Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 158/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 247/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 247/2018
Parte apelante: Jose Augusto
Parte apelada: HOSPITAL CLÍNIC DE BARCELONA y SERVEI CATALA DE LA SALUT
S E N T E N C I A Nº 158 /2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADAS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a catorce de marzo de dos mil diecinueve
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación,
interpuesto por D. Jose Augusto , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª.PILAR LÓPEZ
RODRÍGUEZ, y asistido por el Letrado D.JAVIER CRUZ RIVERA contra la Sentencia nº133/2017, de fecha 15 de
junio de 2017, recaída en el Recurso ordinario 189/2015 del Juzgado Contencioso Administrativo 14 Barcelona,
al que se opone el HOSPITAL CLÍNIC DE BARCELONA representado por el Procurador D. IGNACIO LOPEZ
CHOCARRO y defendido por el Letrado D. RAMÓN FIGUERA, y el SERVEI CATALA DE LA SALUT, representado
por el Procurador D. ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ y defendido por los Letrados Dª ROSA VILLANUEVA
IBAÑÉZ y XAVIER AVELLANA I SAURET.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Fernanda Navarro de Zuloaga, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 15 de junio de 2017 el Juzgado Contencioso Administrativo 14 Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 189/2015, dictó Sentencia Desestimatoria del recurso interpuesto contra la desestimación, por silencio administrativo, de la petición de indemnización formulada por Jose Augusto frente al Servei Català de la Salut en fcha 10 de junio de 2014 .Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 11 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 15 de junio de 2017 dictada por el Juzgado Contencioso-administrativo nº 14 de los de Barcelona que desestima la demanda deducida contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos como consecuencia de la hemorroidectomía practicada.



SEGUNDO.- Conviene recordar que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.



TERCERO.- Como esta Sala ya ha declarado, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, resulta preciso fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Y para ello el criterio básico utilizado por la jurisprudencia Contencioso- Administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la 'Lex artis', ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto.

La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la 'Lex artis' es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida ('lex artis').

Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha 'Lex artis'; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la 'Lex artis'.

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7 de junio de 2001 (RJ 2001, 4198) (citando otras anteriores como las de fechas 3 [RJ 2000, 8616] y 10 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9370]) habla de que 'El título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, como parece suponer la parte recurrente, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria el carácter inadecuado de la prestación medica llevada a cabo. Esta inadecuación, como veremos que sucede en este proceso, puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la 'lex artis ad hoc' o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, de donde se desprende que, en contra de los que parece suponer la parte recurrente, la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada'.

Otra sentencia, también de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, identifica el criterio de la 'lex artis' con el de 'estado del saber' y sólo considera daño antijurídico aquel que no supera dicho parámetro de normalidad, entendiendo que la nueva redacción del artículo 141, 1 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) (procedente de la Ley 4/1999 [RCL 1999, 114 y 329]) ha tenido como único objeto consagrar legislativamente la línea jurisprudencial tradicional.



CUARTO.- Procede destacar, asimismo, que la obligación de la Administración sanitaria se halla constituida en una obligación de medios, en garantizar al enfermo el empleo de los medios adecuados, proporcionándole todos los que requiera según el estado de la ciencia y de la consiguiente disposición, descartándose toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba. Ello porque no se trata de 'curar' (resultado) al enfermo en todo caso, como si fuera algo al alcance de la ciencia. En tal sentido el art. 43 CE (RCL 1978 2836) consagra, no el 'derecho a la salud', sino el derecho a 'la protección de la salud'.

En este sentido, el resultado no está, lógicamente, 'in obligatione' de forma que el cumplimiento o incumplimiento de la Lex Artis es independiente de ese resultado, y solo depende de la actuación diligente o negligente de la Administración Sanitaria (diligencia entendida como cuidado, atención, tensión de la voluntad, esfuerzo,...).

Con ello, la obligación consiste, no en curar al enfermo, sino en suministrarle los cuidados que requiera, según el estado actual de la ciencia médica, garantizando - empleando - de forma diligente y correcta, el empleo de las técnicas adecuadas.

Y esa prueba alcanza al daño, a su entidad, a la relación de causalidad y en general a la infracción de la Lex Artis, y todo ello en base a las limitaciones de la ciencia médica, al factor reaccional del enfermo, a las complicaciones imprevisibles y que al sistema sanitario no le es exigible la infalibilidad.

En definitiva, obligación de medios consistente en proporcionar al paciente todos los medios curativos de que disponga. Y por consiguiente también todos los medios de diagnóstico que sean precisos a la vista de las circunstancias concretas del paciente según el estado actual de la ciencia, incluido el deber de información.

Por lo tanto la prueba de todo ello nos servirá para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida, como individualización o concreción de la lex artis.



QUINTO. Centrándonos en el supuesto enjuiciado, y a la vista de las alegaciones de las partes en apelación y de la sentencia apelada, merece destacar que: 1. En primer lugar, no es necesario traer aquí el iter de las sucesivas actuaciones que la sentencia recoge, mas allá de aquellas con trascendencia para su resolución en apelación o en las que pueden existir divergencias.

2. La sentencia desestima el recurso y lo hace considerando que: 'En el presente caso procede desestimar íntegramente la demanda y el recurso presentados al no haber quedado acreditado ni que la actuación médica fuera incorrecta o negligente ni que el actor sufriera algún tipo de daño como consecuencia de ella.

Así, obran tres informes médicos periciales que afirman que la actuación médica fue correcta en todo momento y que no se aprecian daños derivados de ella.

Dos de estos informes fueron aportados por el SERVEI CATLÀ DE LA SALUT, pero lo relevante en el presente caso es que obra informe elaborado por Médico Forense (nombrado como perito judicial a petición de la actora) en el que se afirma, de manera clara y razonada, que no existió ningún tipo de negligencia médica en la asistencia prestada al actor y que no se aprecia que este sufriera ningún daño como consecuencia de lla.

La especiales garantías de imparcialidad de que goza esta prueba determinan que deba otogársele un valor probatorio preponderante. Además, consta que el médico forense ha analizado toda la documentación obrante en autos y que ha reconocido personal y directamente al actor.

Las conclusiones del informe son claras y razonadas y no se aprecia ningún tipo de error o contradicción en él. Además, el informe solicitado ha sido ratificado y su autor ha realizado las aclaraciones solicitadas.

En estas conclusiones el médico forense afirma que tanto la cirugía como la técnica empleada fueron correctas, que no se realizó ninguna actuación que se aparte de la práctica habitual en este tipo se supuestos y que no se acredita la existencia de ningún daño o complicación derivado de la intervención.

En definitiva, todas las pruebas practicadas en el presente procedimiento (algunas de las cuales merecen especial credinilidad) indican que no concurren en el presente caso dos de los requisitos necesarios para entender que procedería indemnizar al actor, sin que este haya aportado la más mínima prueba o indicio que las contradiga.' 3. Las argumentaciones de la parte actora y apelante se centran en que 'si bien del informe pericial que consta en autos (informe médico forense) se desprende que la actuación de los servicios sanitarios fue correcta, lo cierto es que consta en autos, y en el propio informe médico forense, que existe una segunda intervención en fecha 14.4.2016 en el Hospital del Mar realizada sobre el paciente que acabó con todos los padecimientos de éste', añadiendo que 'Han quedado probados en el procedimiento judicial todos los padecimientos del paciente, que solo tras la segunda intervención quirúrgica han quedado solucionados'.



SEXTO.- Pero de todo lo expuesto cabe subrayar: a. La existència de una segunda intervención no puede constituirse por si sóla en prueba de una mala praxis previa.

b. La propia parte actora reconoce que la emisión del dictamen pericial judicial es contrario a la tesis sostenida.

Y se limita a afirmar que han quedado probados en el procedimiento judicial todos los padecimientos del paciente. Pero, al margen que no concreta mas, lo cierto es que la fuente de responsabilidad de la Administración no es la existencia de padecimientos sinó que estos se atribuyan a una deficiente asistencia sanitaria en los términos que han sido reogidos en los fundamentos tercero y cuarto anteriores.

c. En este sentido destaca por su imparcialidad el dictamen emitido por el médico forense con arreglo al cual: ' D'acord amb el que s'ha exposat anteriorment, respecte a les actuacions que es van dur a terme al Sr. Jose Augusto , en relació al què es demana es pot dir que: 1. Que el Sr. Jose Augusto , amb el diagnòstic d' hemorroides, va ésser intervingut el 18 d'octure de 2013 i es va practicar hemorroidectomia segons tècnica de Luciano i Manuel ; les indicacions, tant pel que fa a la cirurgia com pel que fa a la tècnica quirúrgica a emprar, van ésser les correctes.

2. Que no es troba cap actuació en el conjunt de la documentació examinada, respecte a les actuacions que es van dur a terme que s'aparti de la praxi habitual en aquests supósits.

3. Que no s'acredita documentalment l'existència de cap complicació, ni dany, derivat de la cirurgia practicada.' Procede por ello desestimar la apelación al no quedar desvirtuada la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Son de apreciar méritos en orden a un pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales a la parte apelante a tenor de lo expuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional en importe máximo de 1.500 euros a cada una de las partes apeladas.

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Con imposición de costas a la parte actora en importe máximo de 1.500 euros a cada una de las partes apeladas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA, en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985, sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC.

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA.

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA, en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.

01.0247.18 o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939.0000. 01. 0247.18 en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 10 de abril de 2.019, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.