Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 12/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 55/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00012/2018
Ponente: Doña Dolores Rivera Frade
Recurso: Procedimiento Ordinario número 55/2017
Recurrente: Don Romulo
Administración demandada: Agencia Estatal Administración Tributaria
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 17 de enero de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 55/2017 pende resolución de esta Sala,
interpuesto por el procurador Don Fernando Rodríguez Siaba, en nombre y representación de Don Romulo
, contra la Agencia Estatal de Administración Tributaria, sobre reingreso servicio activo mediante adscripción
provisional. Es parte demandada la Agencia Estatal de Administración Tributaria.
Es ponente la Ilma. Sra. Doña Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo por medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus extremos.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- Habiéndose recibido el recurso a prueba y practicada ésta según obra en autos, y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- en la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso y antecedentes de interés: Don Romulo interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por el Director Adjunto de Recursos Humanos de la Agencia tributaria de fecha 16 de noviembre de 2016, que desestima la solicitud de reingreso por adscripción provisional como funcionario del Cuerpo General Administrativo de la Administración del Estado, especialidad Agentes de la Hacienda Pública, en la Agencia tributaria en la provincia de Pontevedra.

Los datos a tener en cuenta para resolver la cuestión que somete a estudio en esta litis se reflejan en los primeros antecedentes de hecho del escrito de demanda, a saber: el recurrente es funcionario de carrera perteneciente al Cuerpo General de auxiliar de la Administración General del Estado, con destino en la Dirección Provincial del Servicio Público de empleo estatal en Vigo. Mediante resolución de la Presidencia de la AEAT de 24 de febrero de 2016, fue nombrado funcionario de carrera del Cuerpo General Administrativo de la Administración de Estado, Agentes de la Hacienda Pública, por el sistema de promoción interna, con toma de posesión en el puesto adjudicado de la Delegación de la AEAT de Barcelona, el 4 de marzo de 2016. Tras la toma de posesión y por razones de incompatibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral (según se indica en la demanda), el recurrente solicitó excedencia por prestación de servicios en el sector público, permaneciendo al menos hasta la fecha de la demanda en el Cuerpo General Auxiliar con destino en la Dirección Provincial de SEPE en Vigo. Que a través de la publicación en la página del Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas, el día 29 de junio de 2016 tuvo conocimiento de una plaza vacante en la Delegación del Agencia tributaria de Vigo correspondiente al Cuerpo General administrativo, especialidad Agentes de la Hacienda Pública, código 0 (vacante) y número NUM000 , que se encuentra dentro del intervalo de niveles correspondientes a su cuerpo o escala. El día 21 de octubre de 2016 el Sr. Romulo solicitó el reingreso al servicio activo en el indicado cuerpo y especialidad en la vacante señalada, o bien en cualquier otra existente en la provincia de Pontevedra, en las delegaciones de la AEAT de Vigo y Pontevedra, Administración de Tui o Administración de Ponteareas.

Esta solicitud fue desestimada por la Administración demandada en la resolución objeto del presente recurso, basándose para ello en que no considera oportuno en el momento actual acceder a lo solicitado por la vía del artículo 62.2 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , cuando además el artículo 62.1 del mismo texto reglamentario dispone otra forma de reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tengan reserva de puesto, cual es la participación en la convocatoria de concurso o de libre designación.

En el Informe del Director Adjunto de RRHH de la Agencia tributaria de 31 de marzo de 2017, se dice que el motivo de la denegación del reingreso se debe a que no hay necesidad de personal del Cuerpo General Administrativo de la Administración del Estado, especialidad Agentes de Hacienda pública, en la provincia de Pontevedra, según los estudios de cargas de trabajo que utiliza el Departamento de Recursos Humanos; que estos estudios de cargas de trabajo son una de las herramientas diseñadas y aplicadas para la gestión eficiente de los recursos humanos, en el contexto de austeridad presupuestaria y de disminución de efectivos en la que nos encontramos. Que suponen el establecimiento de un mecanismo que identifica, para cada ámbito funcional y territorial, información sobre si la distribución de los efectivos existentes en cada momento en los servicios territoriales de la AEAT se ajusta a la carga de trabajo y, en su caso, el excedente o déficit de efectivos existentes. Que los estudios de cargas se basan en la aplicación de parámetros objetivos, externos y mensurables y son objeto de adaptación y actualización periódica por lo que tienen un carácter dinámico. Que los resultados de los estudios de cargas al identificar las áreas y ámbitos comparativamente excedentarios o deficitarios para cada colectivo, proporcionan el mapa de necesidades de la totalidad de los servicios territoriales de la AEAT por lo que todas las políticas de personal se orientan en función de los resultados de dichos estudios de cargas; y que la AEAT tiene necesidades de personal del Cuerpo General Administración de la Administración del Estado, especialidad Agentes de Hacienda Pública, en otros ámbitos, como son las Delegaciones especiales de Cataluña, Illes Balears, Madrid o Canarias.



SEGUNDO .-Normativa de aplicación y doctrina jurisprudencial: El reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tienen reserva de plaza o de puesto de trabajo, aparece regulado en los artículos que el recurrente cita en su escrito de demanda, artículo 29 bis de la Ley 39/1984, de 2 de agosto , de medidas para la reforma de la Función Pública (introducido por Ley 4/1990, 29 junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990), y 62.2 y 63 c) del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, que aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.

Establece el primero de ellos ( artículo 29 bis de la Ley 39/1984 ), cuyo apartado segundo fue redactado por Ley 22/1993, 29 diciembre, de Medidas Fiscales, de reforma del Régimen Jurídico de la Función Pública y de la Protección por Desempleo, que: 1. El reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tengan reserva de plaza y destino se efectuará mediante su participación en las convocatorias de concurso o de libre designación para la provisión de puestos de trabajo.

2. Asimismo, el reingreso podrá efectuarse por adscripción a un puesto con carácter provisional, condicionado a las necesidades del servicio y siempre que se reúnan los requisitos para el desempeño del puesto.

3. El puesto asignado con carácter provisional se convocará para su provisión definitiva en el plazo máximo de un año, y el funcionario reingresado con destino provisional tendrá obligación de participar en la convocatoria. Si no obtuviese destino definitivo se le aplicará lo dispuesto en el artículo 21.2 b), de esta Ley.

Por su parte el artículo 62 del Real Decreto 364/1995 dispone que: 1. El reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tengan reserva de puesto de trabajo se efectuará mediante su participación en las convocatorias de concurso o de libre designación para la provisión de puestos de trabajo o, en su caso, por reasignación de efectivos para los funcionarios en situación de expectativa de destino o en la modalidad de excedencia forzosa a que se refiere el artículo 29.6 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública .

2. Asimismo, el reingreso podrá efectuarse por adscripción provisional, condicionado a las necesidades del servicio de acuerdo con los criterios que establezca el Ministerio para las Administraciones Públicas y siempre que se reúnan los requisitos para el desempeño del puesto.

El puesto asignado con carácter provisional se convocará para su provisión definitiva en el plazo máximo de un año y el funcionario tendrá obligación de participar en la convocatoria, solicitando el puesto que ocupa provisionalmente. Si no obtuviere destino definitivo se le aplicará lo dispuesto el artículo 72.1 de este Reglamento.

Y el artículo 63 (Adscripción provisional) del mismo texto reglamentario, dispone que: Los puestos de trabajo podrán proveerse por medio de adscripción provisional únicamente en los siguientes supuestos: a) Remoción o cese en un puesto de trabajo obtenido por concurso o libre designación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 50.5 y 58.

b) Supresión del puesto de trabajo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 72.3 de este Reglamento.

c) Reingreso al servicio activo de los funcionarios sin reserva de puesto de trabajo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 62.2 de este Reglamento.

Los Tribunales de Justicia, en interpretación de los indicados preceptos, coinciden en señalar los siguientes extremos: 1) Carácter excepcional de la adscripción provisional como medio de acceso a un puesto de trabajo.

El TSJ de Madrid en sentencia de 21 de febrero de 2017 (Recurso: 154/2015 ) ha razonado que: son dos los medios de acceso (para el reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tengan reserva de puesto de trabajo): la participación en el concurso, y la adscripción provisional, que se ha de entender como procedimiento excepcional y que, como tal, requiere la concurrencia de una serie de requisitos que se desprenden de una interpretación conjunta del citado 29.bis y del artículo 62 del Real Decreto 364/1.995 de 10 de Marzo , que aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado, de aplicación supletoria, y que son los siguientes: que lo impongan o lo justifiquen las necesidades del servicio, que el funcionario excedente reúna los requisitos necesarios para su desempeño, y que el puesto de trabajo así provisto se convoque para su provisión definitiva en el plazo de un año, con obligación para el excedente de participar en la convocatoria solicitando el puesto que ocupa de manera provisional, quedando, si no obtiene destino definitivo, a disposición del órgano correspondiente en destino.

La regla general en que el reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tienen reserva de plaza o puesto de trabajo, lo sea mediante su participación en las convocatorias de concursos o de libre designación para la provisión de puestos de trabajo ( artículo 29 bis.1 de la Ley 30/1984 ), de manera que el reingreso mediante adscripción provisional queda condicionado a las necesidades del servicio, gozando la Administración de un margen de apreciación y valoración de tales necesidades.

Así se dice en la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2013, que cita a su vez la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de noviembre de 2002, según la cual: Es lógico que esta adscripción provisional deba ser interpretada en sentido restringido, pues según reiterada jurisprudencia de los TS de Justicia (entre ellos el de Canarias en sentencias de fechas 10 de noviembre de 1999 o 17 de octubre de 1997 , o el de Castilla-La Mancha en sentencia de 9 de junio de 1999 , o el de Valencia en sentencia de 26 de junio de 2000 o el de Navarra en sentencia de 18 de mayo de 1998 o el de Galicia en sentencia de la Sección 1 a de 12 de abril de 2000 o 24 de febrero de 1999 o el del País Vasco en sentencia de 19 de noviembre de 1997 ), no puede erigirse en un mecanismo normal y ordinario de provisión, en cuanto significaría la conversión de la excepción en regla general y la consiguiente generación de grandes dosis de inseguridad e incertidumbre sobre la actuación administrativa. Y ello aún cuando se invoque la ejecución de una sanción administrativa de suspensión que habrá de ser aplazada hasta que se encuentre el actor en servicio activo una vez accedido a un puesto de trabajo en la forma legalmente establecida.

El TSJ de Andalucía en la sentencia de 25 de mayo de 2017 (Recurso: 574/2016) razona lo siguiente: Pues bien, de estos preceptos se deducen dos formas posibles para hacer efectivo el reingreso: 1ª) una, ordinaria, y que sería la de participar en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo que se convoquen; y 2ª) otra, excepcional, consistente en la posibilidad de adscribir provisionalmente a la funcionaria excedente a un puesto de trabajo vacante. Para la procedencia de la forma excepcional será preciso que se cumplan los siguientes requisitos: 1º) que así lo impongan o justifiquen las necesidades del servicio, 2º) que el funcionario excedente reúna los presupuestos necesarios para su desempeño y 3º) que el puesto de trabajo así provisto se convoque para su provisión definitiva en el plazo de un año, con obligación, para el funcionario excedente, de participar en la convocatoria solicitando el puesto que ocupa provisionalmente, quedando, si no obtiene destino definitivo, a disposición del órgano competente en destino provisional. 4º) Además, también es presupuesto imprescindible, aun cuando no se indique expresamente, pero que se deduce del primero de los señalados, el de la existencia de una vacante presupuestaria que pueda ser ocupada mediante ese sistema.

En la sentencia de esta Sala número 88/2015, de 18 febrero , se ha dicho que: No puede ponerse en duda el carácter excepcional de la vía de la adscripción provisional como medio de obtención del reingreso al servicio activo. Es doctrina jurisprudencial reiterada, entre otras, por esta Sala en su sentencia de 27 de octubre de 2010 (recurso nº 153/2010), y también por otras Salas de lo Contencioso administrativo de Tribunales Superiores de Justicia. Y así lo ha recogido esta misma Sala y Sección en su reciente sentencia de 25 de septiembre de 2013 En semejante sentido se pronuncia la Sentencia del TSJ de Cataluña de 4 de octubre de 2011, recaída en el recurso 63/2010 , cuando dice: La Ley de Medidas de Reforma de la Función Pública de 1984 en su artículo 29 bis que el EBEP mantiene en vigor aunque sin carácter básico, prevé un procedimiento de reingreso normal y otro excepcional.

El normal es, lógicamente el de la participación del funcionario en las convocatorias de concursos o de libre designación para la provisión de puestos de trabajo. El procedimiento extraordinario se caracteriza porque el funcionario no tiene derecho a exigirlo pues se trata de una facultad discrecional de la Administración y que consiste en la adscripción del funcionario a un puesto de carácter provisional por tiempo no superior a un año, que la Ley condiciona a que reúna los requisitos para el desempeño del puesto y a que lo permitan las necesidades del servicio. Dentro de ese plazo el puesto asignado con carácter provisional se convocará para su provisión definitiva, debiendo el funcionario reingresado con destino provisional participar en la convocatoria. Si no hubiere destino definitivo quedará a disposición del subsecretario y director o delegado del organismo, que les asignará otro puesto provisional correspondiente a su cuerpo o escala.

También el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en Sentencia núm. 844/2013 de 9 julio (Recurso contencioso-administrativo núm. 1685/2011 ), se ha pronunciado de la siguiente manera: De estos preceptos se deducen dos formas posibles para hacer efectivo el reingreso: una, que podríamos calificar de ordinaria, y que sería la de participar en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo que se convoquen; y otra segunda, que es excepcional y también la que se postula por la actora, consistente en la posibilidad de adscribir provisionalmente al funcionario excedente a un puesto de trabajo vacante, para lo que será preciso que se cumplan una serie de requisitos que establece la normativa a que se acaba de hacer mención.

Y estos requisitos o exigencias son los siguientes: que así lo impongan o justifiquen las necesidades del servicio, que el funcionario excedente reúna los presupuestos necesarios para su desempeño y que el puesto de trabajo así provisto se convoque para su provisión definitiva en el plazo de un año, con obligación, para el funcionario excedente, de participar en la convocatoria solicitando el puesto que ocupa provisionalmente, quedando, si no obtiene destino definitivo, a disposición del órgano competente en destino provisional. Además de éstos, también será presupuesto imprescindible, aun cuando no se indique expresamente pero que se deduce del primero de los indicados, el de la existencia de una vacante presupuestaria que pueda ser ocupada mediante ese sistema.

Y de nuevo esta Sala en la sentencia de 8 de julio de 2015 (Recurso: 250/2015 ), con cita en la anterior de 8 de octubre de 2014 (rec. 670/2011) razona que: Por tanto el derecho de reingreso a destino provisional es uno de los calificados doctrinalmente como derechos debilitados ya que se supedita a las necesidades del servicio, esto es, a que exista puesto vacante idóneo, considerando esta idoneidad bajo doble perspectiva. Idóneo a la vista de los requisitos del solicitante e idóneo a la vista de las necesidades de cobertura por la Administración (...).

2) La adscripción provisional no se trata de un sistema definitivo de provisión.

La adscripción provisional no se trata de un sistema definitivo de provisión sino, y como su propia denominación revela, de uno de carácter provisional, cuya finalidad en este caso no es otra que la de posibilitar el reingreso de los funcionarios que ese encuentren en situación de excedencia sin reserva de puesto de trabajo, para que puedan hacerlo efectivo sin esperar a que se realice un concurso de traslados, pero que en todo caso obliga a efectuar dicho concurso en el que obligatoriamente habría de participar el mencionado solicitante de reingreso, pudiendo hacerlo también todos aquellos que asimismo estuvieran interesados en ocuparlo y que por lo tanto no van a quedar preteridos, sin que por lo tanto quepa apreciar la vulneración denunciada de los principios indicados ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede Valladolid) en la de 30 junio de 2014 (Recurso contencioso-administrativo núm. 1142/2011 ) 3) No cabe entender que el funcionario tenga un preexistente derecho subjetivo al reingreso al servicio activo desde la situación de excedencia voluntaria.

El TSJ de Madrid, en la sentencia de 21 de febrero de 2017 (Recurso: 154/2015 ), con cita de otra anterior de 3 de marzo de 2014 (recurso contencioso 514/2.012), ha resuelto lo siguiente: no cabe entender que se tiene un preexistente derecho subjetivo al reingreso al servicio activo desde la situación de excedencia voluntaria, es decir que indiscutiblemente existe y que pende sólo de una mera comprobación administrativa de aspectos reglados o del control a meros efectos de constancia, pues tal derecho depende de la existencia de una plaza a la que reingresar. Además, si el reingreso es por concurso, depende también de la efectiva convocatoria del mismo y de que se acredite poseer más méritos que los demás funcionarios para acceder a la plaza; y si lo es por adscripción provisional, depende de las necesidades del servicio. La excedencia voluntaria determina la ruptura de la relación de trabajo y de las prestaciones que le son propias, no alcanzando al funcionario que se encuentre en dicha situación otro derecho que el de pedir su reingreso, cuya efectividad está condicionada al cumplimiento de las previsiones normativas. Como dice, en un caso análogo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 1 de Julio de 2.001, la adscripción provisional supone siempre una situación anómala, que solo puede admitirse en los supuestos de necesidades del servicio que debe de ser apreciada por la Administración en ejercicio de su potestad organizatoria. Y eso es lo que resulta del texto del artículo 29.bis.2) de la Ley 30/1.984 cuando se condiciona el reingreso en tales términos a las necesidades del servicio, y añade el Reglamento de Provisión, articulo 62 , que esto será de acuerdo con los criterios que establezca el Ministerio para las Administraciones Publicas.

Por ello el reingreso exige, en principio, participar en la correspondiente convocatoria, de modo que solo excepcionalmente puede hacerse por vía de adscripción provisional. En consecuencia, no basta con que la plaza esté vacante y dotada presupuestariamente, sino que es preciso que la cobertura provisional venga exigida por necesidades del servicio, por lo que siendo la regla el concurso, no es preciso una motivación concreta que excluya la necesidad del servicio para denegar la adscripción provisional.

El Tribunal Superior de Justicia de Asturias en la Sentencia núm. 844/2013 de 9 julio (Recurso contencioso-administrativo núm. 1685/2011 ), ha razonado que: que al reingresar al servicio activo habrá de hacerse de determinada forma, pues no existiendo reserva de plaza, no asistirá al interesado un derecho a incorporarse a la que estime conveniente según sus propios intereses, pues aunque ello sea totalmente respetable aquellos habrán de compaginarse con los de la Administración y en las condiciones y en la manera prevista en la norma.

Por tanto, ningún derecho asiste a la demandante a obtener la reincorporación en un puesto de trabajo ubicado en alguna de las concretas localidades por las que muestra interés, pues ni siquiera con anterioridad lo ha ocupado y porque la adscripción provisional queda circunscrita a los presupuestos ya citados de existencia de vacante, necesidades del servicio y aptitud para el desempeño del puesto.

En este aspecto no puede estimarse la demanda tal y como se redacta el suplico de la misma pues no cabe exigir de la Administración una adscripción directa a un determinado destino, obviando la concurrencia pública en condiciones de igualdad con otros funcionarios de carrera, pues ello habrá de depender en todo caso y en primer lugar de la existencia de vacante y, después, de la apreciación de los restantes presupuestos.

4) La Administración cuenta con un margen de apreciación sobre la necesidad de cubrir puestos de trabajo acudiendo al sistema de adscripción provisional.

Esta Sala en la sentencia núm. 88/2015 de 18 febrero , con cita en otra anterior de 25 de septiembre de 2013 (recurso de apelación nº 134/2013), ha dicho que: Como ya resolvimos en la sentencia de 27 de octubre de 2010 en la reincorporación de la situación de excedencia a través de una adscripción provisional la Administración cuenta con un margen de apreciación sobre su necesidad.

5) No basta con la mera existencia de vacantes para que necesariamente deba adscribirse al funcionario a una plaza concreta.

Como también razona el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 24 de enero de 2001 : no basta con la mera existencia de vacantes para que necesariamente deba adscribirse una plaza concreta. El problema se presenta porque no sólo basta este aspecto meramente numérico, sino que es preciso que las necesidades del servicio lo permitan (...) La gestión de personal es global y debe examinarse como una política del conjunto de la Administración, por ello no basta con que existan plazas vacantes, sino que deben analizarse las circunstancias, de necesidad de su cobertura, conveniencia, situación de otras plazas cubiertas, etc. En ese punto, existe un cierto ámbito de discrecionalidad de la Administración, que estaría dentro de sus competencias, puesto que de hecho, todos los Departamentos consultados han informado negativamente a la petición realizada sobre las posibles vacantes. Estos datos constan en el expediente con toda claridad. (...). En todos los informes aportados, se recoge que no es necesaria la cobertura de plazas, es decir, tienen un contenido desfavorable, por lo que no son deficitarios de personal. La Administración está obligada a cuidar el interés global en la política de gestión de personal, por lo que aun existiendo vacantes, puede considerar que no hay déficit de personal, y la norma se lo permite. Por tanto, ejerce unas facultades discrecionales, pero contempladas en la normativa.

6) No se trata de un sistema subsidiario del de participación en convocatorias de provisión por el sistema de concurso y de libre designación.

Así se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid en la sentencia núm. 1399/2014, de 30 junio (Recurso contencioso- administrativo núm. 1142/2011 ), con cita en al anterior de 29 de febrero de 2000 (apelación número 7/2000): No es admisible interpretar la normativa de aplicación en la forma que lo hace la Juez de instancia, ello por cuanto que: a) no existe previsión expresa en tal sentido en norma legal o reglamentaria, estatal o autonómica; b) la redacción de tal normativa emplea una fórmula disyuntiva (o) para regular los dos sistemas de reingreso (participación en convocatoria o a través de la adscripción provisional),-c) la facultad de autoorganización de la función pública no se ve afectada por la paridad y la posibilidad de elección entre ambos sistemas de reingreso desde el momento en que aquélla se ejercita con la inclusión de los puestos en las Relaciones de Puestos de Trabajo y, posteriormente, con la Oferta de Empleo Público; y, d) la petición de reingreso por adscripción provisional puede ser genérica, pero nada impide que puede venir referida a un determinado puesto de trabajo y, en todo caso, si la Administración consideraba que ello no era posible, antes de denegar la petición de reingreso, debió poner en conocimiento del solicitante la posibilidad de reingreso en otras plazas similares vacantes y dotadas presupuestariamente para las que también reuniría los requisitos básicos, o bien la inexistencia de las mismas.

7) La decisión de conceder o denegar la cobertura de puestos de trabajo mediante el mecanismo de la adscripción provisional pertenece al ámbito de la potestad de organización o planificación de los recursos humanos. Pero la apreciación de la posibilidad de adscribir provisionalmente al funcionario excedente al puesto de trabajo vacante para el que reúne los requisitos legalmente establecidos cuando así lo justifican las necesidades del servicio, no es absolutamente libre para la Administración sino que debe observar de manera reglada en función de los presupuestos fácticos determinantes.

Sentencia núm. 1399/2014 de 30 junio (Recurso contencioso-administrativo núm. 1142/2011) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid : (...) es verdad que el citado precepto permite condicionar la decisión de adscripción a las necesidades del servicio, pero, desde luego, una resolución denegatoria que se apoyara en esta razón no es puramente de carácter discrecional, aun cuando se estén aplicando conceptos jurídicos indeterminados, y además habrá de estar, en cualquier caso, debidamente motivada; siendo lo cierto que en el expediente administrativo no obran datos que pudieran avalar una denegación basada en esta circunstancia.

El TSJ de Andalucía en la sentencia de 25 de mayo de 2017 (Recurso: 574/2016) ha añadido que: la posibilidad de adscribir provisionalmente a la funcionaria excedente al puesto de trabajo vacante para el que reúne los requisitos legalmente establecidos cuando así lo justifican las necesidades del servicio, para cuya apreciación no es absolutamente libre la Administración con base a criterios de oportunidad, sino que debe observar de manera reglada en función de los presupuestos fácticos determinantes. Por ello, ante la falta de convocatoria de sistemas de provisión ha de jugar la posibilidad de adscripción provisional, si bien la Administración puede denegar la misma, si las necesidades del servicio, justificadamente, impiden, pese a la existencia de vacante, tal forma de adscripción, sin que quepa la mera invocación de esta causa para impedir el juego del derecho al reingreso.

El Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en Sentencia núm. 844/2013 de 9 julio (Recurso contencioso-administrativo núm. 1685/2011 ) se ha pronunciado de la siguiente manera: Centrándonos en este último sistema, el requisito de las necesidades del servicio es un concepto jurídico indeterminado que concurre o no concurre en cada caso, correspondiendo a los Tribunales su revisión. Por ello, si no cabe el reingreso por el sistema ordinario porque todavía no se hayan sacado a concurso las plazas o mientras el concurso se resuelve, entra en juego la posibilidad de adscribir provisionalmente al funcionario excedente a un puesto de trabajo vacante para el que reúne los requisitos legalmente establecidos cuando así lo justifiquen las necesidades del servicio, para cuya apreciación no es absolutamente libre la Administración, sino que debe estimar su existencia o no en atención a los presupuestos fácticos concurrentes.

Añadiendo que (...) resultando de la documental llevada a cabo en periodo probatorio, la existencia de plazas vacantes con dotación presupuestaria y concurriendo en la solicitante los requisitos para desempeñar el puesto de trabajo, la Administración no tiene otra opción que acordar la tan repetida adscripción provisional, al no ser absolutamente libre con base a criterios de oportunidad sino que debe observar de manera reglada en función de los presupuestos fácticos determinantes, razones por las que procede estimar la demanda si bien parcialmente por no asistir como se ha dicho un derecho directo de la funcionaria recurrente a ocupar un puesto de trabajo en un concreto destino, por exigir previa vacante que requiera su ocupación por necesidades del servicio.

O como razona esta Sala en la sentencia ya citada de 8 de julio de 2015 (Recurso: 250/2015 ): (...) estas necesidades del servicio que determinan la necesidad de cobertura del puesto con el personal que solicita el reingreso (o mediante concursos de provisión u otras técnicas como la comisión de servicios o destinos provisionales) no constituyen un concepto discrecional que pueda la Administración colmar con su mera invocación o reivindicando una genérica libertad de criterio sino que pertenece a los conceptos jurídicos indeterminados, esto es, conceptos que el legislador no puede precisar o enumerar pero que existen o no existen, y como tales puede probarse su realidad o ausencia en el caso concreto.

Añadiendo lo siguiente: En suma, el derecho al reingreso es un derecho supeditado a varias condiciones pero en modo alguno puede ser denegado so pretexto de pura discrecionalidad ni soslayando los principios de eficacia, eficiencia y buena fe que debe inspirar el quehacer de toda Administración Pública.

A este respecto señalaremos que la Administración tiene potestad de autoorganización para los recursos humanos y es muy libre de convocar procesos selectivos (como el de la plaza de Archivero- Bibliotecario del Servicio de Patrimonio Documental y Bibliográfico) o de provisión de puestos de trabajo (...).

Ahora bien también el funcionario en excedencia como el apelante tiene derecho al reingreso al servicio activo con nombramiento provisional si existiese plaza vacante, y está acreditado que existen varias plazas vacantes (...).

La Administración no tiene obligación de convocar concursos previos internos o llamamientos a quienes pueden estar en situación potencial de reingreso, pero eso sí, si alguien manifiesta su intención de reingreso, y lo hace por escrito y con insistencia añadiendo como especial referencia la petición de que la Administración le informe de las vacantes, por elemental principio de buena fe y congruencia ( art.1.3 , 89 Ley 30/1992 ), la Administración tiene la carga de informar con veracidad de la existencia de tales vacantes para facilitar el derecho de reingreso de quien lo solicitó formalmente, de manera que éste pueda optar por formalizar tal reingreso a puesto provisional y en caso contrario (de que el interesado no hiciese uso de la formalización de su derecho, o si no reuniese los requisitos) sería cuando el camino de la Administración para convocar la plaza (acceso) o el puesto (provisión) quedaría libre.



TERCERO .-Concurrencia de los requisitos para el reconocimiento del derecho del actor a la adscripción provisional: El recurso presentado por el Sr. Romulo se sustentan en la falta de rigor y en el carácter arbitrario de la respuesta dada por la AEAT a su solicitud, además del carácter extemporáneo del informe que obra unido al expediente administrativo.

Y después de citar la sentencia del TSJ de Castila-León de 30 de junio de 2014, añade que la vacante que se interesa se ajusta a los requisitos previstos en la norma para la adscripción provisional, que no existe una razón objetiva para que no pueda ser ocupada por el recurrente, no informando la Administración la situación de la plaza, si ha sido cubierta posteriormente o amortizada, ni cuáles son las plazas vacantes dotadas presupuestariamente en la provincia de Pontevedra, tanto en las Delegaciones de la AEAT de Vigo y Pontevedra, como en las Administración de Tuy y Ponteares, en el Cuerpo General de Administrativo de la Administración del Estado, especialidad Agentes de la Hacienda Pública, en base a la solicitud subsidiaria realizada por el actor.

Frente a la solicitud del actor, la Administración se ha basado para denegarla en razones de oportunidad la adscripción provisional del demandante en el puesto reclamado no resulta oportuna, añadiendo en el acuerdo impugnado que la adscripción provisional es un modo excepcional de reingreso, subordinado ex lege a las necesidades de servicio, que no concurren en la provincia de Pontevedra. Y en el informe de 31 de marzo de 2017 ya se indicaban las situaciones en las que sí es posible acceder a la solicitud de reingreso a la AEAT a través del sistema de adscripción provisional.

Pero hemos visto, a través de la cita de las sentencias parcialmente transcritas en el anterior fundamento de derecho, que la doctrina de los Tribunales de Justicia ha ido evolucionando desde una postura favorable a la Administración, admitiendo la tesis de que la existencia de puestos de trabajo vacantes y con dotación presupuestaria no determina su necesaria cobertura, sino tan sólo la de aquellos que resulten imprescindibles para el desarrollo de los servicios públicos correspondientes, y que esa es una decisión que compete exclusivamente a la Administración en el marco de sus potestades autoorganizativas, hasta la actual doctrina, que defiende que la existencia de plazas vacantes con dotación presupuestaria y concurriendo en el solicitante los requisitos para desempeñar el puesto de trabajo, la Administración no tiene otra opción que acordar la adscripción provisional, al no ser absolutamente libre con base a criterios de oportunidad sino que debe observar de manera reglada en función de los presupuestos fácticos determinantes.

En el presente caso, en el informe del Director Adjunto de RRHH de la Agencia tributaria de 31 de marzo de 2017 se dice que no hay necesidad de personal del Cuerpo General Administrativo de la Administración del Estado, especialidad Agentes de Hacienda pública, en la provincia de Pontevedra, según los estudios de cargas de trabajo que utiliza el Departamento de Recursos Humanos.

Aun cuando se acepte que este informe -emitido cuatro meses después de dictarse el acto impugnado, pero del que el actor ha podido tener conocimiento antes de formalizar la demanda al estar incorporado al expediente administrativo-, viene a complementar la motivación del acto objeto de recurso, esta motivación no es suficiente para justificar la denegación de la adscripción de una plaza cuya situación de vacante es admitida por la propia Administración, y no consta que el Sr. Romulo no reúna los requisitos para ocuparla.

No es suficiente ampararse de forma genérica en estudios de cargas de trabajo cuando la Administración omite informar sobre la verdadera situación de la plaza solicitada, tal como expone el actor en su demanda (si ha sido cubierta posteriormente o amortizada), ni cuáles son las plazas vacantes dotadas presupuestariamente en la provincia de Pontevedra, tanto en las Delegaciones de la AEAT de Vigo y Pontevedra, como en las Administración de Tuy y Ponteares, en el Cuerpo General de Administrativo de la Administración del Estado, especialidad Agentes de la Hacienda Pública, como también se le había solicitado.

No fue sino hasta la fase de conclusiones escritas en este procedimiento judicial cuando la Administración alegó que la plaza litigiosa fue dada de baja en la RPT del año 2017, teniendo lugar la propuesta de baja en el mes de septiembre de 2015, esto es, más de un año antes de que se solicitase la adscripción provisional.

Pero esta alegación carece de validez y eficacia por las siguientes razones: - En primer lugar, porque aun no tratándose de una mera alegación, sino que con el escrito de conclusiones se aportó una certificación expedida por el Jefe de la Dependencia regional de RRHH y gestión económica de la Delegación Especial de la AEAT de Galicia de 9 de noviembre de 2017, en la que se reflejan los extremos alegados, la aportación de este documento en una fase tan avanzada del procedimiento contraviene lo dispuesto en el artículo 56.4 de la LJCA Después de la demanda y contestación no se admitirán a las partes más documentos que los que se hallen en alguno de los casos previstos para el proceso civil (...).

A lo que se puede añadir que en el escrito de conclusiones ni siquiera se pide la admisión de este documento por los cauces previstos en el artículo 270 de la LEC .

- En segundo lugar, porque aun cuando en el escrito de conclusiones se pidiese la admisión de ese documento por los cauces previstos en el artículo 270 de la LEC , tampoco podría admitirse, al no encajar en ninguno de los supuestos previstos en la indicada norma (se podía confeccionar y obtener con anterioridad a la fase de conclusiones, pues certifica unos hechos que se dicen ocurridos con anterioridad -al menos la propuesta de la baja de la plaza).

- En tercer lugar, porque a través de este documento se quiere hacer valer una alegación introducida ex novo en el escrito de conclusiones, contraviniendo con ello la Administración lo dispuesto en el artículo 65.1 de la LJCA En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación.

Si es verdad que ya en el año 2015 se propuso la baja de la plaza en la RPT, no había impedimento alguno para alegarlo en el escrito de contestación a la demanda, en el que, sin embargo, la Administración se limitó a insistir en la inexistencia de necesidades de servicio en la provincia de Pontevedra que permitiesen la adscripción solicitada.

-Y en cuarto lugar, porque la certificación aportada ni siquiera podría servir por si sola para demostrar los hechos que pretende demostrar, pues para ello tendría que aportarse la propuesta de baja a que alude, e incluso la cita del BOE en la que se publicó la RPT del año 2017 que permitirse comprobar dicho extremo, lo cual era carga de la Administración.

Por todo ello, el recurso ha de ser estimado aunque lo será parcialmente, pues si bien debe estimarse la pretensión principal de declaración del derecho del recurrente a ocupar, mediante el sistema de adscripción provisional, la plaza número NUM000 código 0 (vacante) existente en la Delegación de la Agencia Tributaria en Vigo en fecha 29/06/20016, sin perjuicio de su obligación (asumida por el propio recurrente en el suplico de demanda) de participar en el primer concurso de traslados que sea convocado, sin embargo no puede serlo la pretensión de que los efectos económicos y administrativos correspondientes a dicho reconocimiento se retrotraigan a la fecha de su solicitud, pues los efectos económicos y administrativos que conlleva la ocupación de un puesto de trabajo (en este caso la ocupación que se reconoce de la plaza litigiosa), solo podrán producirse desde que tenga lugar su ocupación efectiva.

Añadir, por último, que no se puedan adelantar aquí las cuestiones que puedan suscitarse en ejecución de sentencia en el caso de que la plaza ya no exista en la RPT.



QUINTO .-Sobre la imposición de costas: Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad. No se aprecian circunstancias en el presente caso que conlleven la utilización de la referida facultad.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar yestimamosparcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Romulo contra la resolución dictada por el Director Adjunto de Recursos Humanos de la Agencia tributaria de fecha 16 de noviembre de 2016, que desestima la solicitud de reingreso por adscripción provisional como funcionario del Cuerpo General Administrativo de la Administración del Estado, especialidad Agentes de la Hacienda Pública, en la Agencia tributaria en la provincia de Pontevedra.

Y en consecuencia, anulamos el acto impugnado , declarando el derecho del recurrente a ocupar, mediante el sistema de adscripción provisional, la plaza número NUM000 código 0 (vacante) existente en la Delegación de la Agencia Tributaria en Vigo en fecha 29/06/20016, sin perjuicio de la obligación de aquel de participar en el primer concurso de traslados que sea convocado, y con los efectos económicos y administrativos a que haya lugar desde la fecha de la ocupación efectiva de la plaza litigiosa.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0055-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma.

Magistrada Ponente Doña Dolores Rivera Frade al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a 17 de enero de 2018.