Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 12/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 112/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10012/2018
Recurso de Apelación núm. 112 de 2017
Ciudad Real
S E N T E N C I A Nº 12
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
Dª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
D. Jesús Martínez Escribano Gómez
En Albacete, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, Sección Segunda, integrada por los Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de
Recurso de apelación registrado con el Número 112/2017, interpuesto por D. Carlos Ramón , representado
por el procurador Sr. Ponce Real y defendido por el letrado Sr. Arteche Gil contra la Sentencia del Juzgado de
lo Contencioso Administrativo número 1 de Ciudad Real, de 10 de octubre de 2016 , recaído en Procedimiento
Abreviado num.236/2015; siendo parte apelada el SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA-LA MANCHA
(SESCAM), representada y dirigida por el letrado de los Servicios Jurídicos de la Junta de Comunidades de
Castilla La Mancha; y Ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. D. Jesús Martínez Escribano Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Ciudad Real dictó Sentencia con fecha 10 de octubre de 2016 , en autos de PA 236/2015, cuyo FALLO literalmente dice: 'Estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Carlos Ramón contra la propuesta de la Comisión de Valoración y la resolución de la Gerencia de Atención Integrada que se describe en el primer antecedente de esta sentencia, ordenando retrotraer las actuaciones y actuar conforme se describe en el fundamento de derecho quinto. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- D. Carlos Ramón interpuso recurso de apelación contra la anterior Sentencia, con base en las alegaciones que en esta resolución se dan por reproducidas terminando por suplicar sentencia revocando la apelada y estimando el recurso formulado en los términos fijados e indicados en la demanda así como los expuestos en el recurso de apelación con expresa condena en costas a la Administración demandada.

El SESCAM presentó escrito de impugnación al recurso, suplicando resolución desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el recurrente con imposición de costas.



TERCERO.- Recibido en esta Sala el recurso, habiéndose personado las partes, finalmente se formó Sala y designó ponente y se señaló el día y hora para su votación y fallo; en que tuvo lugar.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo debemos resolver la cuestión planteada por la Administración apelada como causa de inadmisión del recurso al estimar que la apelante carece del derecho a recurrir la sentencia que apela al venir estimada la petición subsidiaria; para desestimarla.

El artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con ocasión de regular el derecho a recurrir, establece que las partes pueden interponer los recursos previstos en la Ley contra las resoluciones de los Tribunales 'que les afecten desfavorablemente'. Esa exigencia expresa de una legitimación para recurrir se relaciona con la de un interés en obtener la modificación de la resolución recurrida. Se considera preciso, por tanto, un vencimiento en el proceso, que no tiene que ser total y que, tratándose del demandante, se advierte por la diferencia entre el contenido del fallo o parte dispositiva de la resolución y la pretensión deducida en la demanda.

De conformidad con lo expuesto, la legitimación de D. Carlos Ramón para apelar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, negada por la recurrente, está condicionada a que el Juzgado de Primera Instancia le hubiera denegado, total o parcialmente, la tutela jurisdiccional que le había solicitado. Y atendiendo al suplico del escrito de demanda comprobamos que, además de la petición de nulidad de la resolución recurrida, dedujo dos pretensiones acumuladas en reconocimiento de una situación jurídica individualizada y adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma: una, principal, de declaración de su derecho a la adjudicación de la plaza y otra, subsidiaria, de retroacción de las actuaciones al momento de efectuar la valoración motivada de las dos fases del concurso, condenando a emitir una nueva valoración, en los términos que conste acreditado en el período probatorio de este procedimiento.

Tal acumulación de pretensiones se formuló por el demandante en términos eventuales, esto es, una como principal y la otra como subsidiaria o, con otras palabras, sólo para el caso de que fuera desestimada aquella. El Juzgado de lo Contencioso Administrativo desestimó la principal y estimó la subsidiaria (además, en la forma que lo hace que también es objeto de recurso al estimarla incongruente), por lo que negó al demandante, aunque no totalmente, la tutela judicial que había reclamado en primer término.

En conclusión, el recurrente fue afectado desfavorablemente por la sentencia recurrida y está legitimado para apelar.



SEGUNDO.- D. Carlos Ramón interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la GAI de 27/7/15 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el nombramiento del Dr. Arcadio para la Jefatura de carácter asistencial del Hospital de Ciudad Real, siendo los dos únicos aspirantes en el concurso convocado para la provisión de la plaza, publicado en BOCM de 18/12/14 (resolución de 12/12/14).

La resolución recurrida se limitaba en la vinculación con la propuesta de resolución emitida por la comisión de valoración, sin entrar a conocer del fondo del recurso.

El concurso (Base Sexta) constaba de dos fases: 1) Valoración del curriculum profesional, de acuerdo con el baremo establecido en el Anexo I, que debía aportarse con la solicitud acompañado con los documentos acreditativos de los méritos valorables (Base 3), permitiendo al Tribunal aclaraciones sobre la documentación presentada; y, 2) Exposición pública del proyecto técnico que permitía preguntas por los miembros de la comisión. En la primera el Dr. Arcadio alcanzó 59'51 puntos frente a los 42'61 del recurrente; y, en la segunda, ambos alcanzaron la misma puntuación 68'33.

La sentencia de instancia apelada, estimando parcialmente la demanda, anula la resolución recurrida y, dejando al margen la fase de valoración de exposición pública del proyecto, ordena retrotraer las actuaciones al momento de requerir los documentos de los aspirantes a la plaza que acrediten los méritos alegados, para después realizar una nueva valoración que tenga en cuenta únicamente los que obren en poder de la comisión, razonando la puntuación en cada apartado, comunicando su resultado a los candidatos para alegaciones y posterior resolución motivada de reclamaciones y adjudicación de la plaza a quine obtuviera mayor puntuación.

Razona que, no habiéndose practicado prueba pericial alguna que contradiga el criterio del Tribunal, no cabe revisar el dictamen del órgano calificador de valoración de la exposición pública de los proyectos presentados, respetando su discrecionalidad técnica; que el candidato vencedor no adjuntó buena parte de los documentos acreditativos de los méritos valorables (sin que deba alcanzar a los obrantes en la Administración convocante), aplicando la disposición del art.71 L 30/92 que permite subsanar los requisitos de la solicitud de iniciación; aprecia falta de motivación de las resoluciones recurridas por no responder a las alegaciones del recurrente y la indefensión del recurrente por no recibir la documentación.

El demandante se alza contra la sentencia de instancia alegando: 1.- En relación con la fase de valoración del curriculum profesional de los candidatos. 1.1.- Que debería haber resuelto conforme con la demanda en relación con la valoración del curriculum determinando que el apelante obtuvo mejor puntuación, atribuyendo al recurrente 6'26 puntos más y al otro candidato lo que resulta de la prueba, por tratarse de mera actividad reglada; que en el juicio ya acreditó que debió obtener 43'208 puntos y no los 42'61 que le atribuyen; no concreta los méritos impugnados del otro candidato (a diferencia de lo que consta en el escrito de conclusiones) ni la diferencia de valoración con los suyos propios (a diferencia de la demanda); 1.2.- Que la retroacción alcanza una fase anterior a la solicitada en la demanda, con vulneración del principio de justicia rogada, pues venía limitada a la fase de valoración y no a la anterior, de aportación de méritos; y, 1.3.- Que infringe las bases de la convocatoria al abrir un plazo para la aportación de la documentación acreditativa de los méritos alegados por los candidatos, diferente de la facultad del tribunal de instar aclaración sobre los documentos efectivamente aportados, todo ello en perjuicio del recurrente que cumplió presentando en tiempo y forma toda la documentación. Y, 2.- En relación con la segunda fase del concurso, sobre Presentación y Exposición Pública del Proyecto Técnico. 2.1.- Que el proyecto del Dr. Arcadio no se ajusta a las bases del concurso. 2.2.- Que la sentencia omite toda referencia a la exposición del programa, considerando que existe prueba sobre la superioridad de la del recurrente. Y, 2.3.- Resulta imposible que ambos candidatos obtengan la misma puntuación en la fase de baremación.

Y pide sentencia estimatoria del recurso de apelación para estimar el recurso en los términos de la demanda o del recurso. Y a este respecto y sobre la Fase de Valoración de la Experiencia profesional interesaba en el cuerpo del escrito que se proceda a la valoración por esta Sala conforme con los documentos obrantes en las actuaciones (sin reproducir o, subsidiariamente, la retroacción al momento de valoración de los méritos aportados sin nuevo plazo de aportación de documentos; y, en relación con la Fase de Presentación y Exposición del Proyecto Técnico, procedería la adjudicación de la plaza a su favor o, subsidiariamente, que la retroacción del procedimiento alcance también a la valoración de esta fase.



TERCERO.- Que el Juez de instancia decida aplicar al proceso selectivo el trámite de subsanación previsto por el art.71 LPA 30/92 no solo no supone vulneración alguna del procedimiento selectivo sino que implica la más acertada aplicación de la doctrina jurisprudencial al respecto. El propio Tribunal Supremo, en Sentencia de 28 de Septiembre de 2010 (recurso de casación 1756/2007 ), sostiene que La especial virtualidad que ha de darse a los derechos fundamentales, como lo es el reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución , aconseja valorar la conducta de todo aspirante en procesos selectivos con criterios de racionalidad y proporcionalidad; y esto lo que comporta es la necesidad de descartar interpretaciones formales rigoristas que, por excesivas, obstaculicen la prioridad que ha de darse a quien en el proceso selectivo haya alcanzado mayores cotas en lo relativo al mérito y la capacidad y, en esta misma línea, conduce también a permitir la subsanación de errores formales cuando en la instancia inicial sea deducible la voluntad de invocar el concreto mérito al que esté referida la subsanación, aunque el interesado la haya expresado de manera errónea y lo haya justificado de manera incompleta o insuficiente '.

Por ello, no cabe en este trámite resolver el concurso exclusivamente con los documentos aportados, sin que haya mediado el requerimiento de subsanación, para que una vez alegados determinados méritos - como efectivamente lo son en las respectivas solicitudes- puedan los aspirantes acreditarlos, si es que no se consideran probados; sin que desde luego alcance a los documentos que deben obrar en poder de la administración convocante. La Comisión de Valoración los aceptó, y por ello no interesó ni aclaraciones ni requirió la subsanación en los términos dichos; pero si el Juez -como es el caso- no lo valora así, procede desde luego adoptar la medida que acuerda en la sentencia apelada.



CUARTO.- La sentencia apelada no incurre en el vicio de incongruencia denunciado por el apelante.

Como dice la Sentencia de esta Sala, sección 1, del 09 de mayo de 2016 La retroacción de las actuaciones es consecuencia de la infracción procedimental que había sido reconocida y que sólo cabe confirmar a la vista de lo expuesto en el folio 33 del expediente administrativo. Aunque es cierto que la sentencia carece de cierto rigor conceptual, se puede concluir fácilmente que del contenido del fundamento tercero se hace alusión a la existencia de una causa de anulabilidad, pues se explicita en el caso concreto la indefensión que la falta de notificación genera al demandante, descartando la mera irregularidad. En ningún momento, se hace referencia en la sentencia a una posible omisión total y absoluta del procedimiento y además ello tampoco se comparte por esta Sala a la vista de la jurisprudencia reiterada sobre la práctica de las notificaciones.

El fallo puede tener diversos sentidos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 Ley 29/1998 de 13 de julio , esto es, puede limitarse a decretar la inadmisibilidad, la estimación o la bien la desestimación del recurso contencioso administrativo. Pues bien, la estimación del recurso en ocasiones supondrá por ejemplo el reconocimiento de derechos económicos y administrativos cuando se acogen las pretensiones de quienes debieron superar un proceso selectivo [ STS de 23 de noviembre y 15 de diciembre de 2011 ( RC 4406 y 5102/2010 )] o las del centro que aspira a la concertación de unidades escolares [ STS de 30 de octubre de 2007 (RC 6650/2003 )] o solamente económicos, como a la devolución del importe de liquidaciones indebidamente practicadas abonadas por el recurrente [ STS de 30 de diciembre de 2009 (RC 2/2003 )].

Cabe, desde luego, que condene a la Administración a realizar actuaciones concretas: como que proceda a la revisión de oficio solicitada [ STS de 30 de abril de 2012 (RC 5500/2010 )], elimine las causas de la lesión del derecho a la intimidad en el domicilio vulnerado por el ruido de los aviones que lo sobrevuelan a baja altura [ STS de 13 de octubre de 2008 (RC 5745/2008 )], subsane las deficiencias en la enseñanza a niños autistas [ STS de 9 de mayo de 2011 (RC 603/2010 )], incoe un procedimiento administrativo determinado [ STS de 12 de marzo de 2007 (RC 340/2003 )], proceda a resolver un procedimiento selectivo conforme a los criterios sentados por la sentencia [ SSTS de 20 de abril y 16 de septiembre de 2009 ( RC 2138/2007 y 1346/2008 )], entregue a los concejales o a los parlamentarios autonómicos los documentos que tienen derecho a conocer [respectivamente SSTS de 4 de junio de 2007 y 25 de febrero de 2013 ( RC 3305/2002 y 4268/2011 )]. En ocasiones, deberá conceder indemnizaciones por los perjuicios sufridos por el recurrente [ SSTS de 2 de junio y 13 de octubre de 2008 ( RC 10130/2003 y 1553/2006 )].

Pero en otras, solamente retrotraerá las actuaciones para que la Administración resuelva de nuevo sin incurrir en las infracciones que llevaron a la estimación en todo o en parte del recurso contencioso- administrativo [ STS de 15 de septiembre de 2009 (RC 1346/2008 )]. Esto es lo que ocurre en este supuesto, una vez reconocido el defecto procedimental observado en el expediente, se deberá retrotraer las actuaciones y ello aunque no hubiera sido expresamente interesado, desde el momento que dicha retroacción no depende de la disposición de cada una de las partes en el proceso, sino que es una consecuencia natural de la estimación parcial de la pretensión que efectuó en su escrito de demanda.

En este caso, el Juez a quo atiende los fundamentos de la demanda, y aunque no la estima íntegramente en la forma pedida en la pretensión principal si que lo hace en la subsidiaria aunque retrotrayéndolo a un momento anterior al pedido, porque considera que no se ha practicado prueba que permita invalidar como errónea o arbitraria las puntuaciones que, en su función evaluadora, le fueron concedidas por el Tribunal Calificador del proceso selectivo litigioso en la exposición pública de los proyectos presentados por ambos candidatos, sí entra en la valoración de los méritos aportados sobre la experiencia profesional, cursos, titulaciones, etc por su carácter reglado y tras sentar que no es necesario presentar los documentos que se encuentren en poder del SESCAM y la posible subsanación ex art.71 LPC, considera que hubiera procedido requerir a los aspirantes para que acreditasen los méritos incluidos en su relación, sin poder valorarlos sin comprobarlos documentalmente; y, finalmente, aprecia falta de motivación por no contestar la comisión ni la gerencia las alegaciones del recurrente ni tampoco las que nacen en el presente procedimiento judicial que ha sido cuando por primera vez ha tenido la parte traslado de la documentación obrante y con ello ha sido la primera vez que ha podido plantearlas.

Por ello anulado la resolución por falta de motivación es pertinente retrotraer las actuaciones al momento en que lo hace el juez de instancia para proceder a valorar adecuadamente los méritos incluidos por los solicitantes; tomando en consideración lo que ahora decimos.

De una parte, conforme con el art.64.2 LPAC , considera la Sala que ante la posición que pretende el demandante y frente al principio de conservación de los actos administrativos bien pudo el juez a quo decretar la nulidad de todo el proceso por cuanto que la parte viciada es de tal importancia que sin ella el acto administrativo no se habría dictado. En cualquier caso no pocedmos desconocer que fallar conforme pretende el recurrente implicaría una vulneración de los derechos del otro aspirante que por ser favorecido por el acto administrativo nunca pudo impugnarlo y ni siquiera podría haber pedido en este procedimiento que se le permitiera subsanar el defecto observado por aplicación del art.71 de la LPAC , considerando esencialmente que la Comisión de Valoración no encontró los inconvenientes de acreditación de méritos ahora advertidos.

Finalmente, resulta perfectamente asumible por este Tribunal que la fase de Valoración de méritos comprende también la subsanar la acreditación de los méritos alegados, pues es en esta fase en la que la Comisión toma conocimiento de los méritos alegados y valora si los tiene por suficientemente acreditados o procede en otro caso subsanar tal defecto.



QUINTO.- No se trata de que el juez haya abierto un nuevo plazo para aportación de documentos, vulnerando las bases del concurso, sino que, en aplicación del principio de subsanación, manda requerir al interesado para que subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos.

No autoriza la presentación de nuevos méritos fuera de plazo, ya que los discutidos constaban todos en el expediente. Por el contrario, se trata, simplemente, de superar la deficiencia formal de los documentos justificativos presentados, por lo que la Administración, conforme al artículo 71 de la Ley 30/1992 , debió haberle requerido para subsanar las omisiones de hecho que pudieran existir en dichos documentos. Al no hacerlo así procede como hizo el juez anular las resoluciones impugnadas así como la baremación otorgada al recurrente en el apartado de méritos profesionales, retrotrayendo las actuaciones para que el Tribunal Calificador otorgue el plazo de subsanación previsto en el artículo 71 de la Ley 30/1992 .



SEXTO.- En cuanto a la fase segunda, sobre la valoración del proyecto técnico presentado por los aspirantes, coincide la Sala con la valoración judicial. No habiéndose practicado prueba pericial alguna (que se anunciaba en la demanda y sobre la que se hacía depender la suerte de la reclamación, si bien ello antes de tener traslado del expediente), no podemos apreciar el error que pretende imputarse al juicio técnico emitido por la Comisión de Valoración.

Dice la STS, Contencioso sección 4 del 04 de abril de 2017 (Recurso: 1988/2015 ) En la Sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2016, recurso de casación 526/2015 se recuerda la doctrina fijada sobre la discrecionalidad técnica con mención de la Sentencia de 16 de diciembre de 2014, recurso de casación 3157/2013 acerca de qué clase de prueba será necesaria para justificar el error que pretenda imputarse al núcleo del juicio técnico que haya sido emitido por los órganos calificadores de un proceso selectivo.

Se insiste en que de practicarse pericial 'tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error .

En este caso, la pericial practicada lejos de valorar los extremos dichos, se limita a configurar las probabilidades estadísticas de que ambos aspirantes concluyan con idéntica puntuación.

SÉPTIMO.- De la prueba practicada no podemos concluir que el proyecto del Dr. Arcadio no se ajuste a las bases del concurso. Exigen éstas la presentación de un proyecto técnico relacionado con la gestión de la unidad asistencial a la que se opta, que especifique su organización, funcionamiento y actividades e la misma con inclusión de propuestas concretas en orden a su actuación y estructuración de las mismas a corto y medio plazo. Y analizando el índice del proyecto presentado por el Dr. Arcadio , basta leer el título de los apartados VI a XII para evitar la temprana conclusión que prematuramente alcanza el recurrente, pues incluye el análisis sobre conocimientos y tecnología necesaria para el desempeño de la neurocirugía; cartera de servicios; organización estructural del servicio de neurocirugía; actividad docente; y calidad científico-técnica percibida, calidad total; eficiencia del servicio.

Desde luego que la datación que obra en el proyecto no tiene por sí sola el alcance que pretende el recurrente; más bien parece un error.

Tampoco una mera testifical, por más que se trate de un compañero, tiene el valor de la pericial que se exige para desvirtuar la valoración de la Comisión.

Y, finalmente, que los candidatos hayan alcanzado la misma puntuación aunque resulte estadísticamente poco probable, se ha producido y, por sí solo, es un dato que no acredita nada en favor de la tesis del recurrente. Al resolver la reclamación la Comisión explica el sistema de cómputo de la votación; y a falta de prueba concreta al respecto no cabe anular la valoración de esta segunda fase por una mera sospecha basada en probabilidades.

OCTAVO.- Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia apelada; sin imposición de costas ante las dudas de hechos y derecho ( art.139 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Ciudad Real, de 10 de octubre de 2016 , recaído en Procedimiento Abreviado num.236/2015, que confirmamos.

2.- Sin costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Martínez Escribano Gómez, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.