Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 134/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 567/2015 de 10 de Marzo de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº 567/2015
PONENTE SR. Santiago de Andrés Fuentes
SENTENCIA Nº 134
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª. María Jesús Muriel Alonso
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí
D. Ignacio del Riego Valledor
D. Santiago de Andrés Fuentes
D. José Félix Martín Corredera
En la Villa de Madrid a diez de Marzo del año dos mil diecisiete.
VISTO por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados 'supra' relacionados, el recurso
contencioso-administrativo número 567/2015, seguido ante la Sección VII de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procurador de los Tribunales
Dª. María del Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de Dª. Vanesa , contra la Resolución
desestimatoria presunta, por silencio administrativo, de la solicitud que formuló, con fecha 19 de Enero de
2015 y ante el Director General de Relaciones con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal, en
la que formulaba denuncia contra el Ilmo. Sr. Fiscal-Jefe de la provincia de Las Palmas, por no llamar a la
solicitante, con ocasión de vacante en el mes de Julio de 2014, para desempeñar funciones de Abogado-Fiscal
Sustituta en la indicada Fiscalía Provincial, al tiempo que interesaba se le reconociera el derecho que ostentaba
a desempeñar el puesto de trabajo para el que, indebidamente, no fue llamada, con la correspondiente
indemnización de daños y perjuicios derivada de dicha irregular actuación, cifrada en el equivalente de los
salarios devengados por la persona que cubrió la vacante, por el período en que lo hizo. Habiendo sido parte
demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando íntegramente el recurso contencioso- administrativo interpuesto.



SEGUNDO: El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.



TERCERO: Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 8 de Marzo del año en curso, en que tuvieron lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Santiago de Andrés Fuentes, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación procesal de Dª. Vanesa , se dirige contra la Resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo, de la solicitud que formuló, con fecha 19 de Enero de 2015 y ante el Director General de Relaciones con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal, en la que formulaba denuncia contra el Ilmo. Sr. Fiscal-Jefe de la provincia de Las Palmas, por no llamar a la solicitante, con ocasión de vacante en el mes de Julio de 2014, para desempeñar funciones de Abogado-Fiscal Sustituta en la indicada Fiscalía Provincial, al tiempo que interesaba se le reconociera el derecho que ostentaba a desempeñar el puesto de trabajo para el que, indebidamente, no fue llamada, con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios derivada de dicha irregular actuación, cifrada en el equivalente de los salarios devengados por la persona que cubrió la vacante, por el período en que lo hizo.

Pretende la recurrente la anulación de la resolución referenciada por cuanto, a su juicio, la misma es contraria a derecho aduciendo, en apoyo de dicha conclusión y en esencia, los siguientes argumentos: 1º.- Que participó en el Concurso convocado por Orden JUS/423/2012, de 23 de Febrero, para plazas de Abogados Fiscales Sustitutos para el Año Judicial 2012/2013, resultando elegida como número NUM000 para la Fiscalía Provincial de Las Palmas por Orden JUS/1727/2012, de 31 de Julio; 2º.- Que estos nombramientos fueron prorrogados, para los Años Judiciales 2013/2014 y 2014/2015 por la Orden JUS/281/2013, de 13 de Febrero, y por la Orden JUS/1371/2014, de 28 de Julio, respectivamente; 3º.- Que con fecha 4 de Julio de 2014, y pese a que la recurrente ostentaba un derecho preferente, se procedió a designar Abogado Fiscal Sustituta para la Fiscalía Provincial de Las Palmas a Dª. Camila , quien desempeñó sus cometidos profesionales, en virtud de referido nombramiento, hasta el día 31 de Agosto de 2015; 4º.- Que cuando se enteró de esta situación pidió las oportunas explicaciones, comunicándosele por el Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial de Las Palmas que se había intentado notificarle que le correspondía ser nombrada Abogado Fiscal Sustituta en dicha Fiscalía para el año judicial 2014/2015 por medio de correo electrónico, pero que no habiéndose recibido contestación al remitido, se le había tenido por desistida en el correspondiente nombramiento; 5º.- Que el correo que se le dice remitido lo fue a una cuenta que estaba cancelada desde Abril de 2013, cuando en la propia Fiscalía Provincial se conocía que el correo que tenía operativo en Julio de 2014 era otro al que, además, ya se le habían remitido múltiples comunicaciones desde la propia Fiscalía Provincial desde el mes de Junio de 2013 en adelante; 6º.- Que este proceder fue manifiestamente contrario a las previsiones contenidas en los artículos 59.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y 7 del Real Decreto 326/2002, de 5 de Abril , que reguló el Régimen de Nombramiento de Miembros Sustitutos del Ministerio Fiscal; Y, en fin, 7º.- Que como consecuencia de estos hechos irregulares, además de las oportunas responsabilidades disciplinarias que se han de tomar respecto del Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial de Las Palmas, debe resarcírsele de los daños y perjuicios que se le han causado, con base en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, al amparo las previsiones contenidas, entre otros, en los artículos 106.2 , 121 y 33.3 de la Constitución y 139.1 y concordantes de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

La Administración demandada, por su parte, opuso las causas de inadmisibilidad previstas en los apartados b ) y c) del artículo 69 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, al entender que no existe actividad administrativa impugnable, que la recurrente carece de legitimación, al menos en parte, para ejercitar una de las pretensiones que postula, y, en fin, que se pretenden cuestionar actuaciones firmes y consentidas, interesando, para el eventual supuesto de que las excepciones opuestas no fueran admitidas, la desestimación del presente recurso argumentando, en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.



SEGUNDO: Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sección es preciso el estudio de las causas de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada toda vez que, una eventual estimación de cualquiera de ellas imposibilitaría conocer de lo en definitiva pretendido.

Previo a dicho análisis convendrá recordar, no obstante, que para una adecuada resolución de la cuestión planteada es necesario partir de la base de que, en materia de inadmisibilidad, 'hay que tener en cuenta, (así se destaca por reiteradísima doctrina Jurisprudencial inconcusa que arranca, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Mayo de 1985 ), los criterios informantes del sistema - artículo 24 de la Constitución y Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción - criterios de flexibilidad y apertura para lograr una completa garantía Jurisdiccional por parte de todos los litigantes', de tal manera que las causas de inadmisibilidad han de interpretarse con carácter restrictivo sin que puedan ser aplicados criterios hermenéuticos analógicos siendo preciso, en el caso de que emerja la más mínima duda sobre la concurrencia o no de las que se aleguen, decantar la solución en favor de un pronunciamiento de fondo en aplicación del principio 'pro actione' y del Derecho Fundamental que a los ciudadanos otorga nuestra Carta Magna a obtener una tutela judicial efectiva.

Sobre la base de estas afirmaciones, y centrándonos ya en las concretas causas de inadmisibilidad opuestas, sostiene la Abogacía del Estado que el presente recurso debe inadmitirse, de conformidad con lo dispuesto en el apartado c) del artículo 69 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de Julio, por cuanto a su juicio, dada la concreta reclamación que la recurrente efectúa en sede Jurisdiccional, la misma no se ha dirigido por los debidos cauces a la Administración, pretendiendo atacar ahora actos y situaciones que devinieron firmes y consentidas.

Pues bien, sin perjuicio de poner de relieve que el escrito de demanda contiene las referencias a las que alude la Abogacía del Estado en su escrito de contestación, e incluso admitiendo que la demanda interpuesta no sea un modelo de composición técnico-jurídico procesal, así como que la actuación seguida en vía administrativa por la hoy actora fuera algo errática y confusa, no puede obviarse ni minimizar, como hace la parte excepcionante, que difícilmente podía la Sra. Vanesa recurrir el acto de nombramiento y toma de posesión de Dª. Camila como Abogado Fiscal Sustituta de la Fiscalía Provincial de Las Palmas, hecho que acaeció el 4 de Julio de 2014 (véanse documentos obrantes a los folios 55 y 56 del Tomo I del Expediente Administrativo), cuando resulta que tal nombramiento no le fue notificado, al igual que tampoco se le notificó el Decreto del Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial de Las Palmas, fechado el 20 de Junio de 2014 (folio 179 del Tomo II del Expediente Administrativo), por el que se le tuvo por renunciada al llamamiento, en su favor, para ser nombrada Abogado Fiscal Sustituta de dicha Fiscalía en el Año Judicial 2015/2015, por no haber sido posible, se dijo, comunicarle el mismo por ninguno de los medios realizados.

Consta en las actuaciones, es verdad, que a la hoy actora se le hizo saber verbalmente, en una reunión que mantuvo con el Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial de Las Palmas el día 18 de Julio de 2014 (así lo admiten tanto la Sra. Vanesa como el Fiscal Jefe Provincial de Las Palmas en distintos escritos obrantes en las actuaciones, entre ellos los unidos a los folios 124 y 175 del Tomo II del Expediente Administrativo), tanto el nombramiento de Dª. Camila , con efectos de 4 de Julio de 2014, como Abogado Fiscal Sustituta de la Fiscalía Provincial de Las Palmas, así como que a la recurrente se le había tenido por renunciada a dicho llamamiento, al no haber sido posible comunicarle el mismo. Ocurre, sin embargo, que no existe la más mínima constancia de que en esta comunicación verbal se indicara a la recurrente, en modo alguno, si el indicado nombramiento, y el previo tenerla por renunciada, eran actuaciones definitivas o no en vía administrativa, los recursos, administrativos o Jurisdiccionales que contra las mismas procedían, órgano ante el que interponerlos y plazo para hacerlo.

Este irregular proceder,- incumpliendo el deber de información a que obligaba el artículo 58.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, hace que la referida comunicación verbal tenga necesariamente que considerarse irregular, con los efectos que para estos casos contempla el artículo 58.3 de la propia Ley 30/1992 , normativa vigente en el momento en que acaecieron los hechos relatados.

Por si esto no fuera suficiente, resulta que tras la reunión celebrada el 18 de Julio de 2014, tantas veces citada, D. Vanesa presentó, con fecha 31 de Julio próximo siguiente y ante la Fiscalía General del Estado y su Inspección Fiscal, un escrito en el que, si bien se limitaba a interesar se 'adopten las resoluciones oportunas' (sic), de su lectura se revela, sin temor al equívoco, que a lo largo del mismo se está cuestionando el, en opinión de la recurrente, irregular nombramiento de Dª. Camila como Abogado Fiscal Sustituta de la Fiscalía Provincial de Las Palmas, que tuvo lugar el 4 de Julio de 2014, en detrimento de su nombramiento, que asevera era a quien correspondía.

Este escrito, por muy formalmente defectuoso que pudiera estimarse, debió considerarse, al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 110.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , como el recurso que en vía administrativa se interponía contra el nombramiento aludido de la Sra. Camila , y por derivación, contra el acto por el se le había tenido por renunciada al llamamiento correspondiente a la Sra. Vanesa .

Es más, para el caso de no entenderse de este modo, el recurso 'procedente', al que alude el artículo 58.3 de la Ley 30/1992 tantas veces citada, en el caso de estar en presencia de notificaciones 'irregulares' como aquí acaeció, bien debiera estimarse que lo era lo que la hoy actora denomina 'solicitud' que, con fecha 19 de Enero de 2015 y ante el Director General de Relaciones con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal, escrito en el que la misma, además de formular denuncia contra el Ilmo. Sr. Fiscal-Jefe de la provincia de Las Palmas, por no llamarle, con ocasión de vacante en el mes de Julio de 2014, para desempeñar funciones de Abogado- Fiscal Sustituta en la indicada Fiscalía Provincial, cuestionaba el llamamiento efectuado de la Sra. Camila , al tiempo que interesaba se le reconociera el derecho que ostentaba a desempeñar el puesto de trabajo para el que, indebidamente, no fue llamada, con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios derivada de dicha irregular actuación.

La actuación seguida en vía administrativa, por la Administración demandada, contiene un cúmulo de irregularidades y omisiones que, lejos de ser irrelevantes, pudieron ocasionar el error que se atribuye a la parte actora de acudir directamente ante sede Jurisdiccional, sin el intermedio de la vía administrativa. Pero este eventual error, inducido por la propia Administración actuante, nunca puede erigirse en obstáculo impediente de una resolución en cuanto al fondo de lo pretendido pues, en caso contrario, se causaría un beneficio a quien dio lugar, con su oscuridad y defectuoso proceder, al mismo; entenderlo de otra forma implicaría primar la inactividad e irregular actuación de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado unas notificaciones e indicaciones con todos los requisitos legales.

Debe recordarse, además, que el procedimiento administrativo no se concibe, en nuestro ordenamiento jurídico, como una carrera de obstáculos que hayan de superarse para obtener sin más una resolución final, sino como un cauce ordenado capaz de garantizar la legalidad y el acierto de la resolución final dentro del más absoluto respeto de los derechos de los particulares.

Está ínsita en la esencia misma del procedimiento el llegar a una decisión final justa y eficaz, lo que constituye el objetivo al que se ordenan todos los requisitos y trámites intermedios. Esto supuesto, no puede considerarse sorprendente, sino por el contrario ajustado a la propia naturaleza de la institución, en definitiva del procedimiento, que, caso de existir cualquier tipo de duda, la misma debe resolverse, siempre, en el sentido más favorable a la continuación del procedimiento hasta su total conclusión mediante la oportuna resolución que dé respuesta, ajustada a derecho y proporcional, al fondo de la cuestión o cuestiones concretas que se suscitan en el mismo, lo que no se hizo en el caso analizado.

Es manifiestamente contrario al principio indicado que se quiera achacar a la recurrente que no ha iniciado un procedimiento de responsabilidad patrimonial ante el Ministro de Justicia, que sería el competente para conocer de él se dice, cuando, en realidad, por mucho que el escrito que presentó la misma el 19 de Enero de 2015 fuera dirigido al Director General de Relaciones con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal, si realmente se entendía que lo que se estaba iniciando era un procedimiento en aquélla materia lo procedente hubiera sido, conforme obligaba el entonces vigente artículo 20.1 de la tan aludida Ley 30/1992 , remitir directamente las actuaciones al Órgano que se consideraba competente, máxime cuando estaba inserto en la propia Administración y Departamento al que se dirigió el escrito, pero no dar la callada por respuesta, incumpliendo la obligación que tiene la Administración de resolver (ex artículo 42.1 Ley 30/1992 ), para luego a la postre, soslayando estas irregularidades, oponer una excepción de inadmisibilidad.



TERCERO: Una vez desestimadas las distintas causa de inadmisibilidad opuestas por la Abogacía del Estado, para una adecuada resolución de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sección debemos comenzar señalando, de entrada, que es cierto, como afirma la dirección letrada de la Administración demandada, que en el presente proceso se ejercitan, fundamentalmente, dos pretensiones de muy distinta naturaleza, las cuales ya se ejercitaron de una manera conjunta en vía administrativa.

Tal y como se articularon tales pretensiones en el suplico del escrito de demanda, la primera de ellas tiene que ver con que se adopten medidas disciplinarias contra el Ilmo. Sr. Fiscal-Jefe de la provincia de Las Palmas, por, se dice, la irregularidad cometida por el mismo consistente en no llamar a la hoy actora, con ocasión de vacante en el mes de Julio de 2014, para desempeñar funciones de Abogado-Fiscal Sustituta en la indicada Fiscalía Provincial, pese al derecho prioritario que, aduce, ostentaba a tal llamamiento al ser la primera que figuraba en las listas del Concurso convocado por Orden JUS/423/2012, de 23 de Febrero, para plazas de Abogados Fiscales Sustitutos para el Año Judicial 2012/2013, resuelto por Orden JUS/1727/2012, de 31 de Julio, listado que fue prorrogado, para los Años Judiciales 2013/2014 y 2014/2015, por la Orden JUS/281/2013, de 13 de Febrero, y por la Orden JUS/1371/2014, de 28 de Julio, respectivamente.

Con relación a esta cuestión lo primero que hemos de significar es que, a raíz del escrito (denuncia o queja) presentado por Dª. Vanesa ante la Inspección Fiscal el 31 de Julio de 2014 (folios 1 y 2 del Tomo I del Expediente Administrativo), por Decreto del Excmo. Sr. Fiscal Inspector, de fecha 1 de Septiembre de 2014, se acordó abrir el correspondiente Expediente Gubernativo, que se tramitó como número 193/2014, designándose a dichos efectos el correspondiente Instructor, (este hecho resulta acreditado al folio 50 del Tomo I del Expediente Administrativo).

En el curso del indicado Expediente el Instructor del mismo acordó la unión de los diferentes documentos obrantes en la Inspección relacionados con Dª. Vanesa , así como, por oficio fechado el 9 de Septiembre de 2014, requerir información respecto a la denuncia/queja formulada por la misma del Ilmo. Sr. Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial de Las Palmas (véase documento obrante al folio 119 del Tomo I del Expediente Administrativo).

La información requerida fue remitida al Instructor del Expediente Gubernativo de referencia, por el Ilmo.

Sr. Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial de Las Palmas, por escrito fechado el 15 de Septiembre de 2014 (folios 174 a 176 del Tomo II del Expediente Administrativo), a raíz del cual aquél dictó Decreto, fechado el 18 de Septiembre de 2014, por el cual se acordó el Archivo del Expediente Gubernativo 193/2014, al entenderse que los hechos investigados carecían de entidad disciplinaria alguna, (véanse folios 180 a 184 del Tomo II del Expediente Administrativo). Este Decreto le fue notificado a la hoy actora con fecha 7 de Octubre de 2014, (así consta acreditado al folio 201 del Tomo II del Expediente Administrativo que se une a las actuaciones).

Partiendo de esta sucesión de hechos es el momento de recordar que existe una reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (pueden verse, al efecto y de entre las más recientes, las Sentencias de 7 de Diciembre de 2000 , 31 de Enero de 2001 , 18 de Junio de 2002 , 21 de Febrero y 11 de Marzo de 2003 y 5 de Diciembre de 2005 ) referida a la legitimación del denunciante para impugnar las decisiones que ordenan el archivo de los procedimientos disciplinarios, Jurisprudencia que puede sintetizarse en los siguientes términos: a) La clave de si existe o no interés legítimo en el proceso de impugnación de una resolución de archivo, dictada en expediente abierto en virtud de denuncia de un particular por una hipotética responsabilidad disciplinaria, debe situarse en el dato de si la imposición o no de una sanción al funcionario denunciado puede producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante, o eliminar una carga o gravamen en esa esfera; b) El problema de la legitimación tiene un carácter casuístico, lo que no permite una respuesta indiferenciada para todos los casos, y hace que en cada uno de ellos deba realizarse la búsqueda del concreto interés legítimo que pueda servir de soporte a la legitimación, incumbiendo su alegación y prueba a quien se lo arrogue; c) El haber sido parte en un determinado proceso judicial, no supone necesariamente poseer la específica legitimación que aquí se está analizando; d) El procedimiento disciplinario no puede interferir un proceso judicial en curso, por lo que los intereses legitimadores de quien es litigante en dicho proceso, por sí solos, no pueden servir como base de su legitimación para reclamar la imposición de una determinada sanción al funcionario que, a criterio de dicho litigante, no satisfizo aquel interés del proceso.

Aplicando la doctrina expuesta, nuestro Tribunal Supremo ha admitido la legitimación del denunciante frente a las resoluciones administrativas que acuerdan el archivo del procedimiento disciplinario (entre otras SSTS, Sala Tercera, Sección 7ª, de 13 de Octubre de 2004 recurso 568/2001 y 26 de Diciembre de 2005 recurso124/2004 ) pero circunscrita a cuestionar si el órgano instructor competente ha desarrollado la actividad investigadora necesaria sobre las disfunciones o irregularidades que se le hayan comunicado en relación a la actuación del funcionario denunciado. Pero esta misma Jurisprudencia niega dicha legitimación cuando lo que se pretende es que esa actuación investigadora termine necesariamente con un acto sancionador o se adopten medidas o sanciones concretas.

La hoy recurrente considera, como se ha dicho, que se debe investigar, perseguir y sancionar el proceder del Ilmo. Sr. Fiscal-Jefe de la provincia de Las Palmas, por, se dice, la irregularidad cometida por el mismo consistente en no llamar a la hoy actora, con ocasión de vacante en el mes de Julio de 2014, para desempeñar funciones de Abogado-Fiscal Sustituta en la indicada Fiscalía Provincial, pese al derecho prioritario que, aduce, ostentaba a tal llamamiento.

Pues bien, lo primero que debe afirmarse es que tal pretensión excede notablemente el reducido ámbito en el que se mueve la legitimación de un denunciante en un procedimiento sancionador, pues tan solo puede cuestionar la resolución de archivo por considerar que no se ha realizado una actividad investigadora suficiente para esclarecer las eventuales responsabilidades en las que ha podido incurrir el o los funcionarios denunciados, pero no puede pretender que se adopten medidas correctoras ni, mucho menos, medidas que incidan en la intervención y criterio técnico que debe tener un funcionario en un procedimiento, administrativo o Jurisdiccional, determinado. Y desde luego no corresponde a este Tribunal contencioso administrativo adoptar medida disciplinaria alguna.

El litigio se circunscribe, por tanto, a determinar si a raíz de la denuncia formulada por la recurrente contra el Ilmo. Sr. Fiscal Jefe de referencia se han abierto unas diligencias de investigación y si, tras realizar las indagaciones precisas, la resolución de archivo adoptada es o no conforme a derecho.

A tal efecto, debe recordarse que la actuación administrativa desplegada a raíz de la denuncia presentada por el recurrente puede sintetizarse en los siguientes términos: a) Una vez recibida la denuncia, la Inspección Fiscal abrió un Expediente Gubernativo, en definitiva unas Diligencias de Información Reservada; b) En el curso de tal procedimiento se solicitó del Ilmo. Sr. Fiscal-Jefe de la provincia de Las Palmas informara respecto a la misma, hecho que se efectuó el 15 de Septiembre de 2015; c) Por Decreto de 18 de Septiembre de 2014 se resolvió el archivo del Expediente Gubernativo incoado a raíz de la denuncia formulada por Dª. Vanesa , por carecer su objeto de entidad disciplinaria.

Se constata entonces que, a raíz de la denuncia presentada, se inició una investigación por el órgano competente y se consideró que los hechos denunciados no presentaban indicios de actuación que mereciese mayor investigación ni pudiesen ser merecedores de reproche disciplinario alguno. Y este proceder, en principio, no puede ser contrario a derecho pues ni la legitimación del denunciante comprende, tal y como hemos tenido ocasión de señalar, que la actuación investigadora termine necesariamente con un acto sancionador, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Diciembre de 2005 (recurso 101/2004 ) y de 13 de Octubre de 2004 (recurso 568/2001 ), ni es necesario mantener abierta una investigación 'sine die', o un expediente disciplinario, si a la vista de las actuaciones practicadas y de los hechos denunciados no se aprecian datos que permitan considerar que tales hechos revistan, siquiera indiciariamente, los elementos de una infracción disciplinaria.

Procede entonces, en virtud de lo expuesto y sin necesidad de otros razonamientos, desestimar la pretensión analizada pues, en efecto, es de apreciar en la recurrente falta de legitimación 'ad causam', por carecer de la titularidad del derecho a pedir o de la acción concreta que pretende ejercitar lo que, si bien no da lugar a la inadmisibilidad del recurso en base al artículo 69.b) de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que se refiere a la falta de capacidad procesal para ser parte, no estar debidamente representado o carecer de legitimación para actuar en el proceso por carecer de la personalidad con que se comparece, sí da lugar al supuesto de falta de legitimación para reclamar, o legitimación 'ad causam', vinculado a la cuestión de fondo y que da lugar a la desestimación de la pretensión ejercitada por el concreto motivo que lo es.



CUARTO: La segunda pretensión que ejercita la actora en el presente proceso se circunscribe a que se declare que existió una irregularidad por no ser llamada, con ocasión de vacante en el mes de Julio de 2014, para desempeñar funciones de Abogado-Fiscal Sustituta en la Fiscalía Provincial de las Palmas, al tiempo que como consecuencia de este irregular proceder, interesa se le reconozca el derecho que ostentaba a desempeñar el puesto de trabajo para el que, indebidamente, no fue llamada, con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios derivada de dicha irregular actuación, cifrada en el equivalente de los salarios devengados por la persona que cubrió la vacante, por el período en que lo hizo.

Para resolver la cuestión controvertida es necesario partir de la base, que ninguna de las partes en el proceso discute, de que Dª. Vanesa , hoy actora, participó en el Concurso convocado por Orden JUS/423/2012, de 23 de Febrero, para plazas de Abogados Fiscales Sustitutos para el Año Judicial 2012/2013, resultando elegida como número NUM000 para la Fiscalía Provincial de Las Palmas por Orden JUS/1727/2012, de 31 de Julio.

Estos nombramientos fueron prorrogados, para los Años Judiciales 2013/2014 y 2014/2015 por la Orden JUS/281/2013, de 13 de Febrero, y por la Orden JUS/1371/2014, de 28 de Julio, respectivamente.

Con ocasión de vacante, y en el mes de Junio de 2014, desde la Secretaría de la Fiscalía Provincial de Las Palmas se dirigieron a la hoy actora a fin de ofertarle la cobertura de dicha vacante, por ser la aspirante que había obtenido el primer puesto a tales efectos en el proceso selectivo de que se ha hecho mención.

Estas comunicaciones se dirigieron al número de teléfono NUM001 y al correo electrónico DIRECCION001 , datos que efectivamente constaban en la Inspección Fiscal a efectos de notificaciones, y como quiera que las comunicaciones dirigidas por estos medios resultaron infructuosas, con fecha 4 de Julio de 2014, y pese a que la recurrente ostentaba un derecho preferente, tras tenerle por renunciada al llamamiento, se procedió a designar Abogado Fiscal Sustituta para la Fiscalía Provincial de Las Palmas a Dª. Camila , quien desempeñó sus cometidos profesionales, en virtud de referido nombramiento, hasta el día 31 de Agosto de 2015.

Ocurre, sin embargo, que la Fiscalía Provincial de Las Palmas, cuyo Fiscal Jefe era quien debía proceder a los llamamientos para cubrir vacantes de Abogados Fiscales Sustitutos conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto 326/2002, de 5 de Abril , que reguló el Régimen de Nombramiento de Miembros Sustitutos del Ministerio Fiscal, normativa vigente en el momento en que acaecieron los hechos a debate, era perfectamente conocedora de que Dª. Vanesa era titular de la cuenta de correo electrónico DIRECCION000 , al punto que el propio Fiscal Jefe de dicha Fiscalía Provincial había dirigido a la misma, y a dicho correo electrónico, varias comunicaciones, referidas a asuntos profesionales, desde el 28 de Junio de 2013 en adelante (así lo acreditan los documentos obrantes a los folios 209 vuelto y 210 del Tomo II del Expediente Administrativo).

El conocimiento de la antedicha cuenta de correo electrónico es incluso admitido por el propio Ilmo.

Sr. Fiscal Jefe de Fiscalía Provincial de Las Palmas en el Informe que emitió, en el seno del Expediente Gubernativo 193/2014, con fecha 15 de Septiembre de 2014 (folios 174 a 176 del Tomo II del Expediente Administrativo), Informe en el que justifica el no haber dirigido la comunicación ofertando la cobertura de la vacante que conocemos a la hoy actora y a dicho correo por, según se dijo, considerarse que el llamamiento sólo debía realizarse a los datos oficiales disponibles, para no generar agravios comparativos con respecto al resto de los integrantes de la lista, entendiendo que es responsabilidad de éstos comunicar cualquier cambio en sus datos de localización, y, además, por no tener conocimiento de la vigencia de la antedicha cuesta de correo electrónico.

No podemos compartir, en modo alguno, las justificaciones ofrecidas para no haberse dirigido la comunicación ofertando la cobertura de la vacante tantas veces citada a la Sra. Vanesa a su correo electrónico DIRECCION000 y ello, a nuestro juicio, porque un entendimiento correcto de las previsiones contenidas en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , exige agotar, a la hora de efectuar una notificación personal, todos los medios que se tengan al alcance cuando la notificación dirigida al lugar señalado por el interesado, en su solicitud o Expediente personal, ha resultado infructuosa.

En efecto, el indicado artículo 59 de la Ley 30/1992 exige, en su apartado 1, que las notificaciones se practiquen por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado, puntualizando el apartado 2 del propio precepto que la práctica de la notificación a efectuará en el lugar que el interesado señalase a tal efecto en su solicitud, pero añade que cuando ello no fuera posible, referido a la práctica de la notificación en ese concreto y específico 'lugar', la notificación habrá de practicarse 'en cualquier lugar adecuado a tal fin'.

Esta previsión específica, lejos de resultar baladí, supone la necesidad de que la Administración actuante en un determinado procedimiento, como ya avanzamos, agote todos los medios que tenga a su alcance para llevar a cabo una notificación personal, observando escrupulosamente la diligencia que le es debida y exigible, (así se infiere de la doctrina establecida por la Sentencia Tribunal Constitucional, Sala Segunda, de 7 de Septiembre de 2015, dictada en el recurso de amparo 4572/2013 , que, aunque referida a un ámbito distinto, es perfectamente trasladable al supuesto que analizamos).

Y ocurre que en el supuesto sometido a nuestra consideración tal diligencia no se observó en modo alguno pues, infructuosos los intentos de notificación llevados a cabo, se debería haber intentado la notificación en el correo electrónico tantas veces mencionado que, lejos de ser desconocido, había sido puesto de manifiesto a la propia Fiscalía Provincial de Las Palmas, y a su Fiscal Jefe, por la ahora recurrente, al punto que, como ya avanzamos, había sido utilizado previamente para notificar, a la propia Sra. Vanesa , distintas cuestiones de índole estrictamente profesional.

En definitiva, al no procederse del modo indicado se cometió una irregularidad la cual, lejos de ser intrascendente, motivó que Dª. Vanesa no pudiera acceder, con fecha 4 de Julio de 2014 y pese a que la hoy recurrente ostentaba un derecho preferente, a su nombramiento efectivo como Abogado Fiscal Sustituta para la Fiscalía Provincial de Las Palmas, habiéndose nombrado como tal a Dª. Camila , quien desempeñó sus cometidos profesionales, en virtud de referido nombramiento, desde dicha fecha y hasta el día 31 de Agosto de 2015.

Esta llamamiento, por lo demás, vulneró las previsiones contenidas en el artículo 7.1 del Real Decreto 326/2002, de 5 de Abril , que reguló el Régimen de Nombramiento de Miembros Sustitutos del Ministerio Fiscal, conforme al cual el llamamiento de los Abogados Fiscales sustitutos se efectuará por riguroso orden de puntuación entre los nombrados para cada Fiscalía y corresponderá al Fiscal Jefe de la misma.



QUINTO: Hemos de detenernos, en este estadio de la argumentación, en determinar las consecuencias que se deben extraer del irregular proceder a que hicimos referencia en el Fundamento precedente.

La primera consecuencia, en buena lógica, supone reconocer el derecho que Dª. Vanesa ostentaba al efectivo nombramiento como Abogado Fiscal Sustituta para la Fiscalía Provincial de Las Palmas, nombramiento que debía haberse dilatado por el período de tiempo en que desempeñó sus cometidos profesionales, en virtud de un nombramiento indebido, Dª. Camila , que abarcó desde el 4 de Julio de 2014 hasta el día 31 de Agosto de 2015.

Como consecuencia del reconocimiento de dicho derecho la recurrente deberá ser indemnizada en los daños y perjuicios derivados de aquel no nombramiento, ya que sólo de esta forma se da cumplimiento efectivo al artículo 31.2 de la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que permite extender la pretensión de las partes al reconocimiento de la situación jurídica individualizada y a la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas, la indemnización de los daños y perjuicios cuando proceda.

Esta indemnización también sería procedente desde la óptica del instituto de la responsabilidad patrimonial a que se refieren los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , ya que, en efecto y como se sostiene por la recurrente, son de apreciar en el caso analizado todos y cada uno de los requisitos precisos para ello pues a la Sra. Vanesa se le han ocasionado unos daños, que no tiene la obligación jurídica de soportar, como consecuencia de una actuación irregular, o funcionamiento anormal, de la Administración Pública, existiendo una relación causal indudable entre el daño producido y el irregular proceder.

Para la determinación de los expresados daños y perjuicios, que habrá de diferirse al período de ejecución de Sentencia, habrán de tenerse en cuenta, coma base para su concreción y lógicamente, las retribuciones que percibió, entre el 4 de Julio de 2014 y el 31 de Agosto de 2015 por todos los conceptos, Dª. Camila que como ya indicamos fue la Abogado Fiscal Sustituta nombrada indebidamente y obviando el derecho preferente que, a dichos efectos, ostentaba la hoy actora.

Ahora bien, pese a que nada se aduce al respecto en el escrito de demanda, del conjunto de las antedichas retribuciones deberán detraerse, a fin de no legitimar un eventual enriquecimiento injusto a cargo de la hoy actora, las retribuciones que, referidas al período comprendido 4 de Julio de 2014 y el 31 de Agosto de 2015, pudiera haber percibido Dª. Vanesa de cualquier Administración Pública por el desempeño de funciones o puestos de trabajo incompatibles con el de Abogado Fiscal Sustituta de referencia, e igualmente deberán detraerse de aquella suma las percepciones que la actora pudiera haber percibido en concepto de subsidio de desempleo en el propio lapso temporal.

El resultado de la liquidación a efectuar devengará intereses, calculados al tipo de interés legal hasta el momento del abono del principal adeudado, a partir de la notificación de la presente Sentencia a la Abogacía del Estado, pues sólo a partir del dictado de esta Sentencia se puede conceptuar con líquida, vencida y exigible la suma reconocida como de abono en la presente resolución.

Además de a la indemnización reseñada Dª. Vanesa tiene derecho, tal y como suplica en su escrito de demanda, a que por la Administración demandada se le reconozca como tiempo efectivo de servicios desempeñados, a los efectos que en derecho procedan (entre ellos a efectos de futuros procesos selectivos de Abogados Fiscales Sustitutos), aquellos que se correspondan con los desempeñados por Dª. Camila en el período comprendido entre el 4 de Julio de 2014 y el 31 de Agosto de 2015.

Igualmente, y en ejecución de la presente Sentencia, deberán llevarse a cabo, de oficio por la Administración demandada, las pertinentes cotizaciones a la Seguridad Social que no estuvieran prescritas y respecto del período tantas veces citado.

En definitiva, y por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del presente recurso contencioso- administrativo a los concretos efectos indicados anteriormente.



SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, no procede efectuar declaración alguna en cuanto a costas al haberse estimado parcialmente el presente recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación Por la potestad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que, desestimando como desestimamos las causas de inadmisibilidad opuestas por la Abogacía del Estado, debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª. María del Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de Dª.

Vanesa , contra la resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, la cual, por ser contraria a derecho, anulamos; Al propio tiempo debemos reconocer y reconocemos el derecho que ostentaba la hoy actora a haber sido designada, para el Año Judicial 2014/2015, Abogado Fiscal Sustituta en la Fiscalía Provincial de las Palmas, con los concretos efectos reseñados en el Fundamento de Derecho Quinto de esta Sentencia; Pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración demandada; Y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio , el cual se preparará ante esta Sala, en un plazo de treinta días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, por escrito que deberá cumplir los requisitos especificados en el artículo 89.2 de la indicada Ley 29/1998, de 13 de Julio , en la redacción que del mismo efectúa la citada Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio (B.O.E. número 174, de 22 de Julio próximo siguiente.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Santiago de Andrés Fuentes, hallándose celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.