Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 187/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 207/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2015/0025252
Recurso de Apelación 207/2018
RECURSO DE APELACIÓN 207/2018
SENTENCIA NÚMERO 187
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
-----
Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
Dª María Soledad Gamo Serrano
-------------------
En la Villa de Madrid, a seis de marzo de 2019
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 207/2018 interpuesto por
D.ª Tamara representada por la Procuradora D.ª Gloria Inés Leal Mora contra la Sentencia de fecha 4 de
octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid, en el Procedimiento
Ordinario número 538/2015. Siendo parte apelada, el Ayuntamiento de Madrid representado por el Letrado
del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 4 de octubre de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 538/2015 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D.ª Tamara , acuerdo no haber lugar a declarar la nulidad o anulabilidad del acto administrativo impugnado, sin hacer expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- La representación de Tamara interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se revocase la sentencia de instancia estimando íntegramente el recurso contencioso administrativo.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por el Ayuntamiento de Madrid escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 28 de febrero de 2019, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar. No se admitió la nueva prueba documental presentada por la parte apelante acompañando su recurso de apelación.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 538/2015 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D.ª Tamara , acuerdo no haber lugar a declarar la nulidad o anulabilidad del acto administrativo impugnado, sin hacer expresa condena en costas'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, 'la Resolución de la Directora General de control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid de fecha 26-10-2015 que acuerda: 1º Realizar las obras arriba descritas en ejecución subsidiaria, de acuerdo con lo dispuesto en los art. 96.1.b ) y 98 Ley 30/92 . Las obras serán llevadas a cabo por la contrata municipal y con intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que sean pertinentes. 2º Requerir a los obligados el ingreso cautelar de la cantidad presupuestada en el plazo y formas que se indique por los Servicios de la Agencia Tributaria de Madrid, de acuerdo con el art. 98 Ley 30/92 , a cuenta de la liquidación definitiva'. En dicha Resolución se indica que el Decreto incumplido es de fecha 12 de noviembre de 2010, que las obras consisten en demolición de cerramiento de terraza (la licencia de acondicionamiento de vivienda, tabiquería, fontanería, saneamiento y electricidad, no legaliza la ampliación denunciada), y que el presupuesto estimado es de 12.704,19 euros IVA incluido.

El suplico de la demanda originaria solicitaba que: a) se declarase nulo de pleno derecho el Decreto de ejecución sustitutoria impugnado al amparo de lo dispuesto en el art. 62.1.a) Ley 30/1992 , por infringir el derecho contenido en el art. 46 LJCA y el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE ; b) se declarase la nulidad del acto recurrido por vulneración de la obligación de motivar la elaboración del presupuesto de ejecución, conforme al art. 54 Ley 30/92 puesto en relación con los derechos constitucionales a la defensa y a la interdicción de la arbitrariedad de la actuación administrativas reconocidos en los artículos 9.3 , 24.2 y 103 CE ; c) y que se declare el derecho de la demandante y sus hijas a ser realojadas en los términos establecidos en el Texto Refundido de la Ley del Suelo y la correlativa obligación de realojo que incumbe a Administración actuante, en caso de que se considere conforme a derecho el Decreto impugnado de ejecución sustitutoria de la demolición parcial de la vivienda familiar.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido desestimatorio del recurso contencioso-administrativo. La fundamentación para desestimar es, en síntesis la siguiente.

Rechaza el primer motivo de nulidad de la demanda consistente en que el Ayuntamiento le notificó el acuerdo de ejecución subsidiaria el día 6 de noviembre de 2015, comunicando a la demandante que la obra se iniciaría el día 14 de diciembre de 2015, cuando todavía no había trascurrido el plazo legal que tenía la demandante para interponer el recurso contencioso-administrativo, y ello porque la demandante ha dispuesto de tiempo para solicitar la suspensión cautelar y de hecho lo ha obtenido.

El segundo motivo de nulidad consistente en la falta de motivación también lo desestima. Afirma que el presupuesto utilizado por el Ayuntamiento está fundado en un informe técnico y en un cuadro de precios previamente aprobado y este cuadro de precios no figura en el expediente administrativo ni en el contencioso, pero habría estado a disposición de la parte demandante si es que hubiera sido su voluntad, solicitándoselo al Ayuntamiento junto con los datos para comprobar su previa adopción. A mayor abundamiento, el perito de la parte demandante ha valorado el coste previsible de la obra por partidas y le ha resultado un coste de ejecución material superior al que se ha presupuestado por el Ayuntamiento, demostrando que era un presupuesto razonable.

El tercer motivo impugnatorio consistente en la infracción del art. 47 CE e infracción del art. 19 de la Ley del Suelo de 2015, (puesto que la ejecución sustitutoria dejaría a la demandante y sus hijas menores sin alternativa habitacional durante el tiempo que durará) también lo desestima. Y ello porque el derecho de realojo citado se produce en caso de ser ocupante desalojado por actuaciones de desarrollo urbanístico de urbanización o de dotación urbanística, es decir actuaciones en las que se hace habitable lo que no lo era, pero no para casos de disciplina urbanística.



SEGUNDO.- La parte apelante sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.

Reitera el primer motivo de nulidad. Así no es conforme a derecho un acto administrativo que anuncia un plazo de dos meses para recurrirlo y no obstante señala su ejecución a los 38 días de su notificación. Se infringe así la previsión legal de que los términos y plazos establecidos en las leyes obligan a las AAPP.

Reitera la falta total de motivación del presupuesto de obra. El Tribunal yerra en su razonamiento porque la actora sí solicitó al Ayuntamiento copia de todos los documentos empleados para la determinación del presupuesto (folio 16 EA), y lo cierto es que en el expediente, como indica la sentencia, no consta el cuadro de precios base del presupuesto material ni se refiere el mismo.

Por último afirma que la ejecución subsidiaria de la demolición de la vivienda exige el previo realojamiento de la recurrente y su familia conforme a lo dispuesto en el art. 19 del RD Legislativo 7/2015 y la doctrina del TSJ de Madrid sobre el citado derecho. Es la única vivienda de la actora y sus hijas menores y la demolición haría inhabitable la vivienda durante la obra de demolición.



TERCERO.- El Ayuntamiento de Madrid se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos.

Reitera los argumentos de la sentencia apelada.



CUARTO.- Procede examinar cada uno de los motivos de apelación.

Reitera como primer motivo de apelación que no es conforme a derecho un acto administrativo que anuncia un plazo de dos meses para recurrirlo y no obstante señala su ejecución a los 38 días de su notificación. Procede desestimarlo con el mismo argumento de la sentencia apelada, esto es la ejecutividad de los actos administrativos y la posibilidad de recurrir los mismos a través de los mecanismos legales de los cuales no ha sido privado sin causación alguna de indefensión al haber incluso obtenido la suspensión del acto.

Se desestima igualmente el motivo de apelación segundo relativo a la falta total de motivación del presupuesto de obra, puesto que no se ha probado la irracionalidad de la cantidad indicada por el Ayuntamiento, máxime cuando la pericial de la parte actora arroja una cantidad superior, teniendo presente que en cualquier caso es una cantidad estimativa dependiente del coste real de cuando se ejecute.

Por último afirma que la ejecución subsidiaria de la demolición de la vivienda exige el previo realojamiento de la recurrente y su familia conforme a lo dispuesto en el art. 19 del RD Legislativo 7/2015 y la doctrina del TSJ de Madrid sobre el citado derecho. Debe desestimarse por la inaplicación de dicho precepto al supuesto de hecho actual, que no es un proceso de urbanización sino un expediente de restablecimiento de legalidad urbanística.



QUINTO .- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, no se aprecian esas razones para no imponer las costas al apelante, si bien los honorarios del Letrado de la parte apelada se limitan a un máximo de 800 euros, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el contenido del escrito de oposición a la apelación y la actividad desplegada en el presente recurso.

Vistas las disposiciones legales citadas,

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D.ª Tamara contra la Sentencia de fecha 4 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 538/2015.

Imposición de costas a la parte apelante, si bien con la limitación de honorarios de Letrado de la parte apelada a un máximo de 800 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0207-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0207-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero Dª Natalia de la Iglesia Vicente D. José Ramón Chulvi Montaner Dª María Soledad Gamo Serrano