Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 150/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 454/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0007482
Procedimiento Ordinario 454/2017
Demandante: D./Dña. Marta y D./Dña. Alexander
PROCURADOR D./Dña. ROSA MARTINEZ SERRANO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 150/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos
del recurso conten¬cioso-administrativo número 454/2017, interpuesto por don Alexander y doña Marta ,
representados por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa Martínez Serrano y asistidos por el Letrado don
Pablo Zugasti Cabrillo, contra resoluciones de fecha 13 de febrero de 2.017 dictadas por Consulado General
de España en Rabat que, en reposición, confirman las de 5 de diciembre de 2016 denegatorias de visados
de residencia sin finalidad laboral. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada
por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por don Alexander y doña Marta se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 23 de marzo de 2.017 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fueron emplazados para que dedujeran demanda, lo que llevaron a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideraron pertinentes, terminaron suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión de los visados de residencia sin finalidad laboral solicitados.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.



TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras el trámite de conclusiones con fecha 21 de febrero de 2018 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente don Alexander y doña Marta recurso jurisdiccional don David , doña Marí Luz y Tatiana impugnan resoluciones de fecha 13 de febrero de 2.017 dictadas por Consulado General de España en Rabat que, en reposición, confirman las de 5 de diciembre de 2016 por las que se denegaba sus solicitudes de visado de residencia sin finalidad laboral al no quedar suficientemente acreditado que el propósito sea residir en España sin realizar actividades laborales o profesionales.

Se justifica, por el Consulado, tal adveración en base a que ' El Sr Alexander es socio y cogerente de una empresa marroquí, sus ingresos proceden casi exclusivamente de dicha empresa, no aporta documentación alguna que haga suponer el cese de sus responsabilidades directivas en dicha empresa ni que no desarrolle actividad laboral en dicha empresa. b) Se ha tenido en cuenta el saldo de la cuenta bancaria del Sr Alexander en 3 fechas distintas, a fecha de petición del visado, octubre 2016, a fecha del mes anterior, septiembre y a fecha del mes anterior agosto. Se ha tenido en cuenta el certificado de la oficina de Cambio de Marruecos para transferir 2.000 euros mensualmente por haber sido designado representante en España de la Unión de escritores de Marruecos. c) El artículo 47 del RD 557/2011 respecto del indicador IPREM para acreditar los medios económicos suficientes para su sostenimiento durante la residencia. d) Se ha tenido en cuenta el escrito de la Unión de Escritores de Marruecos, donde se le designa para 'entrar en contacto y reunirse con representantes de todos los centros culturales, entidades, organismos y asociaciones literarias para facilitar puentes de comunicación entre ambos. e) Se ha comprobado que desde hacía 18 años este Consulado no tramitaba solicitud alguna de visado a nombre de los recurrentes y que tenían en sus pasaportes visados Schengen de otros países'.



SEGUNDO.- La parte recurrente indica que está perfectamente documentado el cumplimiento por su parte de todos y cada uno de los requisitos que se exigen por el RD 557/2011 y que se contemplan en los artículos 46 y 47 , para la obtención del visado de residencia no lucrativa, y por otro lado, porque la Administración además deniega el visado en base a supuestos requisitos que no están contemplados en la regulación legal.

Señalan que el motivo de la solicitud para dicho visado de residencia, quedó claramente expuesto por el matrimonio en sus solicitudes, y es que al estar el Sr Alexander jubilado en su país, Marruecos y su esposa ser ama de casa de toda la vida, y por tener suficientes medios económicos para ello, proyectaron trasladarse a España, concretamente la Costa del Sol, donde previamente habían adquirido en el 2016 un apartamento en Benalmádena a tales fines, con el objeto de disfrutar de dicha etapa en dicha ciudad, dado que no tienen ya hijos a cargo, ni necesidad de trabajar y el Sr. Alexander , aficionado desde siempre a la escritura, aprovecharía dicho período de residencia en Andalucía para investigar y estudiar nuestra historia y cultura, y dedicarse a su afición de escribir si surgiera la oportunidad. Señala que dispone de dos ingresos mensuales, fijos y periódicos, uno por el beneficio neto de sus participaciones en la empresa de 40.000 dhs, es decir 3.741,52 euros, más el ingreso mensual neto de su pensión por jubilación, 320,72 euros, lo que dan un total mensual neto al Sr. Alexander de: 4.062, 20 euros al mes. Además de lo anterior, el Sr. Alexander aportó documentación de su patrimonio en Marruecos, libre de cargas, Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable que transcribe y en virtud de los razonamientos expresados por las resoluciones recurridas indicando que la parte actora no ha aportado justificación documental suficiente que acredite de forma fehaciente capacidad económica suficiente para esta residencia prolongada, siendo el Consulado General de España quien más datos tiene para esta decisión y que ha apreciado que no se ha acreditado percepción de ingresos regulares.



TERCERO.- Para resolver la cuestión objeto de autos se ha de recordar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente Ordenamiento Jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 y 18 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de larga duración, superior a tres meses, serán visados nacionales expedidos por cada Parte contratante con arreglo a su propia legislación y será válido para transitar por el resto de los países contratantes salvo si no cumple las condiciones de entrada contempladas en las letras a), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 o si figura en la lista nacional de no admisibles de la Parte contratante por cuyo territorio desee transitar.



CUARTO.- El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere, en términos generales, el artículo 45.1 que define el visado de residencia temporal como aquel en el que el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

El artículo 48.6 de dicha norma específicamente delimita los motivos de denegación expresando que el visado será denegado: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Los requisitos son los establecidos en el artículo 46 que establece: a) No encontrarse irregularmente en territorio español.

b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.

e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.

g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos Lo esencial de este tipo de visados es que quien lo solicita tenga la intención de residir en nuestro país sin realizar actividades laborales o profesionales.



QUINTO.- En principio se ha de reseñar que las resoluciones denegatorias no razonan que los documentos presentados por los interesados sean falsos, por lo que los mismos despliegan amplia eficacia jurídica. Dicho lo cual, como señalamos el Consulado niega tanto la capacidad económica como el cumplimiento de la finalidad del visado.

a.- En relación con la primera de ellas, los medios económicos exigidos por la normativa expuesta y teniendo en cuenta que la valoración que se han de hacer de esos medios, según los criterios del apartado 1 de dicho precepto, ha de ser partiendo de que de conformidad con el artículo 49 de esa norma la autorización de residencia temporal tendrá una duración de un año ( STS de 5 de mayo de 2014, rec. casación. 3450/2013 ) y que el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) para el año 2017, fecha de la solicitud, en España era de las siguientes cuantías en vigor: IPREM diario: 17,75 euros por día; IPREM mensual: 532,51 euros por mes; IPREM anual: 6.390,13 euros por año; IPREM anual incluyendo pagas extraordinarias prorrateadas: 7.455,14 euros. Siendo dos los miembros de la unidad el total disponible habrá de ser de 31.950,60 €.

En realidad la norma distingue dos posibilidades: o contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos. La norma no concede posibilidad de elección a la Administración para aceptar o denegar la solicitud pues bastará con que concurra una sola de ellas para que el solicitante pueda, si reúne el resto de los requisitos, obtener el visado.

A tales efectos el esposo aportó un certificado emitido por la Caja Nacional de la Seguridad Social en Marruecos, acreditativo de la jubilación del Sr. Alexander , con percepción de una pensión mensual de 36.000 Dhs; una certificación registral de la Sociedad de responsabilidad limitada denominada 'Frigorifique Du Rif Frisa' de la que es socio y dedicada a la venta al por mayor de hielo a buques y barcos pesqueros y por la que recibe de manera mensual un beneficio neto por las participaciones de 40.000 Dhs y en la que tiene el cargo de co-gerente; certificación emitida por el Banco de Crédito S.A de Marruecos donde consta la titularidad de mi mandante sobre la cuenta bancaria nº NUM000 , y que desde hace dos años y medio ingresa mensualmente la cantidad de 40.000 Dhs, listado de movimientos emitido por Banco de Crédito S.A de Marruecos, respecto de los movimientos de la cuenta nº NUM000 , y donde consta que desde hace dos años y medio ingresa mensualmente la cantidad de entre 40.000 Dhs- 55.000 Dh. Saldo anual: 79.039 euros.

Saldo mensual: 3.763 euros; y, certificado de la Oficina de Cambio de Marruecos, Ministerio de Economía y Finanzas, autorizando la transferencia mensual de la cantidad de 2.000 euros para los gastos de manutención durante 1 año. Con esta documentación no cabe duda que los solicitantes cuentan con capacidad económica suficiente para el año de estancia.

b.- En relación con las intenciones de los solicitantes, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2012 (casación 2260/2010 ) lo que la legislación española exige no es que el solicitante de este tipo de visados no realice trabajo alguno, sino que no lo realice en España , y cabe admitir la posibilidad de que una persona no necesariamente jubilada fije su residencia en España porque dispone de negocios en su país de procedencia que le proporcionan ingresos y rentas suficientes para vivir de ellos sin necesidad de tener actividad laboral en nuestro país ni una presencia continuada en su país de origen para dirigir sus negocios. El hecho de que esa persona se desplace con alguna periodicidad a ese país de origen para atender su negocio carece de trascendencia siempre y cuando se mantenga lo que de verdad importa, la residencia efectiva en España, como corresponde a la autorización solicitada.

Aportó con su solicitud, y reprodujo con la demanda, los Estatutos de la sociedad de responsabilidad limitada denominada 'Frigorifique Du Rif Frisa'. Dicho documento está redactado en francés y no ha sido traducido aun así la Sala puede traer a colación la traducción del artículo 17 en el que constan las funciones de los gerentes en los siguientes términos:'1.- los gerentes deben dedicar a los asuntos sociales el tiempo necesario a la buena marcha de la sociedad y conformarse, en el ejercicio de sus funciones, a las disposiciones de la ley y de los presentes estatutos. Está prohibido a los gerentes ejercer toda actividad similar a la de la sociedad, salvo que sean autorizados por los asociados'. Por otro lado, conforme al artículo 15 de dichos Estatutos solo pueden delegar poderes para uno o varios objetos a mandatarios que pueden ser autorizados para sustituir. La sociedad tiene por objeto: actividades de la mar y de la industria del pescado, armamento, conservas; comercio de productos marítimos y avituallamiento de naves; gestión de factorías de pescado; participación directa o indirecta y la toma de interés de todas las operaciones que puedan relacionarse con los objetos precitados susceptibles de favorecerles; y, en general, todas las operaciones comerciales, industriales, financieras, mobiliarias e inmobiliarias, que tengan una relación directa o indirecta con los objetos antes especificados o con todos los objetos similares o conexos todo para sí mismo, así como para terceros o en participación.

Por tanto, los datos observados por el informe del Consulado están basados en datos contrastados y no contrarrestados de los que puede inferirse racionalmente la falta de voluntad del esposo de residir en nuestro país sin realizar actividades laborales en relación con la empresa de la que es co-gerente dado que los propios estatutos de la sociedad le obligan a desarrollar funciones de manera habitual y no ha traído al procedimiento indicio de prueba que determine que dichas funciones fueran a ser asumidas por el otro gerente o que, dado su verdadero alcance, las mismas se pueden desarrollar sin su presencia física en la empresa y por ello se desestimará el presente recurso.



SEXTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Alexander y doña Marta contra resoluciones de fecha 13 de febrero de 2.017 dictadas por Consulado General de España en Rabat que, en reposición, confirman las de 5 de diciembre de 2016.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93- 0454-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049- 3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0454-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ