Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 133/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 28/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO Nº 28/2017
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE GRANADA
SENTENCIA NUM. 133 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
En la ciudad de Granada, a treinta de enero de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 28/2017 , dimanante del recurso
contencioso-administrativo número 1015/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
número 1 de Granada, a instancia de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la
Junta de Andalucía , en calidad de apelante, representada y asistida por el letrado de la Junta de Andalucía.
Es parte apelada la entidad mercantil Redexis Gas Distribución, S.A.U. , que comparece representada
por el procurador D. Juan Luis García-Valdecasas Conde y dirigida por el letrado D. Isaac Salama Salama.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo nº 1015/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Granada, que tuvo objeto la impugnación presentada por la entidad mercantil Redexis Gas Distribución, S.A.U. contra la resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, de fecha 14 de julio de 2014, por la que se desestimó el recurso alzada interpuesto frente a la resolución de 6 de noviembre de 2013, dictada por la Delegación Territorial de la citada Consejería, recaída en el expediente de referencia DGC 76/07, por la que se revoca y declara la caducidad de la autorización administrativa, aprobación del proyecto de ejecución y reconocimiento de la utilidad pública de la instalación denominada 'Antena APA para suministro a Polígono Industrial de Marchalhendín en el término municipal de Alhendín', y sus instalaciones auxiliares.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 430/2016, de fecha 17 octubre de 2016 , dimanante de los autos del recurso contencioso-administrativo número 1015/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Granada, por la que se estimó íntegramente el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 16 de enero de 2017.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 430/2016, de fecha 17 octubre de 2016 , dimanante de los autos del recurso contencioso- administrativo número 1015/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Granada, por la que se estimó íntegramente el recurso.

La sentencia del juzgado, en resumen, indica que la cuestión que se suscita pasa por determinar si la Administración debió dar trámite de audiencia a la recurrente para declarar la revocación de la autorización, con independencia de si se trata de una caducidad o una revocación. Cita el artículo 73.6 de la ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos , en cuya virtud, según el criterio de la juzgadora, el incumplimiento de las condiciones, requisitos establecidos en las autorizaciones o la variación sustancial de los presupuestos que determinaron su otorgamiento podrá dar lugar a su revocación, lo que no puede entenderse como un automatismo de manera que proceda la revocación sin oír previamente al interesado.

Concluye que este defecto formal implicó una clara indefensión a la demandante, lo que conlleva su declaración de nulidad de pleno derecho. Cita en apoyo de su fundamentación jurídica la sentencia del TSJM, de fecha 8 de julio de 2004, recurso 430/01 .



SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia se alza en apelación la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, y solicita su revocación sobre la base de los siguientes argumentos: La Administración recurrente centra sus argumentos impugnatorios en que no es posible afirmar que se haya producido indefensión a la actora, en atención al propio relato fáctico de la sentencia y del expediente administrativo. La lectura de resolución judicial impugnada evidencia que la sociedad ahora apelada conocía las consecuencias de sus incumplimientos, entre otras razones, porque la Administración así se lo advirtió expresamente. Por otro lado, la norma no prevé trámite de audiencia, ni en la caducidad ni en la revocación, y no puede interpretarse el precepto en la forma seguida por la sentencia de instancia pues implicaría una quiebra del artículo 3.1 del CC . A juicio de la apelante, la revocación de la autorización por incumplimiento -o la caducidad- no exige trámite de audiencia previo, máxime cuando el recurrente pudo efectuar alegaciones previamente.

Con carácter subsidiario, la consecuencias jurídica de la citada irregularidad procesal, aun en el caso de asumir el criterio de la juzgadora de instancia, sería la declaración de anulabilidad de la resolución, nunca la nulidad radical o absoluta. Se trata de la cuestión esencial al objeto de determinar el alcance de la aplicación del principio de conservación de los actos administrativos.



TERCERO.- La entidad mercantil Redexis Gas Distribución, S.A.U., solicita la confirmación de la sentencia de instancia y en apoyo de su posición procesal alega las siguientes consideraciones: No nos encontramos ante una declaración de caducidad. El procedimiento se extinguió con el otorgamiento de la autorización, por lo que, una vez otorgada la misma, en caso de incumplimiento de las condiciones lo que procede es su revocación. En todo caso, de la lectura del artículo 73.6 de la ley 34/1998 , es claro que la consecuencia jurídica anudada al presupuesto de hecho que nos ocupa -incumplimiento de las condiciones, requisitos de la autorización o variación sustancial de los presupuestos que determinaron su otorgamiento- es su revocación. Más aun, aunque fuera procedente el instituto de la caducidad debería declararse en un procedimiento contradictorio, con expreso trámite de audiencia al interesado. Argumenta que la consecuencia jurídica de la citada irregularidad procesal debe ser la nulidad de pleno derecho, y, en todo caso, no cabe duda de que procedería su anulabilidad de conformidad con el artículo 63.2 de la ley 30/92 .

Finaliza su escrito de impugnación del recurso apelación alegando la improcedencia de declarar la caducidad al haberse solicitado la prórroga del plazo de ejecución de la instalación en tiempo y forma; y afirmando que concurre motivos suficientes para impedir la revocación o declaración de caducidad de la autorización, habida cuenta que no ha existido una inactividad de la sociedad que revele su propósito de abandonar o desistir de la autorización, y que la propia Administración reconoce que no se inició la construcción de la instalación por causas ajenas al promotor.



CUARTO.- Para una mejor compresión la cuestión objeto de controversia, vamos a exponer sucintamente los siguientes datos que se desprenden del análisis del expediente administrativo: - Mediante resolución de 11 de abril de 2011, la Delegación Provincial en Granada de la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia de la Junta de Andalucía otorgó autorización administrativa a la entidad mercantil Endesa Gas Distribución, S.A.U. (actualmente denominada Redexis Gas Distribución, S.A.U.) para aprobar el proyecto de ejecución y declarar la utilidad pública solicitada por la citada mercantil, correspondiente al proyecto denominado 'Antena APA para suministro a Polígono Industrial Marchalhendín, en el término municipal de Alhendín', y sus instalaciones auxiliares, en la provincia de Granada, lo que lleva implícito la necesidad de ocupación de los bienes y adquisición de los derechos, e implica la urgente ocupación a los efectos del artículo 105 de la ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos . En la estipulación cuarta de la citada autorización se indicó lo siguiente « se establece un plazo de ejecución de la obra de 18 meses a partir del levantamiento del acta previa a la ocupación de los bienes afectados », y en la quinta se dispuso que « el inicio de la obra se deberá realizar en un plazo no superior a 6 meses contado a partir del levantamiento del acta previa a la ocupación de los bienes afectados. La empresa queda obligada a comunicar a esta Delegación Provincial la fecha de inicio de las obras »; y, finalmente, se advierte en el ordinal sexto que « el incumplimiento de los plazos previstos supondrá la cancelación de la presente autorización » (folio 2 del expediente administrativo).

- En fecha de 30 de noviembre de 2011, se advirtió a la entidad mercantil de que, ante la falta de publicación en los diversos diarios y medios oficiales de la resolución citada -lo que había provocado la paralización del expediente por causas solo imputables a la entidad solicitante- se produciría la caducidad del procedimiento y el archivo de las actuaciones, teniendo en cuenta el carácter de urgente ocupación de proyecto y la falta de justificación de su paralización (folio 10 del expediente). Nuevamente, en fecha de 5 de junio de 2012, se advierte a la sociedad actora que « no se tiene constancia en el expediente de la solicitud de levantamiento de actas previas a la ocupación por parte de Endesa Gas Distribución S.A.U. desconociendo motivo alguno para que no se produzca dicho acto, y es por ello que teniendo en cuenta la falta de la misma y el carácter de declaración de urgente ocupación de la instalación, se le comunica que de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley 30/92 [...] transcurridos 3 meses desde la notificación de este escrito, se producirá la caducidad del procedimiento ».

- Finalmente, la sociedad presentó escrito ante la Delegación Provincial -folio 23 del expediente- por el que se solicitó la continuación de la tramitación del expediente que nos ocupa. Sin embargo, en fecha de 8 de marzo de 2013 se notificó a la mercantil que « estando próximo el cumplimiento de plazo de 6 meses estimulado en el resuelve quinto de la Resolución de 11 de abril de 2011, no teniendo constancia a día de hoy en esta Administración del inicio de ejecución de obra, y dado el carácter de declaración de urgente ocupación de la instalación se le comunica que [...] transcurridos 3 meses desde la notificación de este escrito, se producirá la caducidad del procedimiento ». Ante la falta respuesta de la sociedad, finalmente se acordó la revocación y caducidad de la autorización administrativa previamente concedida, mediante resolución de 6 de noviembre de 2013, modificada el día 14 de noviembre de 2013 (folio 33 del expediente).

- Con anterioridad a que la sociedad recibiera la citada notificación, en fecha de 12 de noviembre del mismo año presentó ante la Delegación Provincial solicitud de prórroga del plazo para el inicio de obras. En dicho escrito se explicó que « a día de hoy está pendiente de resolver por parte de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo la presentación de alegaciones al Proyecto presentado por la empresa Gasindur, S.L., y denominado ' Solicitud de autorización administrativa previa y aprobación del proyecto de ejecución de Centros de Almacenamiento y red de distribución de GLP canalizado en el Parque Empresarial Marchalhendín [...]». Asimismo, por escrito calendado el día 13 de diciembre de 2013 se formuló recurso de reposición frente a la resolución de 6 de noviembre de 2013, en el que, entre otros motivos de impugnación, se indicó que la falta de cumplimiento de las condiciones establecidas en la autorización -en concreto, la ejecución de las instalaciones proyectadas en el plazo concedido al efecto- se debía a que otra entidad mercantil -Gasindur.

S.L.- había solicitado una autorización y la actora presentó escrito alegaciones el día 3 de agosto de 2012 por el que se oponía a la concesión de la autorización por entrar en directa colisión con la otorgada a la ahora recurrente.

Añade que no consta a la actora que se haya resuelto dicho procedimiento, por lo que cabe concluir que la autorización solicitada por la sociedad anteriormente indicada había sido denegada presuntamente, y, sin embargo, las instalaciones fueron construidas, lo que tenía un evidente impacto en el desarrollo del Proyecto a que dio lugar la autorización finalmente revocada. Obra en el folio 75 del expediente el escrito presentado por la actora en el procedimiento referente a la solicitud presentada por Gasindur. S.L.

- Por resolución de 10 de julio de 2014 se desestimó el recurso de reposición, al entender, entre otras razones « hay que señalar que es obligatorio por parte de la entidad beneficiaria el cumplir estrictamente los plazos establecidos en la autorización administrativa, lo que supone un condicionado a la misma, debiendo informar a la Administración expresamente de las causas que le llevan al retraso, en primer lugar para el levantamiento de las actas de ocupación, y una vez levantada las mismas, para el inicio de las obras. De esta forma, atendiendo al plazo de seis meses determinado en la autorización administrativa, es obligación únicamente de la empresa beneficiaria comunicar a la Administración los motivos que da lugar al incumplimiento del plazo otorgado, y si fuera necesario pedir una prórroga, hacerlo antes de que culmine el plazo inicialmente otorgado, y no, como ha sucedido en este caso, catorce meses después, cuando ya había sido dictada la resolución de caducidad de la autorización administrativa por la Delegación Territorial », y que « si bien es cierto, que no se ha iniciado la construcción de la instalación por causas ajenas al promotor, sí es cierto que es la empresa beneficiaria la que debía haber comunicado dicha circunstancia a la Administración, que tiene la obligación de actuar conforme a derecho, atendiendo a lo dispuesto en la propia autorización administrativa habilitante y haciendo prevalecer el interés público en todo caso ».



QUINTO.- La sentencia de instancia declaró la nulidad de la resolución recurrida por entender que se había omitido el trámite de audiencia, y, en consecuencia, la Administración había incurrido en una irregularidad procesal causante de indefensión.

Conviene aclarar que, tal y como señala la sociedad mercantil, en el supuesto objeto de estudio la solución procesalmente correcta era la revocación de la autorización ante la falta de cumplimiento de su condicionado, no así la caducidad. En este sentido, el art. 73.6 de la ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos, señala que « 6. El incumplimiento de las condiciones, requisitos establecidos en las autorizaciones o la variación sustancial de los presupuestos que determinaron su otorgamiento podrán dar lugar a su revocación », e idéntico tenor se desprende de los artículos concordantes del RD 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural.

Asimismo, es claro que el expediente culmina con el otorgamiento de la autorización, de manera que las posteriores vicisitudes que puedan surgir entre Administración y autorizado en relación con el cumplimiento de su condicionado entran dentro de las funciones de control y vigilancia que debe ejercer la autorizante. El instituto de la caducidad se podrá aplicar a los procedimientos iniciados en el seno de esta nueva relación, pero es procesalmente incongruente sostener la caducidad -en cuanto perención del procedimiento por el transcurso del plazo máximo legalmente establecido para dictar resolución- respecto de un procedimiento ya concluido.

En el supuesto objeto de estudio, una vez comprobado el incumplimiento del condicionado de la autorización por parte de la actora las únicas actuaciones efectuadas por la Administración fueron la realización de una advertencia, y, finalmente, su revocación.

Bien es cierto, como afirma la Administración apelante, que en la ley 34/1998 no se prevé de forma expresa un procedimiento para la revocación de las autorizaciones, pero ello no significa que tales resoluciones administrativas puedan dictarse 'de plano' o al margen de un expediente que le otorgue soporte procedimenta l; es decir, la falta de previsión de un procedimiento no conlleva el otorgamiento de una facultad a la Administración para revocar o 'cancelar' una autorización sin observar una mínima tramitación administrativa que asegure la participación del administrado y le permita el ejercicio de los derechos y garantías que la ley le reconoce.

La norma general es que las resoluciones administrativas de dictarán tras la tramitación de un procedimiento, en el que debe constar el acuerdo de incoación - art. 69 de la ley 30/92 - cuando se trate de un expediente iniciado de oficio, que informe al administrado del plazo máximo para resolver - art. 42.2 de la misma ley -; asimismo, una vez que el administrado conoce la existencia del procedimiento podrá, en su seno, efectuar alegaciones -art. 79- solicitar la práctica de pruebas -arts. 80 y siguientes- y, finalmente, una vez culminada la instrucción, el otorgamiento de un trámite de audencia, con carácter general, previo al dictado de la resolución que le ponga fin, así como una eventual fase de recursos administrativos. La existencia del procedimiento es esencial, pues solo con ocasión del mismo el administrado está en disposición de hacer valer, entre otras potestades, los derechos que le reconoce el art. 35 de la tan citada ley 30/92 .

Aunque la norma no contemple un procedimiento, no cabe duda de la aplicación supletoria de la ley 30/92 -vigente en el momento en que se dictó la resolución-; y para poder afirmar que dicha ley, que dispone el procedimiento común a todas las Administraciones, no es aplicable, debería, bien excluirse expresamente mediante una norma con rango de ley, bien, indirectamente, por contener la norma con rango legal un procedimiento específico, que, en todo caso, deberá respetar la regulación básica de la ley 30/92.

Pero la existencia de un procedimiento es un presupuesto indiscutible para poder afirmar la validez de la resolución, tal y como reconoce el art. 62.1 e) de la ley 30/92 , que sanciona la carencia de procedimiento con la nulidad de pleno derecho del acto. Finalmente, conviene recordar que el art. 105 c) de la Constitución Española indica « La ley regulará: [...] c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos , garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado», lo que implica que los actos deben dictarse tras la tramitación de un procedimiento.

En definitiva, debemos compartir con la sociedad ahora apelada que no hubo procedimiento administrativo, y que en el caso de que se pretendiera otorgar este carácter a las actuaciones seguidas para revocar la autorización -advertencia y posterior resolución- es claro que dicha forma de actuar supone prescindir de manera total y absoluta del procedimiento establecido, hasta el extremo de que bien puede afirmarse su práctica inexistencia. De esta manera, procede declarar la nulidad de pleno derecho del acto impugnado y el recurso de apelación será desestimado.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA , se impone a la Administración recurrente el abono de las costas procesales generadas en esta alzada, si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional , limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 1.000 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido desestimar el recurso apelación presentado por la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía frente a la sentencia nº 430/2016, de fecha 17 octubre de 2016 , dimanante de los autos del recurso contencioso- administrativo número 1015/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Granada.

Se condena a la parte apelante al abono de las costas procesales causadas en esta alzada, con el límite indicado en el último fundamento de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la sala sentenciadora.

Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia , de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA .

En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024002817, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.