Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 185/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 556/2015 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veintiocho de febrero de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y D. ANTONIO LÓPEZ
TOMÁS, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 185/2018
En el recurso contencioso-administrativo número 556/2015 interpuesto por ZARBE OBRAS Y
SERVICIOS S.A. y CONSTRUCTORA HISPÁNICA S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, representadas
por el procurador D. Jesús Rivaya Martos y defendidos por la letrada Dª María José Gavilanes González.
Es Administración demandada la GENERALITAT VALENCIANA, representada y defendida por la Sra.
abogada de este Ente público.
Constituye el objeto del proceso la desestimación presunta - silencio administrativo negativo - de una
solicitud de abono económico de los intereses de demora que se han originado por el pago tardío del precio
correspondiente a la obra:
'Desglosado nº 1 del proyecto de acondicionamiento de la red de riego mayor de Relleu'.
La solicitud se presentó el día 23 de septiembre de 2014.
La cuantía se fijó en 60.687,41 €.
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso por la parte actora, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.



SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado.



TERCERO . Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.



CUARTO . Habiéndose recibido el proceso a prueba se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia - tras conceder a éstas trámite de conclusiones escritas -. Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintisiete de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Zarbe Obras y Servicios S.A. y Constructora Hispánica S.A., unión temporal de empresas, cuestionan, en el proceso, la conformidad a Derecho de la desestimación presunta - silencio administrativo negativo - de una solicitud de abono económico de los intereses de demora que se han originado por el pago tardío del precio correspondiente a la obra: 'Desglosado nº 1 del proyecto de acondicionamiento de la red de riego mayor de Relleu'.

La solicitud se presentó el día 23 de septiembre de 2014.

La cantidad pedida en los autos 556/2015 es la de 60.687,41 €: '... en concepto de intereses de demora por el abono tardío de las certificaciones nº 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 15, 16 y 17 de la obra' (suplico, escrito de demanda).

El escrito de demanda recoge (a), en un cuadro sinóptico (página 3ª): - el número de cada una de las certificaciones de obra que fueron abonadas de modo tardío por parte de la Generalitat; - la fecha en la que se producía la obligación de pago de las mismas; - la fecha en la que se realizó la entrega dineraria por parte de la Administración; - el número de días de demora e interés aplicable; - en fin, la cantidad económica devengada en concepto de intereses para cada una de esas certificaciones.

Luego, y tras hacer una específica mención al enunciado normativo que fija en qué momento el Ente público contratante debe satisfacer la deuda dineraria contraída con quien desarrolle, dentro del ámbito de un contrato de Derecho público, una ( b ) cierta actividad/construcción, ... a su favor (se trata del artículo 99.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas : '4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra (...) y si se demorase, deberá abonar al contratista a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro'), se remite a los puntos que podrían resultar conflictivos en el seno del proceso 556/2015: - '... la fecha inicial (...) es el día siguiente al del vencimiento de los sesenta días' (página 15ª, escrito de demanda); - '... En cuanto a la inclusión de la cantidad correspondiente a IVA en el cálculo de los intereses de demora (...) en tanto que la recepción de la obra se produjo en 2013, surgió en aquel momento la obligación de presentar la correspondiente liquidación de IVA' (página 19ª, escrito de demanda); - '... Esta parte considera que procede que se condene a la Generalitat Valenciana, además de al pago de los intereses de demora reclamados, al pago del interés legal de los mismos (anatocismo)' (página 21ª).



SEGUNDO.- Accedemos, de forma parcial, a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación económica individualizada pedida en los autos 556/2015.

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones: 1.-'... En cuanto a la inclusión de la cantidad correspondiente a IVA' (página 19ª, demanda).

a.- Criterio de la Sala expresado (entre otras) por una STSJCV, 3ª, de 10 octubre 2009, recurso de apelación 1150/2008 .

'... 1.- '... la cantidad sobre la que pretende realizar el cálculo de los intereses de demora resulta improcedente (...) pues sobre el IVA no se pueden computar intereses' (Fundamento de Derecho Primero, escrito de contestación a la demanda).

a.- Sobre esta temática litigiosa existe doctrina del tribunal. Ésta viene constituida por la STSJCV, 3ª, de 11 marzo 2009, recurso 757/2007 .

Las declaraciones básicas que incluye esta resolución judicial son las de que: '... El tribunal no se decanta por ninguna de las dos soluciones jurídicas propuestas por quienes en el proceso 757/2007 disponen del carácter de partes, al estimar que las referencias normativas aplicables impiden reconocer - por una parte - el derecho que reclama Dragados S.A. a que la cuantía base para el cálculo de la deuda de intereses relativo a las certificaciones 1ª, 2ª y 3ª de la obra 'ampliación puente sobre el Barranco de la Casella en la CV-41' sea, en el íntegro periodo al que alcanza la demora, el principal más IVA.

Pero dicha normativa tampoco habilita para que el tribunal reconozca la corrección de la tesis que articula la Sra. Abogada de la Comunidad Autónoma, tesis a tenor de la cual habríamos de estimar que el pago del Impuesto sobre el Valor Añadido no genera intereses de demora a pesar de que el devengo del impuesto se ha producido, de conformidad con la normativa fiscal aplicable, con anterioridad al momento de abono del principal adeudado (principal vinculado con la deuda de intereses).

Dice así el artículo 75. Dos de la Ley del IVA : 'No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible el impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos'.

Recuérdese que la cita legal del apartado Uno era la de que el devengo del Impuesto (época temporal en que el mismo ha de satisfacerse por el sujeto pasivo: 'Uno. Serán sujetos pasivos del Impuesto: 1º. Las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y realicen las entregas de bienes o presten los servicios sujetos al Impuesto', artículo 84 LIVA ) coincide con: '... el momento de su recepción, conforme con lo dispuesto en el artículo 147 del Texto Refundido'.

El sentido que ha de concederse al apartado Dos es el de adelantar la época temporal que, de forma genérica (cuando se produce la recepción de tal actividad constructiva), fija el apartado Uno para las ejecuciones de obra contratadas por los Entes de Derecho público siempre que el Ente contratante efectúe algún/os abono/s parciales durante la ejecución del vínculo, antes de la recepción de la obra. En este supuesto, el devengo del tributo varía, coincidiendo con el momento en que se produzca el cobro parcial: '... que originen pagos anticipados anteriores al hecho imponible' Pero el supuesto litigioso abierto en el proceso 757/2007 - supuesto que dispone de una idéntica trabazón fáctica a aquéllos que dieron lugar a las sentencias que citan las partes del conflicto - es disímil al previsto por el legislador estatal.

Aquí concurre un pago tardío del principal correspondiente a las certificaciones parciales y este pago se produce en un momento posterior a aquél que, in genere, fija la normativa aplicable a los efectos de determinar la fecha de devengo del IVA: '... en el momento de su recepción': Así, y por lo que respecta al proceso 757/2007, resulta que mientras el acta de recepción de las obras vinculadas con la 'ampliación del puente de la Casella en la CV-41' se produjo el 14 de febrero de 2005 (folio 3.2 del expediente administrativo), fijándose el periodo de nacimiento de la obligación de pago de la última certificación, final de obra, a los cuatro meses de esta fecha: 14 junio 2005 - como, de común acuerdo, mantienen los litigantes a la vista de las fechas que consignan tanto el escrito de solicitud vinculado con la existencia de una deuda de intereses que formula Dragados S.A. como la propuesta de aprobación del gasto y liquidación de intereses que efectúa la Generalitat -, las certificaciones 1ª, 2ª y 3ª se pagaron en las siguientes fechas: - 15 julio 2005 (1ª); - 12 noviembre 2005 (2ª y 3ª).

La falta de sintonía que media entre devengo del IVA versus pago del principal de las certificaciones de obra 1ª, 2ª y 3ª ha causado un perjuicio a la parte actora, por deber satisfacer un tributo - dado su carácter de sujeto pasivo del mismo - en el mes de febrero de 2005, no recibiendo el abono de la cuota tributaria correspondiente hasta un momento posterior a aquél que, de conformidad con lo establecido por la normativa aplicable en materia de contratos públicos, fija el ordenamiento jurídico. Este momento es, en la controversia, el 14 de junio de 2005, a los cuatro meses de la recepción.

d.- En función de lo expuesto hasta ahora, el tribunal establece que Dragados S.A. cuenta con el derecho a que la base liquidable que ha de fijar la Comunidad Autónoma con el objeto de calcular los intereses de demora relativos a las certificaciones 1ª, 2ª y 3ª incluya el Impuesto sobre el Valor Añadido a partir del día 14 junio 2005, y hasta el momento final en que se produjo el pago de cada una de estas tres certificaciones.

En el periodo anterior, esa base liquidable no ha de incluir el IVA'.

b.- En el recurso de apelación 128/2008, el litigio se contrae sobre una certificación de obra que dispone del carácter de certificación final, tal como hemos comprobado - de forma reiterada - en los Fundamentos de Derecho de esta sentencia. Dicha circunstancia determina el reconocimiento del derecho a que Dragados S.A. incluye la cuantía correspondiente por el concepto del Impuesto sobre el Valor Añadido en el pago de la deuda de intereses, a contar desde la fecha de generación de los mismos que el tribunal ha establecido en la sentencia que dictamos en vía de apelación: '... ante la reclamación formulada por la mercantil actora el 16 de mayo de 2006, relativa a los intereses de demora, junto con los intereses legales por retraso en el pago de la Certificación de Obras núm. 16 última' (Fundamento de Derecho Primero, sentencia 219/2008, del juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 8 de Valencia )'.

b.- En el proceso 556/2015 hay constancia suficiente acerca de en qué momento se emitió el acta de recepción de las obras a las que se atienen las certificaciones sobre las que se articula la pretensión de abono de un cierto importe económico (como consecuencia del pago tardío del principal).

Efectivamente, la propia defensa en juicio de la parte solicitante de la tutela judicial asume que esa recepción se produjo en el año 2013 (no concreta día y mes): '... Debemos señalar en primer lugar que, mi representada en su solicitud dice, claramente, que en tanto que la recepción de la obra se produjo en 2013, surgió en aquel momento su obligación de presentar la correspondiente liquidación de IVA, pues según la Ley que regula dicho impuesto, esta obligación nace con la recepción de la obra, y por ello la liquidación de los intereses de demora que aquí se reclaman se hizo con IVA incluido' (página 19ª, demanda).

Sobre esa base, el tribunal conoce ya que la entrega y puesta a disposición del contratista del principal correspondiente a la totalidad de las certificaciones sobre las que se vertebra la reclamación se realizó antes del momento de producirse la recepciónde las obras , recepción que, según ha concluido la Sala, conforma el momento de devengo del Impuesto sobre el Valor Añadido y que, por ello, no habilita para incrementar la cuantía que aparezca en cada certificación de obra con la correspondiente suma numérica derivada de la aplicación de esta figura tributaria.

Ello deriva claramente de la tabla descriptiva que se recoge en el hecho tercero del escrito de demanda.

En ella hay una columna dedicada al concepto de: 'fecha cobro: 30706/2008 (...) 24/06/2010'.

2.-'... no debe incluirse en el cómputo el día del pago' (página 2ª, contestación a la demanda).

Esta temática litigiosa ha sido también resuelta por la Sala en la STSJCV, 5ª, 38/2017, de 17 de enero, dictada en el recurso 698/2014 .

En ella se incluyen las siguientes declaraciones: '... En primer lugar y respecto del dies a quo, la parte recurrente, en virtud de la normativa aplicable conforme a la fecha de las diferentes facturas que se reclaman, computa los diferentes periodos para que se produzca el devengo de intereses de demora en 60, 50 40 o 30 días señalando que en este supuesto concreto en la práctica mayoría de los expedientes de contratación de los que dimanan las facturas reclamadas se han computado los intereses de demora contabilizando 60 días con la excepción de un expediente relativo al abastecimiento de Elche, en el que las 11 facturas generadas se han computado a partir de 40 días, tal y como expresaba la demandada en su contestación, destacando asimismo un factura en la que se produjo un modificado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2010 el dies a quo se produce el día establecido para el pago y no el siguiente como pretende la demandada, que por tanto examinado este primer punto de discrepancia debe estimarse conforme a derecho el cálculo realizado por la actora'.

Ello determina la reducción en un día del tiempo de vigencia de la demora al que se remite el escrito de demanda presentado en los autos 556/2015, y sin que nada se diga, a este respecto, en el de conclusiones que formula la UTE actora más allá de señalar, sin más detalle justificativo (y tras haber reproducido, de forma amplia, una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 abril 2008) que la de decir que: '... Así el día final para el cálculo de los intereses de demora, es aquel en el que mi representada recibió efectivamente el pago de las certificaciones de obra nº 1 (...) y 17' (página 4ª).

3.-'... los intereses legales o anatocismo de los intereses de demora' (suplico, escrito de demanda).

La fecha inicial para el cómputo de los intereses de demora sobre los intereses reclamados en el suplico del escrito de demanda se podría situar, desde luego, en la fecha de presentación del recurso contencioso- administrativo 556/2015.

Pero el tribunal ha considerado que la deuda de intereses no dispone del preciso, ineludible, rasgo de liquidez en el momento de presentarse el recurso contencioso-administrativo, circunstancia que impide hacer coincidir el momento de inicio del anatocismo - o generación de intereses sobre la propia cuantía inicial de aquellos (intereses) primeramente debidos a consecuencia del pago tardío de una serie de certificaciones de obra - con la fecha de presentación del recurso contencioso-administrativo. Y todo ello a la vista de la discrepancia existente, entre otros motivos, en lo que hace a la falta de inclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido en la base de cálculo para establecer cuál es el importe económico adeudado por la Generalitat a la unión temporal de empresas demandante.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 Ley Jurisdiccional , no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en los autos a ninguno de los litigantes.

Fallo

1.- ESTIMAR, DE FORMA PARCIAL, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Zarbe Obras y Servicios S.A. y Constructora Hispánica S.A., unión temporal de empresas frente a la desestimación presunta de una solicitud de abono económico de los intereses de demora que se han originado por el pago tardío del precio correspondiente a la obra: 'Desglosado nº 1 del proyecto de acondicionamiento de la red de riego mayor de Relleu'.

La solicitud se presentó el día 23 de septiembre de 2014.

2.- ANULAR este acto administrativo (presunto), al ser contrario a Derecho.

3.- DECLARAR que la Generalitat Valenciana adeuda a la UTE actora - por el pago tardío de una serie de certificaciones relativas a la obra señalada en el punto 1º - la cantidad que resulte de descontar a sesenta mil seiscientos ochenta y siete euros con cuarenta y un céntimos (60.687,41 €) una serie de sumas económicas.

Éstas se adscriben, en primer término, al hecho de que el módo de cálculo de la deuda por retraso en el pago del precio reclamado en los autos 556/2015 ha tomado unas bases erróneas, al incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido. Luego, a que el día del pago ha de excluirse del cómputo de intereses de demora reclamados.

Se concede a la parte actora un término máximo de un mes para que presente la correspondiente liquidación.

Este crédito - por ahora indeterminado - produce, a su vez, intereses de demora a contar desde el día siguiente al de notificación de esta sentencia al representante procesal de la Generalitat en los autos 556/2015.

4.- NO EFECTUAR expresa imposición de las costas procesales causadas en el proceso a ninguno de los litigantes.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.