEX (la expulsión automática 'ex lege' como consecuencia de una condena dictada en el Orden penal por delito doloso superior a un año de privación de libertad).



SEGUNDO.- la parte apelante solicita la revocación de la Sentencia de instancia, alegando, en síntesis, desproporcionalidad de la sanción impuesta, sin que la sentencia haya valorado la situación personal del recurrente, y que al haber acreditado el arraigo, lo procedente sería la sanción de multa.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación alegando que el recurrente se ha confundido el precepto aplicable al caso que nos ocupa, pues se ha ordenado la expulsión por virtud del artículo 57.2 de la Ley de extranjería

CUARTO.- Pues bien, así planteada la cuestión, las alegaciones de la parte recurrente no pueden tener favorable acogida, y ello por los argumentos que a continuación se exponen. En efecto, la expulsión se impone, como sanción, en atención a lo que previene el artículo 57.2 de la Ley de extranjería, por haber sido condenado el apelante, por la comisión de un delito, sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

La sentencia de instancia, desestima el recurso porque, el recurrente había sido condenado a pena de prisión, de manera que, de acuerdo con el precepto citado, procede la expulsión, y no procede valorar circunstancias de arraigo concurrentes para la sustitución pues el posible arraigo familiar no va acompañado de convivencia.

El Art 57.2 de la Ley citada establece que: ' Asimismo constituirá causa de expulsión. Previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados ' Este Tribunal había venido entendiendo hasta ahora que la medida de expulsión prevista en el Art. 57.2 LOEX carecía de naturaleza sancionadora, y de ahí había deducido la imposibilidad de aplicar en tal tesitura la ponderación de circunstancias que se contiene como un claro mandato en el Art. 57.5.b) LOEX para los supuestos de expulsión /sanción de ciudadanos extranjeros en posesión de una autorización de residencia de larga duración (léase: el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado).

Sin embargo, al igual que lo han venido haciendo otras Salas de lo Contencioso-Administrativo (la de Extremadura, Sección 1ª, en sentencia de 25 de julio de 2013, recurso 65/2013; la de Canarias/Las Palmas, Sección 2 ª, en sentencia de 11 de junio de 2013, recurso 319/2012; la de Andalucía/Sevilla, Sección 4 ª, en sentencia de 26 de abril de 2013, recurso 552/2011; la de Cantabria, Sección 1 ª, en sentencia de 24 de septiembre de 2012, recurso 112/2012; la de Castilla-León/Burgos, Sección 1 ª, en sentencia de 11 de mayo de 2012, recurso 63/2012 ; y la de Aragón, Pleno, en sentencia de 30 de abril de 2012, recurso 427/2011 , por citar las más significativas) esta Sala ha considerado pertinente rectificar su posición tradicional sobre el asunto, para llegar a la conclusión de que la medida de expulsión prevista en el Art. 57.2 LOEX no les puede ser impuesta de forma automática a los ciudadanos extranjeros en posesión de una autorización de residencia de larga duración . O lo que es lo mismo: no les puede ser impuesta sin una previa ponderación de circunstancias basada en las previsiones del Art. 57.5.b) LOEX. Sin perjuicio, claro está, de que la omisión de la susodicha ponderación en vía gubernativa, pueda verse corregida en sede judicial mediante el contraste de circunstancias realizado por el propio Tribunal.

En consecuencia y en virtud de lo anterior, a los residentes de larga duración, no se les puede aplicar de manera automática, el precepto que consideramos, sino que tendrán que tomarse en consideración otras circunstancias que después explicitaremos.

Dicho lo cual, la Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 5ª, Nº C-59/2007, de 15 de noviembre de 2007 , dispone lo siguiente: ' 1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en dicha Directiva. 2) Condenar en costas al Reino de España'.

Concretamente el Tribunal pone de manifiesto que: 12 A este respecto, debe declararse que en absoluto puede considerarse que la legislación española vigente adapte el Derecho interno, ni tan siquiera parcialmente, a la Directiva 2003/109.

13 En primer lugar, sólo puede estimarse que la existencia de un estatuto de residente permanente supone la adaptación del Derecho español a la Directiva 2003/109 si los requisitos de adquisición de este estatuto y los derechos que conlleva son los mismos que los previstos en dicha Directiva.

14 Debe señalarse que las explicaciones proporcionadas por el Reino de España son demasiado sucintas como para que el Tribunal de Justicia compruebe que así sucede en el presente caso.

15 En particular, el Reino de España no ha dado explicación alguna acerca del modo en que se calcula el período de cinco años que permite acceder al estatuto de residente permanente. Tampoco ha indicado si se exige el cumplimiento de otros requisitos aparte de la residencia continuada durante cinco años. Por último, no se ha facilitado ninguna precisión sobre las modalidades procesales para la obtención del estatuto de residente permanente. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia no puede verificar si los nacionales de terceros países residentes en España que reúnan los requisitos exigidos por la Directiva 2003/109 pueden adquirir el estatuto de residente permanente ni comprobar cuáles son los procedimientos previstos para esta adquisición.

En consecuencia y en virtud de la inmediata aplicación de la directiva, por la sentencia citada y dados los pronunciamientos de la misma, el automatismo que señala el Art 57 2º, debe moderarse en función las circunstancias particulares de cada uno de los extranjeros que se contemplen, singularmente para aquellos que, no solo fueran titulares de un permiso de residencia permanente, sino también para aquellos otros que, hubieren obtenido permisos o permiso temporales de residencia, que se hubiere extinguido sin haber obtenido la residencia permanente, pero que según la Directiva merecieren la cualidad de residentes de larga duración En el supuesto de autos, el recurrente carece de arraigo, y, a tenor de la hoja histórico penal obrante al folio 25, podemos concluir que su comportamiento es notablemente reprochable, lo que determina la procedencia de la expulsión. En efecto, los antecedentes determinan a juicio de la Sala, dada la reincidencia, por lo que entendemos suficientemente motivada la decisión de expulsión.

Recapitulando, se desestima el recurso de apelación.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, se imponen las costas a la parte apelante, si bien se limita su cuantía en la cantidad de 800€ por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Nazario contra la Sentencia nº 33/2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante, en fecha 1 de febrero de 2017, en el recurso Contencioso-Administrativo 560/2015 confirmando la misma en todas sus partes.

2) Se imponen las costas a la parte apelante, en la forma establecida en el Fº Jº 5º.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.