Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1644/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1662/2016 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1644/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº 1662/16
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LOPEZ AGULLO
MAGISTRADOS
Dª. CRISTINA PAEZ MARTINEZ-VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
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En la ciudad de Málaga, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1662/16, interpuesto en nombre de Eliseo
representado por el Procurador de los Tribunales D. Lloyd Silbermann Montañez, contra la sentencia 150/16,
de 1 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 6 de Málaga en el seno
del procedimiento ordinario 1075/14; habiendo comparecido como apelado el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE
VELEZ-MALAGA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Carrión Mapelli, se procede a
dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos García de la Rosa, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Eliseo se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Vélez-Málaga de fecha 22 de julio de 2014 que ordena la ejecución subsidiaria de la orden de demolición adoptada en el seno del EPLU num. 28/06 .



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 6 de Málaga dictó, en este recurso contencioso-administrativo tramitado con el nº PO 1075/14, sentencia de fecha 1 de junio de 2016 por la que desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto.



TERCERO.- Contra dicha sentencia por la administración demandada se interpuso Recurso de Apelación, en el que se exponen los correspondientes motivos y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación procesal de la recurrente, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del AYUNTAMIENTO DE VELEZ MÁLAGA de fecha 22 de julio de 2014 que ordena la ejecución subsidiaria de la orden de demolición adoptada en el seno del EPLU num. 28/06, al entenderla de un lado incursa en desviación procesal al introducir la impugnación extemporánea y desvinculada de la resolución combatida por la que se acuerda la ejecución subsidiaria de una resolución de un expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística que concluyó por medio de orden de demolición en diciembre del año 2006 y que es firme, por lo que no es cuestionable ya la legalidad de esa orden de demolición. De otro lado considera que no existe prescripción del derecho de la administración a dictar tal resolución de ejecución subsidiaria porque rige el plazo de 15 años que el art. 1964 CC establece para el ejercicio de acciones personales que no tienen señalado plazo específico, es inútil por lo tanto el intento del recurrente de aplicar plazos de perención de la facultad de restablecimiento de la legalidad urbanística en función de la clasificación del suelo al momento de la erección de la edificación.

Frente a esta sentencia se alza la recurrente solicitando el dictado de sentencia que revoque la de instancia, para lo cual alega que es esencial determinar cual era la clasificación del suelo a la fecha de la erección de la vivienda de cuya demolición se trata para poner de manifiesto que su la clasificación actual del suelo es posterior a la fecha de la construcción, y que la clasificación vigente al momento de ejecutar la edificación era compatible con el planeamiento entonces, y nada se puede imputar a la recurrente.

La Administración municipal apelada se opone el recurso de apelación planteado y solicita la confirmación de la sentencia apelada en base a sus propios fundamentos que deben motivar la desestimación del recurso de apelación planteado, que se formula en términos reiterativos respecto de lo discutido en primera instancia y sin critica autónoma a la sentencia apelada, en cualquier caso no se debe discutir aquí acerca de la legalidad de la resolución que acuerda la demolición y el objeto del recurso debe versar sobre el acuerdo de fecha 22 de julio de 2014 sobre ejecución subsidiaria, por lo que decae la pretensión de que se tenga en cuenta la clasificación del suelo a la fecha de la construcción.



SEGUNDO.- Por lo que hace al argumento impugnatorio que se hace descansar en la correcta clasificación de los terrenos al momento de llevar a cabo la construcción que se ha de derribar, se han de confirmar los acertados argumentos de la sentencia de instancia.

El planteamiento de la recurrente tanto en la instancia como en la apelación incurre en el mismo defecto, y es que ignora que una vez firme la resolución del EPLU que ordenaba la demolición, no cabe ahora con motivo de la impugnación de un acto ejecutivo del anterior, reactivar la impugnación por motivos de fondo afectantes a la decisión ya firme de restaurar el orden urbanístico perturbado mediante la reposición de los terrenos a su estado originario, esto es, mediante la demolición de lo construido en contravención del orden urbanístico.

Por lo anterior es inútil el esfuerzo de la recurrente en tratar de hacer prevalecer una clasificación urbanística del terreno sobre otra a los efectos de eludir la demolición por ser la construcción amparable en el planeamiento vigente a la fecha del la ejecución de la edificación, o alternativamente con el objeto de aplicar el plazo de prescripción del art. 185 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), porque este plazo es inaplicable al ser ya firme la resolución que pone fin al procedimiento de restablecimiento.

A efectos aclaratorios se impone diferenciar entre el instituto de la perención por caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, por transcurso del plazo legalmente previsto desde la terminación de las obras a la fecha de iniciación del EPLU, previsto en el art. 185.1 de LOUA; y de otro lado el plazo de prescripción de la ejecución de las resoluciones administrativas firmes.

Nos encontramos en el segundo caso, luego que recaída y firme la resolución dictada en el marco del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística con fecha 12 de diciembre de 2006 (notificada el 2 de enero de 2007), la Administración ha agotado el ejercicio de su potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística perturbada, y de lo que se trata mediante la resolución de ejecución subsidiaria que aquí se impugna, es de la ejecución de ese principal acto declarativo.

En cuanto al plazo para la ejecución del acto administrativo firme, este debe hacerse coincidir con el plazo de quince años previsto en el art. 1964 de CC en su versión de vigencia aplicable al caso por razones cronológicas, plazo previsto con carácter supletorio para el ejercicio de aquellas acciones personales que no cuentan con otro plazo específico en nuestro ordenamiento jurídico, preferido al plazo de cinco años que fija el art. 518 de LEC para el ejercicio de la acción ejecutiva.

Compartimos en este punto el criterio expresado en la sentencia de instancia, y ello en consonancia con lo que señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2000, ( rec. 5038/1994 ), que estima que nos dice que 'aunque ni la legislación específica urbanística ni la general de procedimiento administrativo prevean plazos de prescripción para ejecutar lo acordado, el principio expuesto, junto a los de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución ) fuerzan a entender que la ejecución forzosa se halla sujeta a plazos de prescripción. En la medida en que el acto administrativo ordenó al constructor el derribo de un edificio, aquél contiene una obligación de hacer, la exigencia de cuya efectividad no puede quedar indefinidamente pendiente en el tiempo sino que por tratarse, en definitiva, de una obligación personal está sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil , que es el plazo de que la Administración disponía para acudir al mecanismo de ejecución subsidiaria y que fue largamente sobrepasado en el presente caso'.

Y en igual sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2002, (rec.

1017/1999 ), que nos dice que ' No es aplicable a una orden de demolición el artículo 132 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común , ya que no nos encontramos ante una sanción administrativa sino ante un acto firme de restablecimiento de la legalidad vulnerada'.

En nuestro caso la orden de ejecución subsidiaria que aquí se combate se dictó con fecha 22 de julio de 2014, y fue notificada al interesado con data 8 de agosto de 2014, por lo que no se ha verificado la superación del plazo de prescripción de la ejecución de la resolución de restablecimiento de la legalidad mediante demolición de los ilegalmente construido, que hemos marcado en quince años.

El recurso de apelación debe ser desestimado.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, en los casos de desestimación del recurso de apelación las costas se impondrán a cargo de la parte apelante, hasta el límite de 1.000 euros por todos los conceptos ( art. 139.3 de LJCA).

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Lloyd Silbermann Montañez, en nombre y representación de Eliseo contra la sentencia de 1 de junio de 2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Málaga, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a cargo de la apelante hasta el límite de 1.000 euros por todos los conceptos.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación .

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos del artículo 89 de LJCA.

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la han dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-