Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 163/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 541/2017 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2016/0014598

Procedimiento Ordinario 541/2017 B

Demandante:Dña. Regina

PROCURADOR D. MIGUEL ÁNGEL AYUSO MORALES

Demandado:CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR Dña. MARÍA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA Nº 163 / 2020

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

Magistrados:

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFÁÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid a veintisiete de febrero de dos mil veinte.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número541/2017, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. MIGUEL ÁNGEL AYUSO MORALES,en nombre y representación de DOÑA Regina, contra la resolución dictada por el Jefe de Área de Asuntos Generales de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 9 de agosto de 2016, que acordó desestimar la reclamación patrimonial que había presentado la recurrente en fecha 24 de agosto de 2015, en reclamación de indemnización por daños sufridos por la negligencia médica de los facultativos de los Hospitales Universitarios Infanta Cristina de Parla y Doce de Octubre de Madrid, por haber sido presentada fuera de plazo.

Ha sido parte la COMUNIDAD DE MADRID, CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID.Se ha personado en las actuaciones como parte codemandada ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Dª MARÍA ESTHER CENTOIRA PARRONDO.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al efecto, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso, con imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.-Formalizada la demanda, se dio traslado de la misma a las partes demandadas para que la contestaran en el plazo legalmente establecido para ello, lo que realizaron mediante los correspondientes escritos, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimaron pertinentes y solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.-Concluida la tramitación, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 19 de febrero de 2020, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente la Ilustrísima Magistrada Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de DOÑA Regina, contra la resolución dictada por el Jefe de Área de Asuntos Generales de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 9 de agosto de 2016, que acordó desestimar la reclamación patrimonial que había presentado DOÑA Regina en fecha 24 de agosto de 2015, en reclamación de indemnización por daños sufridos por la negligencia médica de los facultativos de los Hospitales Universitarios Infanta Cristina de Parla y Doce de Octubre de Madrid, por haber sido presentada fuera de plazo.

En esencia, se considera que se ha producido un mal funcionamiento del Servicio de Salud madrileño dependiente de la Consejería de Salud de la Comunidad de Madrid que determinó la pérdida del ojo izquierdo, consecuencia de un diagnóstico erróneo de los facultativos del Hospital Infanta Cristina de Parla que demoraron durante veinte meses el que su enfermedad fuera finalmente diagnosticada y tratada de forma correcta en el Hospital Ramón y Cajal de la enfermedad de Wegener, que padecía, con el resultado de que, tras su llegada a éste centro médico en busca de una segunda opinión, y una vez estudiado su asunto en el mes de diciembre de 2012, hubo de ser intervenida de urgencia (sin permanecer en lista de espera) el siguiente mes de enero de 2013 para la enucleación del ojo izquierdo. Considera que

en el caso de que en el mes de abril de 2011 en que acudió por vez primera al Hospital Infanta Cristina de Parla se hubiera producido un diagnóstico acertado y se le hubiera tratado como se le trató posteriormente en el Hospital Ramón y Cajal, muy posiblemente no hubiera tenido que extraérsele el ojo izquierdo, puesto que los veinte meses que estuvo siendo tratada sin efecto alguno, fueron determinantes como en cualquier enfermedad para el avance del deterioro general a causa del desarrollo de ésta.

Solicita la parte actora en su escrito de demanda que se dicte en su día sentencia por la que se acuerde revocar la resolución recurrida y establecer su derecho a percibir de la Administración (Comunidad de Madrid, Consejería de Salud), la cantidad de TREINTA Y UN MIL EUROS (31.000,00 €) más los intereses legales de aplicación.

Basa su pretensión, fundamentalmente, en la ausencia de prescripción por cuanto tras ingresar en el mes de diciembre de 2012 en el Hospital Ramón y Cajal, donde fue finalmente diagnosticado su mal como la enfermedad de Wegener y enucleizado su ojo izquierdo, DOÑA Regina ha sido asistida de dicha enfermedad, y ha tenido que padecer múltiples ingresos hasta el año 2015 en el que se produjo su final estabilización, de lo que concluye que la fecha de la enucleación del ojo izquierdo que la Administración toma como fecha del alta en la enfermedad no es tal, y por tanto, la PRESCRIPCIÓN que fundamenta la resolución que se recurre nunca se ha producido.

Considera que procede una indemnización por la pérdida del ojo izquierdo, consecuencia de un diagnóstico erróneo de los facultativos del Hospital Infanta Cristina de Parla que demoraron durante veinte meses el que su enfermedad fuera finalmente diagnosticada y tratada de forma correcta en el Hospital Ramón y Cajal de la enfermedad de Wegener, que padecía, con el resultado de que, tras su llegada a éste centro médico en busca de una segunda opinión, y una vez estudiado su asunto en el mes de diciembre de 2012, hubo de ser intervenida de urgencia (sin permanecer en lista de espera) el siguiente mes de enero de 2013 para la enucleación del ojo izquierdo. Entiende que en el caso de que en el mes de abril de 2011 en que acudió por vez primera al Hospital Infanta Cristina de Parla se hubiera producido un diagnóstico acertado y se hubiera tratado a la paciente como se la trató posteriormente en el Hospital Ramón y Cajal, muy posiblemente no hubiera tenido que extraérsele el ojo izquierdo, puesto que los veinte meses que estuvo siendo tratada sin efecto alguno, fueron determinantes como en cualquier enfermedad para el avance del deterioro general a causa del desarrollo de ésta.

De contrario, la Administración demandada solicita que se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso interpuesto. Alega la prescripción en la reclamación presentada, ya que se reprocha una supuesta incorrecta actuación médica acaecida en abril del 2011, que provocó la enucleación del ojo izquierdo en enero del 2013. La petición de responsabilidad patrimonial se formula agosto 2015, de la que emana la resolución recurrida. En consecuencia la Administración entiende que la reclamación fue formulada extemporáneamente y que debe apreciarse el instituto de la prescripción en la presente reclamación. Considera que no concurren los requisitos expuestos para apreciar la existencia de responsabilidad alguna y que faltando los requisitos esenciales de la responsabilidad, no procede el pago de indemnización alguna sin que en la demanda se justifique en modo alguno la cantidad de 31.000 euros solicitada, ni se solicite prueba en tal sentido.

Por su parte, la entidad codemandada ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, solicita que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a Derecho. Alega que se ha producido la prescripción dado que el dies a quo está perfectamente establecido en la fecha en la que se realizó la enucleación del ojo izquierdo, sin que los datos en los que se apoya la actora para discutir la concurrencia de prescripción sean eficaces para tal fin. Denuncia que faltan los requisitos que determinan la aparición de la responsabilidad patrimonial de la Administración, y la ausencia del requisito de la antijuridicidad en el daño sufrido por el paciente toda vez que la actuación de los profesionales médicos ha sido acorde a la lex artis ad hoc. Entiende que la asistencia prestada fue totalmente correcta y ajustada a la lex artis ad hoc y formula su oposición, por ser excesiva, a la cuantía solicitada por la parte recurrente en concepto de indemnización.

SEGUNDO.-En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso, no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso- administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

TERCERO.-En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la 'lex artis ad hoc'.

En consecuencia, lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria 'es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

CUARTO.-Para una mejor comprensión de la controversia, han de tomarse en consideración los siguientes hechos relevantes que resultan de las actuaciones:

- La ahora demandante, DOÑA Regina, de 53 años, y con antecedentes de artritis reumatoide no erosiva y diagnosticada de escleritis nodular temporal inferior en Urgencias del Hospital 12 de Octubre en abril de 2011, acude al Servicio de Oftalmología del Hospital Universitario Infanta Cristina el 11 de abril de 2011 para ser seguida de dicha escleritis, manteniéndose el tratamiento pautado. A la semana, es vista por otro facultativo y se le diagnostica episcleritis en lugar de una escleritis y se le pauta tratamiento, con cita en un mes, a la que no acude.

- Con fecha 3 de junio de 2011, acude al Servicio de Urgencias del mismo Hospital y se le deriva al 12 de Octubre, al no haber especialista en Oftalmología por la tarde. Vuelve a Urgencias el 6 de junio y dice que en el 12 de Octubre, le mandaron un colirio y que no sabe cuál es y no aporta informe.

- El día 7 de junio de 2011, un tercer facultativo de Oftalmología del Hospital Universitario Infanta Cristina, le diagnostica escleritis nodular en ojo izquierdo, en idéntica localización temporal inferior y le prescribe tratamiento. Acude nuevamente a Urgencias del mismo Hospital el 30 de junio de 2011, indicando que había abandonado tratamientos médicos.

- En septiembre de 2011, acude nuevamente a Urgencias, donde se le prescribe tratamiento y se le da cita en un mes. Los días 2 y 22 de octubre acude nuevamente a Urgencias, fuera del horario de oftalmología, como si fuera de nuevas y se le deriva al Hospital 12 de Octubre sin que exista constancia de que acudiera. Existen distintas atenciones en Urgencias en noviembre y diciembre de 2011 y en Oftalmología en enero y febrero de 2012, pautándose tratamientos, con sospecha de que hace un seguimiento intermitente de los mismos.

- El 17 de febrero de 2012, se le hace una consulta conjunta de oftalmología y reumatología, ya que a la anterior consulta no acudió y se adaptan tratamientos. Las atenciones siguen en el mes de marzo, con alguna consulta a la que no acude, y el 3 de abril de 2012 está peor sintomáticamente. En otras atenciones del mes de abril, se actualizan tratamientos, y algún medicamento suspendido, se siguió tomando por la paciente, que tampoco acude a la analítica prescrita para el 30 de abril de 2012.

En el mes de mayo de 2012, acude a consultas de oftalmología y al servicio de urgencias, la agudeza visual es de 0,1, no acude a alguna cita y parece evidenciarse mal cumplimiento del tratamiento. El fin de semana anterior al 29 de mayo, acudió a Urgencias del Hospital 12 de Octubre, donde la ingresaron y le hicieron un TAC con contraste en que se describen 'hallazgos que pueden estar relacionados con vasculitis del sistema nervioso central en el contexto de artritis reumatoide conocida o enfermedad desmielinizante-pseudotumoral entre otras posibilidades'.

Entre los meses de junio y octubre de 2012, recibe diversas atenciones, incluidas las del Servicio de neurología, que le realiza diversos estudios y diagnostica 'paquimeningitis focal de predominio en regiones parieto-occipitales y unión atloaxoidea en paciente con artritis reumatoide' ,pautando tratamientos. En la última consulta en oftalmología del Hospital Universitario Infanta Cristina del día 3 de octubre de 2012, presenta escleritis posterior importante que ecográficamente llega hasta el extremo temporal del nervio óptico. No acudió a la siguiente cita.

- En enero de 2013, acudió a Urgencias del Hospital Ramón y Cajal y le hicieron enucleación del globo ocular izquierdo al evolucionar hacia un desprendimiento de retina total. Tras la biopsia, se llega al diagnóstico de 'granulomatosis con poliangeítis',tras un diagnóstico inicial de 'probable neurosacoidosis'.

- En abril de 2013 se pauta Rituximab y en septiembre de 2013, dosis variables de corticoides y ciclos de ciciofosfamida intravenosa, que no han evitado rebrotes de actividad de la enfermedad, incluyendo en marzo de 2013, una neuropatía óptica retrobulbar derecha por afectación de senos cavernosos, que dejó baja visión en el ojo derecho. Además ha presentado corno complicación una catarata subcapsular posterior e hipertensión ocular en el ojo derecho.

- El 23 de enero de 2014 le realizan un injerto dermograso en el ojo izquierdo por exposición de injerto. Desde el 16 hasta el 24 de julio de 2014 vuelve a ingresar por empeoramiento de hemiparexia y agudeza visual.

- El 13 de febrero de 2015 es operada de cataratas del ojo derecho. El 1 de junio de 2015 se le retira el implante del ojo izquierdo. La evolución es buena y en julio de 2015 se deriva para prótesis.

- Con fecha 24 de agosto de 2015, la ahora demandante presenta escrito en el área de gestión del paciente del Hospital Universitario Infanta Cristina en el que reclama la responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños sufridos en un total de 30.000 euros.

- Con fecha 9 de agosto de 2016, se dictó resolución por el Jefe de Área de Asuntos Generales de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 9 de agosto de 2016, que acordó desestimar la reclamación patrimonial que había presentado DOÑA Regina en fecha 24 de agosto de 2015, en reclamación de indemnización por daños sufridos por la negligencia médica de los facultativos de los Hospitales Universitarios Infanta Cristina de Parla y Doce de Octubre de Madrid, por haber sido presentada fuera de plazo, siendo esta resolución el objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.-Sentado lo anterior, por evidentes razones de índole procesal, ha de comenzarse por el análisis de la excepción de prescripción alegada por la Administración y por la entidad aseguradora codemandada.

No existe ninguna duda sobre el plazo de un año legalmente establecido, a efectos de prescripción, para el ejercicio de la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial. Ahora bien, las características del caso que nos ocupa circunscriben la controversia a la fecha que haya de fijarse como dies a quopara el cómputo de dicho plazo.

Según lo previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 'En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.'

El aquí recurrente presentó su reclamación en vía administrativa el 24 de agosto de 2015. De contrario se argumenta que se interpuso fuera del prescriptivo plazo porque se considera que el hecho originante lo sitúa la demandante el 16 de abril de 2011, en que se inició una asistencia sanitaria que le ha provocado la extracción de su ojo izquierdo o 'enucleación del globo ocular izquierdo' en enero del año 2013, y su reclamación la formula el día 24 de agosto de 2015, por lo que se considera que, contando desde ese último momento, la reclamación se encuentra prescrita.

De lo expuesto detalladamente en el fundamento anterior se infiere que, si bien es cierto que en enero de 2013 se le practicó a la demandante la enucleación del globo ocular izquierdo, no puede ignorarse, aun cuando no fuera alegado en la reclamación administrativa interpuesta por la actora, que, con posterioridad, se siguen produciendo actuaciones hasta el año 2015, fecha en la que se puede considerar, como defiende la parte actora, que se produjo su final estabilización. Con estos antecedentes, no resulta posible apreciar, a priori, la prescripción alegada por las partes codemandadas por cuanto no se aprecia, con la certeza que es exigible a tales efectos, que las secuelas quedaran estabilizadas en el momento en el que se produjo la intervención. Es más, el propio informe pericial de la aseguradora recoge que el 23 de enero de 2014 le realizan un injerto dermograso en el ojo izquierdo por exposición de injerto. Desde el 16 hasta el 24 de julio de 2014, vuelve a ingresar por empeoramiento de hemiparexia y agudeza visual y e1 de junio de 2015, se le retira el implante del ojo izquierdo siendo la evolución buena y en julio de 2015 se deriva para prótesis, por lo que no puede entenderse prescrita la reclamación presentada el 24 de agosto de 2015.

SEXTO.-Un aspecto relevante en materia de responsabilidad médica es la forma en que los tribunales valoran las pruebas practicadas en el procedimiento teniendo en cuenta que nuestro derecho les concede un amplio margen de libertad para valorar el acervo probatorio. La valoración se deja al prudente criterio del juzgador que debe ajustarse en definitiva a las más elementales directrices de la lógica humana o, como dice el artículo 348 de la LEC, a las reglas de la sana crítica.

La prueba pericial, así como las declaraciones de los especialistas llamados al proceso, aunque no son vinculantes, están dedicadas a complementar los conocimientos del tribunal en el momento de adoptar la decisión cuyos fundamentos, por sus contenidos técnicos, hacen necesaria la ayuda de un experto en las materias científicas que pueden presentarse. En aquellas controversias jurídicas en donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción resarcitoria, pero que cuenta con distintos criterios de especialistas, es cuando la función interpretativa del tribunal se pone a prueba con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos legales que habilitan la declaración de responsabilidad patrimonial, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.

En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen.

Además de los dictámenes obrantes en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que en este caso no se recabó informe de la Inspección Sanitaria al considerar la Administración que la acción había prescrito. Ahora bien, deben tomarse en consideración el resto de informes que obran en el expediente administrativo puesto que aun cuando no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación médica.

SEXTO.-De cuanto se ha expuesto en el fundamento anterior, resulta que doña Regina, diagnosticada de artritis reumatoide, fue tratada en el Hospital Universitario Infanta Cristina de Parla en el mes de abril de 2011 de escleritis, que posteriormente fue considerada epiescleritis. Tras acudir en numerosas ocasiones a dicho centro hospitalario durante el año 2011 y 2012 con distintos síntomas y sin haber seguido en todos los casos el tratamiento que se le había pautado, decide acudir el 7 de noviembre de 2012 al hospital Ramón y Cajal en donde se cuestiona el antecedente de artritis reumatoide y se plantean otros diagnósticos, si bien el 31 de enero de 2013 se lleva a cabo la enucleación del ojo izquierdo. La muestra se envía a anatomía patológica y se le diagnostica de glanulomatosis con poliangeitis o enfermedad de Wegener, habiendo recibido, tras el diagnóstico, el tratamiento que consta en su historia clínica.

A solicitud de la parte actora, se elaboraron dos informes periciales judiciales.

Por un lado, el informe pericial judicial elaborado por el Dr. D. Imanol, médico forense especialista en oftalmología

, que alcanzó las siguientes:

'CONCLUSIONES MÉDICO-FORENSES:

1. Que las secuelas oculares anteriormente descritas, entre ellas la pérdida del 01, son consecutivas a la mala evolución de la patología autoinmune de base que sufre la paciente, refractaria a los tratamientos aplicados.

2. Que el seguimiento y atención recibida por la paciente, una vez analizado el historial médico aportado, ha sido exhaustivo y totalmente correcto en relación a la Lex Artis ad hoc, aplicando en todo momento todos los recursos diagnósticos y terapéuticos disponibles en la actualidad.

3. Que no consideramos que se haya producido error diagnóstico por no haber diagnosticado la poliangeitis granulomatosa (GPA) hasta que el ojo fue enucleado, ya que tal y como se presentó el caso no pudo haberse diagnosticado antes a pesar de todos los estudios realizados, y en cualquier caso no habría supuesto una variación significativa de las actuaciones terapéuticas realizadas.

4. Que el tratamiento aplicado al paciente fue en todo momento correcto, a pesar de lo cual se han ido produciendo complicaciones inevitables e imprevisibles. Que este tipo de cuadros, en algunas ocasiones evolucionan de forma desfavorable y refractaria a los tratamientos empleados en los mejores hospitales del mundo, sin que esto implique una actuación incorrecta por parte de los médicos que intentan curar al paciente.

Por otro lado, se realizó informe pericial judicial por la Dra. Montserrat Especialista en Reumatología, que alcanzó las siguientes:

'CONCLUSIONES FINALES

1.- D Regina PRESENTÓ UN CUADRO DE ESCLERITIS Y EPISCLERITIS EN OJO IZQUIERDO EN 2011, DE MALA EVOLUCION Y QUE REQUIRIÓ FINALMENTE ENUCLEACIÓN DEL OJO EN ENERO DE 2013 (31.01.2013).

2.- LA PATOLOGIA OFTLAMOLÓGICA FUE CONSIDERADA UNA MANIFESTACIÓN DE 'ARTRITIS REUMATOIDE', ENFERMEDAD DE LA QUE HABÍA SIDO ERRONEAMENTE DIAGNOSTICADA EN 2011 Y TRATADA EN BASE A ESTE DIAGNÓSTICO.

3.- NO SE SOSPECHÓ LA EXISTENCIA DE UNA VASCULITIS SISTÉMICA COMO COMO CAUSA DE TODA LA SINTOMATOLOGÍA DE LA PACIENTE (ARTICULAR, NEUROLÓGICA, ORL, OFTALMOLOOGICA) HASTA QUE LA PACIENTE FUE VALORADA EN EL HOSPITAL RAMON Y CAJAL A FINALES DE 2012, LO QUE CONDUJO A UN RETRASO EN EL DIAGNÓSTICO DE GRANULOMATOSIS CON POLIANGEITIS (ENFERMEDAD DE WEGENER) E INSTAURACIÓN DE TRATAMIENTO ESPECÍFICO.

4.- EXISTE UN CLARO NEXO CAUSAL ENTRE LA GRANULOMATOSIS CON POLIANGEITIS (ENFERMEDAD DE WEGENER) Y LA ENUCLACION DEL OJO IZDO POR LA UVEOESCLERITIS, CONSIDERANDO LO SUCEDIDO COMO CAUSA NECESARIA Y SUFICIENTE Y SIN QUE SE CONOZCAN OTRAS CAUSAS QUE LO MODIFICARAN.

5.- LA GRANULOMATOSIS CON POLIANGEITIS (ENFERMEDAD DE WEGENER) ES UNA VASCULITIS SISTEMICA DE CURSO GRAVE Y PROGRESIVO, EN CUYO PRONÓSTICO INFLUYE DE FORMA DECISIVA LA INSTAURACION DE UN TRATAMIENTO PRECOZ Y AGRESIVO

6.- CONSIDERO QUE EL RETRASO EN EL DIAGNOSTICO DE LA ENFERMEDAD DE BASE (GPA) INSTAURACIÓN DE SU TRATAMIENTO LIMITÓ LAS POSIBILIDADES DE MODIFICAR LA HISTORIA NATURAL DE LA ENFERMEDAD Y DE EVITAR LA ENUCLEACIÓN DEL OJO

Convocados los peritos judiciales a un acto de la vista, sus conclusiones siguieron siendo contradictorias respecto de la existencia, en este caso, de infracción de la lex artis.

SÉPTIMO.-Antes de continuar con el análisis de las circunstancias del supuesto que nos ocupa es menester recalcar el informe de la Dra. Africa, Jefe de Sección de Oftalmología del Hospital Universitario Infanta Cristina, del que se desprende que la actora fue vista, entre los Servicios de Oftalmología, Reumatología y Urgencias del citado Hospital, más de 38 veces en un plazo aproximado de un año y medio.

Asimismo, debe tomarse en consideración el informe pericial aportado por la codemandada consistente en el dictamen de 10 de mayo de 2017 elaborado por la Dra. Da. Ascension, Licenciada en Medicina y Cirugía y Especialista en Oftalmología y la Dra. Dª Camila, Licenciada en Medicina y Cirugía y Especialista en Oftalmología, que arroja las siguientes conclusiones:

'1. La paciente fue diagnosticada en abril de 2011 en el H Infanta Cristina de escleritis de 01 asociada a AR ( artritis reumatoide)

2. Dado que la paciente ya estaba diagnosticada de AR y la AR es la enfermedad que se asocia con más frecuencia a una escleritis es adecuado el haber considerado dicha escleritis como asociada a la AR.

3. Tanto el seguimiento que se hizo como el tratamiento de la escleritis que se fue pautando en el H. Infanta Cristina desde el diagnóstico hasta que la paciente abandonó el hospital se considera adecuado si bien no fue lo suficientemente efectivo dada la agresividad de la enfermedad de base.

4. La paciente fue diagnosticada en el H. Ramón y Cajal y no en el H. Infanta Cristina de GPA (Granulomatosis con poliangeítis o enfermedad deWegener). Tanto en el H. Infanta Cristina primero como en el H Ramón y Cajal después se realizó un exhaustivo estudio en el que no se encontraron datos clínicos para diagnosticar la enfermedad. El diagnóstico de GPA no se realizó hasta el estudio anatomopatológico que se hizo tras la enucleación del O1 que se llevó a cabo el 31 de enero de 2013 en el H. Ramón y Cajal.

5. El que a la paciente haya habido que enuclearle el O1 como consecuencia de la mala evolución de la escleritis no se debe a la falta o error de tratamiento sino la mala respuesta al mismo por su enfermedad de base. La pauta de tratamiento para la escleritis habría sido la misma aun conociendo el diagnóstico de GPA

6. Los ingresos y complicaciones que ha tenido desde diciembre de 2012 en el H. Ramón y Cajal hasta el año 2015 han estado relacionados con la agudización de su enfermedad de difícil control, para poner ciclos de tratamiento, para operar la catarata del OD y para reconstruir la exposición y extrusión del implante del ojo enucleado. En el OD se produjo una neuritis óptica por reagudización de la enfermedad a pesar de estar con tratamiento, la catarata es secundaria a la inflamación y tratamiento con corticoides y la exposición y extrusión del implante son secundarios a la enucleación. Ninguna de ellas tiene nada que ver ni con el tratamiento de la epiescleritis ni con el momento del diagnóstico de la GPA.

7. A la vista de la documentación se considera que la asistencia prestada a la paciente en el H. Infanta Cristina fue adecuada independientemente del momento en el que se diagnosticó la GPA.'

OCTAVO.-Sentado lo anterior y valorando las distintas pruebas practicadas, debe concluirse que no cabe apreciar negligencia en el tratamiento dispensado desde el punto de vista oftalmológico a la demandante, por cuanto todas los informes practicados son concluyentes a este respecto.

Así las cosas, la controversia fundamental se plantea en torno a la existencia de un retraso en el diagnóstico de la enfermedad de Wegener como consecuencia de un diagnóstico inicial incorrecto de artritis reumatoide y, de ser así, si este retraso ha tenido influencia causal en la enucleación del ojo izquierdo de la actora y en los síntomas posteriores hasta su estabilización.

No está de más recordar la STS de 27 noviembre 2000, según la cual 'Un diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, una opinión, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica, así como el saber experimental que posea el médico actuante, permiten en el momento de emitirlo. Nunca un dictamen -sea jurídico, sea médico- puede garantizar un resultado. Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado, la certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano'.

La fase de diagnóstico es una de las más importantes y difíciles de la práctica médica a la que se llega después de un proceso de aproximaciones sucesivas que requiere del examen de la historia clínica, la exploración física y las pruebas complementarias pertinentes al caso y que se efectúan progresivamente para llegar al diagnóstico concreto. Se trata de un proceso complejo en el que intervienen muchos factores y en sus primeras fases resulta difícil poder hablar de un error, dado que determinadas sintomatologías pueden sugerir diversas patologías que deben ser, o no, descartadas. No obstante lo anterior, respecto al error de diagnóstico es importante advertir que para que éste sea generador de responsabilidad es necesario que atendidas las circunstancias del caso y en particular el estado de conocimiento de la ciencia en el momento de producirse el evento lesivo, pueda afirmarse que resultaba factible para el servicio sanitario realizar dicho diagnóstico y que el mismo, de haberse realizado, posibilitara alguna oportunidad de curación. En definitiva, es necesario que la falta de diagnóstico, o bien su error o su retraso sea imputable a la Administración y por ello sea determinante de la lesión del derecho del paciente a un diagnóstico correcto en tiempo oportuno.

El error de diagnóstico es fuente de responsabilidad patrimonial de la Administración, por incumplimiento de la obligación de aplicar las técnicas sanitarias en función del proceso o conocimiento de la práctica médica. Ahora bien, no todo error de diagnóstico da lugar a responsabilidad y ha de insistirse en que, para que ello suceda, es necesario que como consecuencia del error no se haya procurado al paciente la asistencia sanitaria exigible.

Sobre esta cuestión, debe señalarse la parte demandada defiende que en el caso de que en el mes de abril de 2011 en que acudió por vez primera al Hospital Infanta Cristina de Parla se hubiera producido un diagnóstico acertado y se hubiera tratado a la paciente como se la trató posteriormente en el Hospital Ramón y Cajal, muy posiblemente no hubiera tenido que extraérsele el ojo izquierdo, puesto que los veinte meses que estuvo siendo tratada sin efecto alguno, fueron determinantes como en cualquier enfermedad para el avance del deterioro general a causa del desarrollo de ésta.

Aunque no puede compartirse tal afirmación, tomando en consideración que la enfermedad que padece la actora (enfermedad de Wegener) es una enfermedad rara y que en el caso de la Sra. Regina no presentó los síntomas que son más característicos (niveles de NCA, y afecciones del sistema respiratorio superior e inferior, riñones, cabeza, cuello y oído), lo cierto es que parece incuestionable que si se hubiera diagnosticado o se hubiera dudado del diagnóstico inicial se podría haber valorado otro tipo de actuación. Y todo ello, pese a que haya indudablemente contribuido a la dificultad del diagnóstico la actitud de la actora que, según consta en el historial clínico, no siempre acudió a las citas médicas concertadas ni siguió los tratamientos que le fueron pautados.

A la vista de la prueba practicada y, en particular, de la intervención de la perito judicial designada, única experta en reumatología que ha comparecido, debe concluirse que no parece acorde a lex artisque se mantuviera el diagnóstico de la demandante de artritis reumatoide desde el año 2011 hasta finales del año 2012 fecha en la que, ya en el Hospital Ramón y Cajal, se cuestiona esta enfermedad por los síntomas que presentaba la actora.

Debe destacarse que el resto de informes médicos que obran en el procedimiento han sido elaborados por especialistas en oftalmología, habiendo quedado acreditado que la atención dispensada a la demandante por los oftalmólogos ha sido la correcta.

Otra cuestión diferente y más difícil de contestar sería hasta qué punto pudiera haberse diagnosticado la enfermedad finalmente padecida (no se produjo el diagnóstico hasta que no se practicó la biopsia del ojo izquierdo) y, en ese caso, si se podría haber evitado la enucleación del ojo que motiva la reclamación. A vista de la prueba practicada, puede concluirse que en caso de que se hubiera dudado sobre el padecimiento de artritis reumatoide por la actora, se podría haber intentado otro tratamiento cuyo resultado, respecto de la situación del ojo izquierdo de la actora habría sido, en todo caso, incierto.

Por tanto, al tratarse de una suposición que no queda suficientemente acreditada, debe concluirse que el único concepto indemnizable es la pérdida de unas expectativas de mejor evolución de la enfermedad, generadora de daños morales. En supuestos como el de autos, esto es, sobre la pérdida de oportunidad como daño moral, la inexistencia de porcentajes de probabilidades de haber presentado una evolución distinta impide hacer una valoración económica con arreglo a parámetros objetivos o tablas. Por lo que procede fijar al respecto una cantidad a tanto alzado en concepto de daños morales sufridos por los recurrentes a consecuencia del fallecimiento de la paciente, acudiendo a un juicio ponderado y prudente de la Sala, en el que se tendrán en cuenta las circunstancias tanto objetivas como subjetivas concurrentes.

En estas circunstancias, y tomando en consideración los datos que obran en el expediente administrativo, la naturaleza de la enfermedad que padece y, la influencia que las decisiones de la paciente pudieron tener en dicho retraso, se estima ajustado a las circunstancias fijar una indemnización de 3.000 euros por los perjuicios morales sufridos, cantidad que se califica como deuda de valor y se estima actualizada a la fecha de la presente sentencia.

NOVENO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En el presente caso, en atención al sentido parcialmente estimatorio del fallo, no ha lugar a pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en esta instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo número 541/2017 interpuesto por la representación procesal de DOÑA Regina, contra la resolución dictada por el Jefe de Área de Asuntos Generales de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 9 de agosto de 2016, que acordó desestimar la reclamación patrimonial que había presentado DOÑA Regina en fecha 24 de agosto de 2015, en reclamación de indemnización por daños sufridos por la negligencia médica de los facultativos de los Hospitales Universitarios Infanta Cristina de Parla y Doce de Octubre de Madrid, por haber sido presentada fuera de plazo, Y CONDENAMOS A LA COMUNIDAD DE MADRID y a ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA A ABONARconjunta y solidariamente a la recurrente la suma total de TRESMILEUROS (3.000 €) EN CONCEPTO DE DAÑOS MORALES.

SEGUNDO.- NO EFECTUAMOSpronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la presente instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0541-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0541-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.