Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 151/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 92/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 92/2018
SENTENCIA NUMERO 151/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 3 de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo
número 501/2016 .
Son parte:
- APELANTE : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA - EXTRANJERIA, representado y
dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
- APELADO : Gerardo , representado por el Procurador D. GABRIEL MARCOS RICO y dirigido por
la letrada Dª. ELENA EGUIGUREN EZQUERRO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO .- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la Administración General del Estado (Subdelegación del Gobierno en Guipuzkoa recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia, estimando el recurso de apelación y revocando al sentencia de instancia.



SEGUNDO .- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación. Por la representación procesal de D. Gerardo , se dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el tres de enero del año en curso. En él suplicaba que se desestimara el recurso de apelación y se confirmara la sentencia recurrida dictada en fecha de veintinueve de septiembre de 2017 , manteniendo el Fallo y en consecuencia la nulidad de las resoluciones dictadas por la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa de fecha 14 de julio de 2014, y de acuerdo con el contenido del mismo, se sirva anular la extinción de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena y estimar la solicitud de renovación de la misma dado que se cumple con lo preceptuado en el Art. 71.2.d) del Reglamento de Extranjería (RD 557/2011) y todo ello , con expresa condena en costas en ambas instancias a la administración recurrida.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 6/3/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Que por la Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa representado y dirigido por el Abogado del Estado, se recurre en apelación la sentencia nº 173/2017 de 29 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, que estima el recurso contencioso-administrativo nº 501/2016 , seguido por el procedimiento abreviado, formulado frente a Resolución de 13 de octubre de 2017, de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 14 de julio de 2017 por la que se declara la extinción de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo con autorización para trabajar y, contra la Resolución de 14 de julio de 2017 por la que se deniega la 1ª renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena..

En el Fundamento de Derecho 2º la sentencia procede a resolver sobre el ajuste a derecho de las Resoluciones impugnadas y declara la anulación de la resolución que declara la extinción de autorización de residencia y trabajo solicitada, Resolución de 13 de octubre de 2017, que confirma la de fecha 14 de julio de 2017, y señala que en el presente asunto enjuiciado en el folio 14 expediente administrativo relativo a la renovación consta que en fecha 5/05/2016, y en consecuencia, durante la vigencia de la autorización concedida era titular y con percibo de la RGI otorgada por Lanbide por lo que el recurrente pudiera cumplir el requisito del Art. 71.2.d) y en relación al Art. 38.6 b ) y c ) LOEX ya que puede tener el carácter de prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr la inserción social y por lo que siguiendo la doctrina fijada por la Sala considera que a la hora de declarar la extinción, cuando no era incontrovertible que el recurrente pudiera cumplir con los requisitos del Art. 71.2 RLOEX procede a estimar el recurso y declara anulada la extinción.

Y en el Fundamento de Derecho 3º la sentencia razona que siendo anulada la extinción y siendo este el único argumento para su denegación, considera que: 'Tercero.- Declarada no ajustada a derecho la Resolución de fecha 13 de octubre de 2016, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 14 de julio de 2016 declarando la extinción de la autorización de residencia del recurrente; y alegándose en la Resolución de fecha 14 de julio de 2016, dictada en el Expediente NUM000 , cómo único fundamento para denegar la renovación de la autorización interesada por el recurrente en el mencionado procedimiento, resultar carente de fundamento la modificación de una autorización que no existía; considero que es igualmente no ajustada a derecho esta última en la medida en que, como se expuso en el fundamento de derecho anterior, dicha extinción no era procedente por los motivos indicados. Por consiguiente, en el supuesto enjuiciado, considero como más adecuado anular la Resolución de fecha 14 de julio de 2016, denegando la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado al objeto de que se valore por parte de la Administración demandada sobre la solicitud de renovación interesada, sin que proceda que este órgano judicial entrar a resolver sobre la procedencia o no de la renovación.'.

Y de lo que concluye se debe retrotraer las actuaciones para que la Administración proceda a valorar y resolver acerca de la procedencia o no de la solicitud de renovación interesada.



SEGUNDO .- Recurso interpuesto por el Abogado del Estado Frente a la Sentencia, la parte apelante presenta las siguientes alegaciones: Que se está disconforme con la sentencia toda vez que el Juzgador de instancia prescinde del el Art.

162.2 b) RLOEX. Y en el Art. 162.1 RLOEX la extinción se produce de forma automática 'ope legis'. Y se debe tener en cuenta las condiciones del Art. 64.3.b) RLOEX (actividad continuada durante el periodo de la vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena). No solo vale la aportación de un contrato sino que se debe acreditar el cumplimiento de los requisitos a que se refiere el Art. 64 .3.b),c),d),e) y f) RLOEX así lo entienden las sentencias de TSJ Baleares y otras que invoca, y entre ellas la nº 151/2017, de 7/03/, recurso apelación 466/2016 , F.D. 3º, de esta Sala, sobre contrato simulado, lo que carece de virtualidad para proporcionar al extranjero los medios de vida que se habían anunciado a la Administración. Menciona e invoca sentencia del Tribunal Supremo de 19/07/2007 .

Que en los supuestos previstos en el Art. 162.2 RLOEX para declarar la extinción es necesario instruir un procedimiento administrativo para determinar si existe la causa de extinción de la autorización prevista en la Ley que culminara con el dictado de una resolución meramente declarativa de la extinción una vez constatada la concurrencia de aquella causa. Concurre la causa de la extinción ya que a los dos meses de la concesión de la autorización, desaparece el contrato, siguiendo el criterio entre ellas la nº 151/2017, de 7/03/, recurso apelación 466/2016, FD 3º.



TERCERO . -La representación procesal de D. Gerardo se persona y se opone señalando que esta por completo conforme con la sentencia de instancia, en disconformidad con la única alegación de la parte apelante, ya que en la sentencia de instancia se hace referencia a la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sentencia de esta sala, y señala que el recurrente cumple con todos los requisitos para la renovación de la autorización y por tanto no procede la declaración de extinción.

El principal motivo, que se alega de contrario, es que en fecha 3/12/2014, cuando se dictó la resolución en que se resolvió el recurso de reposición y se le otorgo la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial con efectos desde el 23/05/2014 y fecha de caducidad de 22/05/2016 y, a continuación a su entender, la Administración hace una interpretación errónea, por cuanto que señala que se le concede la autorización el 3/12/2014 y a los dos meses siguientes de su concesión pierde vigencia el contrato de trabajo que le había permitido tener acceso a dicha autorización, entendiendo que es motivo suficiente para la extinción, pero, ello, no es correcto y se refiere a todos los argumentos ya dados por su parte, y que llegan a mantener que debe computarse el periodo real trabajado durante todo el tiempo de vigencia de dicha tarjeta, es decir, el periodo comprendido entre el 23/05/2014 y el 22/05/2016, y tomando como base la fecha de la resolución estimatoria del recurso de reposición, señala que entre el empleador y el recurrente se celebraron tres contratos según se señaló en el recurso contencioso y en el de reposición.

Y añade no es de aplicación el Art. 162.2.b) RLOEX, ya que existió un trabajo efectivo y real que duro más de 9 meses y, el resto del periodo el suscribiente percibió prestaciones por desempleo, y se han cubierto los dos años de vigencia de la tarjeta y asegurándose de esa forma el interesado sus medios de vida. Que se aportaron con el recurso de reposición los documentos IRPF correspondientes a los años 2014 y 2015, donde constan los rendimientos de trabajo obtenidos por el recurrente y que dan muestra de la veracidad de la relación laboral. Y en cuanto al Art. 162. 2. c) RLOEX la supuesta inexactitud debe resultar probada o cuanto menos motivada, y no es el caso.

Y por otra parte, en relación al argumento de que se debe garantizar al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia del contrato, Art. 64.3.6 RLOEX, señala que no se puede obviar la crisis económica que ha marcado en los últimos tiempos el mundo laboral. Explicita que el empleador ha tenido varios locutorios, dos antes, tuvo que cerrar uno y, ahora ha abierto uno, pero, todo ello no le puede irrogar el perjuicio al recurrente. En cuanto a la renovación invoca el Art. 71.2.d) RLOEX y que el recurrente al día de hoy es perceptor de RGI y queda suficiente justificada su renovación.

Y por lo que peticiona en el suplico del escrito de oposición a la apelación , tal como se ha hecho constar en el Antecedente

SEGUNDO de la presente, pide la anulación también de la denegación de la renovación la Resolución de 14 de julio de 2017, por la que se deniega la1ª renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, en vez de retrotraer las actuaciones para que la Administración proceda a valorar y resolver acerca de la procedencia o no de la solicitud de renovación interesada, que es el pronunciamiento contenido en el FALLO de la Sentencia de instancia .



CUARTO.- El artículo 162.2.b) del Real Decreto 557/2011 prevé la extinción de la autorización de residencia temporal concedida a un extranjero, entre otras causas, 'b) Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión'. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, no podemos pasar por alto el hecho de que, cuando la Administración decidió extinguir la autorización, ya había trascurrido su tiempo de vigencia, por cuanto que en la Resolución de fecha 3/12/20114, que estimo el recurso de reposición, se le otorgo la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial por él solicitada, con fecha de efectos desde el día 23/05/2014 y fecha de caducidad de 22/05/2016. De hecho, en la mencionada fecha de la resolución de la declaración de extinción (14 de julio de 2017) se le deniega la 1ª renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena resolución asimismo impugnada.

A partir de ahí, la Administración considera que la extinción se produjo cuando dejaron de cumplirse los requisitos exigidos para su concesión. De tal modo que la Administración se habría limitado a declarar tal realidad. Además, no se podría renovar una autorización que no existía. Sin embargo, el recurrente defiende que, trascurrido el plazo de vigencia de la autorización, lo que procedería sería examinar si concurren las condiciones para su renovación.

Lo cierto es que esta cuestión ya ha sido tratada por esta sección en diversas ocasiones. Así, por ejemplo, podemos mencionar las sentencias 95/2015, de once de febrero , y 466/2016, de dieciocho de octubre , y otra, de fecha más reciente, nº 681/2017, veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete . Pues bien, en estos casos se ha reconocido la aparente contradicción entre los artículos 71 y 162 del Real Decreto 557/2011 . El primero de ellos contempla los casos en que ha de renovarse la autorización de residencia, mientras que el segundo prevé las causas por las que debe extinguirse esta. Y para salvar esta aparente desigualdad hemos de poner el acento en el hecho de que el mencionado artículo 71 incorpora la posibilidad de que se renueve la autorización aun cuando no continúe vigente el contrato de trabajo en cuya virtud se concedió aquella. Por tanto, resulta obvio que la simple desaparición de ese contrato no puede, por sí solo, determinar la extinción de la autorización de residencia. De tal modo que, trascurrido el plazo de vigencia de esta, esa autorización ha de respetar los supuestos de renovación previstos en la normativa. En resumen, en aquellos casos en que se cumplan los requisitos para obtener la autorización de residencia, no será procedente su extinción si la Administración no hizo uso de esta potestad dentro del plazo de vigencia de aquella.

Y es que el incumplimiento del contrato, en cuanto supone la desaparición de las circunstancias que originaron la autorización, es un acontecimiento que tiene zonas de certeza y zonas de incertidumbre, siendo las concretas circunstancias del caso las que determinarán si constituye o no causa para la extinción de la autorización, pues no ha de olvidarse que el art.71 RLOEX prevé la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, no sólo cuando se acredite la continuidad de la relación laboral que dio lugar a su concesión, sino también, cuando se acredite la realización de la actividad por un periodo mínimo de seis meses, e incluso tres meses si se acredita que la relación laboral se interrumpió por causas ajenas a la voluntad del extranjero, que ha buscado activamente empleo, y que dispone de un nuevo contrato en vigor'.



QUINTO .- Aplicando este razonamiento al caso que ahora nos ocupa, hemos de examinar si concurren en Don Gerardo las condiciones requeridas para obtener la renovación de la autorización de residencia de que venía disfrutando porque, de ser así, habrá que estar a esta y ser anulada la declaración de extinción de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo con autorización para trabajar, y confirmar o sino revocar la sentencia apelada.

Ello nos remite a examinar el contenido del artículo 71 del Real Decreto 557/2011 . En concreto, el recurrente apelado alega ha trabajado más de dos meses, como lo ha acreditado, y que concurre el supuesto del apartado 2.d) del referido precepto, el cual prevé la renovación 'Cuando el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el artículo 38.6.b ) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero '.

Esta letra c) se refiere al caso de que el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral. Pues bien, Don Gerardo , era, a fecha de adoptarse la resolución impugnada, beneficiario de la renta de garantía de ingresos. Y la sentencia de instancia, fundamenta en tal circunstancia, que el recurrente pudiera cumplir los requisitos para la renovación y en consecuencia, anula la extinción de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo con autorización para trabajar y, ordena a la Administración, derivado de esta consideración de que respecto a la Resolución de 14 de julio de 2017 por la que se deniega la 1ª renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, se retrotraigan las actuaciones a fin de valorar si procede la renovación interesada.

Y antes de lo cual se debe resolver por la sala, la cuestión sobre, el cumplimiento o no de los requisitos para la renovación, ya que en el caso de no reunirlos, la declaración de extinción ya no cabe otra valoración.

Pues, bien, el recurrente, no presento nuevo contrato de trabajo con la solicitud de la renovación de la autorización y solo argumenta que, es perceptor de la Renta de Garantía de Ingresos (RGI), y por lo cual cumple lo dispuesto en el Art. 71.2.d) RD 557/2011 (RLOEX) y, ante lo cual la sala, esta sección 3ª, debe recordar el criterio mantenido, entre otras en sentencia nº 629/2016, dictada en fecha 20 de diciembre de 2016 , rec. de apelación nº 196/2016, acerca de que las ayudas sociales que percibe no tienen cabida en el concepto de prestaciones orientadas a la inserción o integración sociolaboral, según motiva: '

TERCERO.-¿.

Bien, el apartado d) en estudio impone la renovación si se dan alguna de las situaciones previstas por los apartados b) y c) del art. 38.6 de la Ley Orgánica 4-2000, bastará pues con que el recurrente haya demostrado encontrarse en alguna de ellas y para comprobarlo debemos previamente recordar el texto de esta norma: '6. La autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración:...

b) Cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo.

c) Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral'.

d) En el caso es indiscutido que el recurrente, como ha establecido la Sentencia apelada, que no se cuestiona en este extremo, satisface el apartado c), referido al 'extranjero' y no al 'trabajador'.

El hecho de que el art. 71.2.d) del Reglamento se refiera al 'trabajador' es irrelevante en el sentido de que no se impone que se deba ser un 'trabajador' para obtener la renovación como lo demuestra el hecho de que los supuestos a los que se refiere son aquellos en los que no se es 'trabajador' en el sentido laboral del término ya que se trata se personas que o bien están percibiendo una prestación por desempleo o bien una prestación asistencial, se refiere, en suma, a quienes carecen de trabajo.

Las prestaciones públicas del art.38.6.c) tienen por finalidad esencial lograr la integración social o laboral para dar lugar con ello a que el propio interesado subvenga en un plazo razonable sus necesidades. Están vinculadas causalmente a la integración social o laboral en el sentido de hacer depender su percepción de la búsqueda activa de empleo y de actividades formativas destinadas a lograrlo y esto se formaliza a través de un convenio de inserción social o laboral con el interesado.

Ha de tenerse en cuenta, pues así se desprende de su regulación concreta en la Ley autonómica 18/2008, de 23 de diciembre, para la Garantía de Ingresos y para la Inclusión, que tales prestaciones pueden tener o no el carácter de instrumento de ayuda a la reinserción social de sus beneficiarios dependiendo del contenido de la actuación individualizada que se paute sobre aquellos.

Aplicando todo lo anterior al supuesto en estudio no consta que las prestaciones reconocidas presenten vinculación causal alguna con actividades formativas o de búsqueda activa de empleo, se trata así de ayudas destinadas a la pura subsistencia del recurrente, a la cobertura de sus necesidades básicas. Falta todo acuerdo que recoja la naturaleza causal de las prestaciones y las obligaciones asumidas por el interesado.



SEXTO .- Y analizando el supuesto ahora enjuiciado, el Sr. Magistrado de instancia, en el fundamento de derecho fundamenta la estimación de la pretensión anulatoria de la extinción de la autorización en base al hecho de que durante la vigencia de la autorización percibió la renta de garantía de ingresos de Lanbide, y pudiere tener el carácter de prestación económica asistencial destinada a lograr su inserción social o laboral, y ello significa que no se ha acreditado en el momento exigido en la normativa que, la ayuda que percibe tiene cabida en el concepto de prestaciones orientadas a la inserción o integración sociolaboral.

De tal modo que no, cumpliéndose uno de los supuestos de renovación de la autorización de residencia, podía la Administración, como hizo, declarar su extinción.

Conforme a lo razonado, hemos de estimar el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la Administración General del Estado contra la sentencia 173/2017, de 29 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Donostia-San Sebastián . En consecuencia, resolviendo el asunto de primera instancia, debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado contra Resolución de 13 de octubre de 2017, de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 14 de julio de 2017 por la que se declara la extinción de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo con autorización para trabajar y, contra la Resolución de 14 de julio de 2017 por la que se deniega la 1ª renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena y confirmarlas.

SEPTIMO.- Conforme a lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa y dado que no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia que justifique lo contrario, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Fallo

Estimando el recurso de apelación nº 92/2018, interpuesto por la Administración General del Estado -Subdelegación del Gobierno en Guipuzkoa contra la sentencia 173/2017, de 29 de septiembre de 2017del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Donostia-San Sebastián , dictada en sus autos de procedimiento abreviado 501/2016, debemos: 1º.- Revocar la sentencia de instancia, dejando sin efecto el pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso - administrativo.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, desestimar el recurso contencioso ¿ administrativo formulado por Don Gerardo frente a Resolución de 13 de octubre de 2017, de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 14 de julio de 2017 por la que se declara la extinción de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo con autorización para trabajar y, contra la Resolución de 14 de julio de 2017 por la que se deniega la 1ª renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena.

3º.- En consecuencia, confirmar las Resoluciones administrativas impugnadas.

4º.- No hacer especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0092 18, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.