Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 160/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 27/2020 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000027/2020

NIG: 3803845320170001892

Materia: Contratos Administrativos

Resolución:Sentencia 000160/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000454/2017-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Demandante: VVO CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A.; Procurador: JAIME MODESTO COMAS DIAZ

Demandado: AYUNTAMIENTO DE ARONA

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés

Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro

Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 15 de mayo de 2020, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO DE APELACIÓN seguido con el nº 27/2020, interpuesto por VVO CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A., representado/a por Don/ña Jaime Modesto Comas Díaz y dirigido/a por el Abogado Don/ña Carolina García Santos, habiendo sido parte como Administración demandada AYUNTAMIENTO DE ARONA y en su representación y en su defensa Letrado del Cabildo Insular de Tenerife, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- Por el Juzgado nº 4 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia de fecha 13 de noviembre del 2019 con el siguiente Fallo: 'desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, al ser el acto administrativo recurrido conforme a derecho'.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordase revocar la sentencia dictada y dejar sin efecto el acto recurrido.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso y se confirmase la resolución recurrida en todos sus términos.

SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo

No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña Mª del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia dictada el pasado día 13 de noviembre del 2019.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación el Auto dictado por las consideraciones siguientes:

Error en la valoración de la prueba en relación con las partidas referentes a instalaciones eléctricas.

No existió requerimiento de subsanación.

Consta que el 15-10-2013 se presento por la Dirección facultativa estado de medición de la obra que acredita la subsanación de los errores detectados en la misma sin que con posterioridad se recibiera nota alguna a su respecto, ni requerimiento posterior. Así se señalo por Jose Ignacio, sin que conste el informe de 5-12-2013 ni su notificación a la recurrente.

La no existencia de nuevo requerimiento al recurrente nos remite al art 218.3 de la Ley 30/2007 aplicables.

Así lo reconoce el TSJ de Madrid en sentencia de 9-3-2015.

Reclamación de partidas no imputables a la recurrente.

Se reclaman unidades que no estaban previstas en el proyecto y que obedecen a modificaciones legislativas no contempladas en el mismo.

Incorrecta aplicación de los efectos de la situación de concurso de la recurrente.

Concurso declarado por Auto de 18-11-2013 por lo que las obligaciones nacidas del contrato son anteriores a dicha fecha, siendo un hecho conocido por la administración.

Siendo de aplicación a dicha situación lo señalado en sentencias de la Audiencia Nacional de 21-10-2015 y Tribunal Supremo de 26-3-2015 y 7-10-2016.

Por ello el acreedor que no consta reconocido en el concurso puede reclamar la deuda pero debe producirse una vez cumplido el convenio, es decir, cuando se haya declarado la conclusión del concurso y dicha reclamación atenderá al contenido del convenio, de modo que si se han pactado quitas y/o esperas, el crédito en cuestión también de verá afectado por ellas.

La Administración demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que:

No existe error en la valoración de la prueba.

Constando en el expediente administrativo que el 5-12-2013 se emitió informe por la sección de ingeniería en el que se especificaba en relación a las unidades de obras de instalaciones eléctricas los defectos o deficiencias que subsistían.

Existe igualmente informe de 20-2-2017 en relación con la ejecución subsidiaria.

No existe incorrecta aplicación de los efectos de la situación de concurso de acreedores de la recurrente.

En todo caso dicha situación es posterior a la recepción de las obras el 31-5-2012 y por ello al cumplimiento del contrato, así como a la finalización del plazo de garantía del contrato el 31-5-2013.

El contrato no ha sido resuelto sino que ha sido cumplido por la contratista antes de la declaración de concurso, habiendo incurrido en defectos de ejecución que fueron debidamente advertidos por la contratante durante el plazo de garantía.

La propia recuente reconoce que el convenio de acreedores que puso fin a la situación concursal fue aprobado por sentencia de 3-7-2015.

Por ello al momento de dictarse la resolución impugnada el 19-9-2017 dicha situación concursal ya no existe, al traducirse el convenio en la cesación de todos los efectos del concurso, quedando sustituidos por lo establecido en el convenio, así como en la recuperación por el concursado de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio.

SEGUNDO: El recurso fue interpuesto frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento demandado de fecha 19 de septiembre del 2017 por el que se acordaba requerir, a la hoy apelante, a fin de que efectuara las obras necesarias para subsanar los defectos apreciados en la obra por ella ejecutada al amparo del contrato suscrito entre las partes, cuyo importe ascendía a 47.283,39 euros.

Desestimando dicho recurso la sentencia objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, la hoy apelante impugna la parte de la misma relativa a ejecución de obras que afectan a unidades de instalación eléctrica, cuyo importe está valorado en 31.146,86 euros.

Para ello alega la falta de requerimiento de subsanación tras el 15 de octubre del 2013, momento en el que la Dirección Facultativa de la obra dio por subsanados los defectos que se habían apreciado.

Frente a dicha alegación estima la administración demandada que el 5 de diciembre del 2013 se emitió informe relativo a los defectos que subsisten en las unidades de instalaciones eléctricas, por lo que no se habían corregido las deficiencias que se había puesto de manifiesto, constando nuevo informe de 20 de febrero del 2017 en relación a dichas deficiencias dentro del procedimiento de ejecución subsidiaria.

La sentencia consideró que 'el tema eléctrico fue puesto de manifiesto el incumplimiento durante el plazo de garantía en informe técnico de 4-12-12, notificado el 23-12-2012. En cualquier caso el acto administrativo explica que los defectos observados se deben a deficiencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido durante el periodo de garantía'

La resolución objeto de impugnación señalaba que la obra fue recibida el día 31 de mayo del 2012 después de reconocer las mismas comprobando que 'se han ejecutado de acuerdo con el Proyecto aprobado e instrucciones dadas por el Facultativo Director de obra' y poner de manifiesto la existencia de deterioro en la placas de madera, falta de funcionamiento correcto de pulsadores temporizadores de fuentes bebederos por lo que se solicitó la emisión de informe por la dirección Facultativa

El 2 de agosto del 2013 el Director Facultativo presento escrito en el que pone de manifiesto que efectúo visita a la obra el 29-7-2013 conjuntamente con el representante de la hoy apelante quien se comprometió a subsanada defectos en pulsadores y en relación a las cubierta de madera de las pérgolas se aprecian diversos defectos y deterioro relativos a las cubiertas de madera requiriéndole para que lo subsanara.

El día 16 de septiembre del 2013 se emite informe por el Arquitecto Técnico del Servicio de Obras e Infraestructuras en el que se proponía se efectuara requerimiento para proceder la subsanación de las deficiencias encontradas fijando plazo para ello (pérgolas).

Que el día 2 de octubre del 2013 la Dirección Facultativa presenta nuevo escrito en relación al plazo para la subsanación de las cubiertas de madera.

Emitiendo nuevo informe el Arquitecto Técnico del Servicio de Obras e Infraestructuras el día 2 de enero del 2014 en relación a la situación de concurso de la apelante y solicitud presentada por éste de nuevo plazo para subsanar los defectos advertidos proponiendo que se efectúen dichos trabajos con cargo a la garantía en su día presentada.

Emitiendo dicho arquitecto nuevo informe el 27-5-2015, en el que pone de relieve que no se ha procedido a la subsanación de las cubiertas tras visita efectuada el 26 de mayo anterior.

El 24 de agosto del 2015 la Dirección Facultativa presenta nuevo escrito en relación a las actuaciones llevadas a cabo para subsanar los defectos.

El 18 de diciembre de dicho año se emite nuevo informe por el Arquitecto Técnico en el que tras constatar la no ejecución de los trabajos por la apelada, su situación de concurso valora los trabajo a efectuar en las pérgolas y propone su ejecución subsidiaria (haciendo referencia en todo aso a los trabajos de cubierta de madera en las pérgolas).

El 20 de febrero del 2017 la sección de ingeniería emite informe sobre ejecución subsidiaria de obras pendientes de ejecución en el que se hace referencia al informe de 5 de diciembre del 2013 relativo a partidas de la instalación de Baja Tensión y Alumbrado Público.

El informe de fecha 5 de diciembre del 2013 obra en el tomo XVI del expediente remitido, folios 7372, bajo la denominación de informe aclaratorios de la partidas de baja tensión y alumbrado público, y se emite en relación con 'la solicitud de informe de fecha 19 de marzo del 2013 relativo al informe del Arquitecto director de la Obra . relativo al informe de la medición y/o cambios de una serie de partidas de la instalación de Baja Tensión y Alumbrado Público en la obra' especificando en relación a cada una de las unidades de obra en la medición general que no corresponden con las instalaciones así como los motivos que llevan a dicha conclusión efectuando valoración de la citada reparación.

Informe que no consta notificado a la recurrente.

El 15 de octubre del 2013 señala la recurrente que la Dirección Facultativa dio por subsanados los defectos y que con posterioridad a dicha fecha no ha sido requerida para nueva subsanación.

Dicho documento obra aportado por la recurrente junto al informe pericial junto a su escrito de demanda, siendo un escrito presentado por Don Luis Alberto al Ayuntamiento a fin de que 'le sea recibida para su tramitación el estado general de las mediciones una vez corregidos los errores detectados de la obra: 000002/2010 CNCAO denominada Parque Urbano Cho-Parque La Reina'.

TERCERO: Dispone el art 218.3 de la Ley 30/2007 que 3. El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año salvo casos especiales.

Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días. En el caso de que el informe no fuera favorable y los defectos observados se debiesen a deficiencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido, durante el plazo de garantía, el director facultativo procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía. '

De las actuaciones seguidas por la administración tendentes a la correcta ejecución de la obra se aprecia que si bien en relación a la cubierta de madera se efectuaron continuas actuaciones con la hoy recurrente a fin de que solventaran los defectos apreciados, en relación a las unidades de la instalación de Baja Tensión y Alumbrado Público no consta actuación similar.

El 8 de marzo del 2013 se había dado el conforme a las obras, tal como declaró el tercer testigo-perito.

Si bien el 5 de diciembre del 2013 se emite un informe aclaratorio, el mismo lo es en relación a otro de 19 de marzo del 2013, sin que conste que se notificar el aclaratorio al recurrente, tal como se puso de relieve en la prueba testifical-pericial practicada.

En relación a los defectos que se había apreciado, consta presentado por la recurrente y suscrito por los técnicos intervinientes en la obra el día 5 de octubre del 2013 documento presentado por Don Luis Alberto al Ayuntamiento a fin de que 'le sea recibida para su tramitación el estado general de las mediciones una vez corregidos los errores detectados de la obra: 000002/2010 CNCAO denominada Parque Urbano Cho-Parque La Reina'.

Sin que conste requerimiento alguno en relación a dicho solicitud, y desde luego no consta que se requiriera a la recurrente dentro del plazo fijado en el art 218.3 antes citado a fin de que solventara defecto alguno en relación a las unidades eléctricas a las que se refiere el presente recurso, hasta la primera notificación efectuada en febrero del 2017, excedido de modo notable el plazo para efectuar reclamación alguna por tal concepto.

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de noviembre del 2019 dictado por el Juzgado nº 4 de lo Contencioso- Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, resolución en relación al extremo objeto de impugnación se anula conforme a los fundamentos de la presente sentencia y en consecuencia el acto administrativo impugnado en lo relativo a las instalaciones eléctricas a las que hace referencia el presente recurso.

Sin que haya lugar a expresa imposición de costas.

RECURSOS

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A, recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El cómputo del plazo se efectuará teniendo en cuenta lo dispuesto en el RD 463/2020 y el RD Ley 16/2020

Comuníquese la presente al Juzgado remitente, adjuntando los autos originales y debiendo darse al depósito constituido el destino legal señalado en los apartados 9 y siguientes de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.