Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 194/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 22/2018 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00194/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 22/2018
Apelante: D. Horacio
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Lugo
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 25 de abril de 2018.
En el recurso de apelación 22/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Horacio
, representado por la procuradora Dª. María José López Paz, dirigido por el letrado D. Gerardo Pardo de Vera
Posada, contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado 228/2017
por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Lugo , sobre extranjería. Es parte apelada
la Subdelegación del Gobierno en Lugo, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado D. Gerardo Manuel Pardo de Vera en representación de D. Horacio contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LUGO, seguido como PROCESO ABREVIADO número 228/2017 ante este Juzgado, contra la resolución citada en el encabezamiento de esta Sentencia, que se declara ajustada al ordenamiento jurídico.

Las costas procesales -hasta la cifra máxima de doscientos euros más impuesto en concepto de honorarios de Letrado- se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- El ciudadano marroquí don Horacio impugnó la resolución de 29 de junio de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Lugo, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 12 de mayo de 2017, por la que se deniega la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social, al amparo del artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El fundamento de la denegación ha sido que el solicitante tiene antecedentes penales en España, al haber sido condenado, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Elche, en sentencia firme de 4 de diciembre de 2015 , a la pena de 18 meses de días multa, a razón de 3 horas/día, por la comisión de un delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente, del artículo 384 del Código Penal .

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Lugo desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.



SEGUNDO : Alegaciones del apelante que fundamentan su recurso de apelación.- El apelante alega que la pena de 18 meses de multa, impuesta por un delito de conducción sin permiso cometido el 7 de diciembre de 2009, ya fue extinguida, estando, por lo demás, ante una pena de escasa entidad que, además, ya fue cumplida, por hechos cometidos hace aproximadamente ocho años, por un delito que hasta hace no mucho tiempo se consideraba una simple infracción administrativa.

Seguidamente argumenta el apelante que la falta de motivación de la resolución administrativa es evidente.

Añade que al referirse la Ley Orgánica 4/2000 ( artículo 31.5) y el RD 557/2011 (artículo 124.2.a) a la carencia de antecedentes penales en España se está aludiendo a un requisito material, no formal, habida cuenta que es posible en la práctica que un antecedente penal no haya sido cancelado de oficio por el Ministerio de Justicia y sin embargo se cumplan los requisitos que marca el Código Penal para que eso pueda suceder.

Aduce el apelante asimismo que, al afirmar la Subdelegación del Gobierno que carece de los elementos de juicio necesarios para realizar el cálculo de la cancelación de los antecedentes penales, su deber es recabar tales elementos del órgano correspondiente de la propia Administración General del Estado.



TERCERO :Existencia de motivación suficiente en las resoluciones administrativas impugnadas.- Comenzando por el examen de la alegada falta de motivación de la resolución administrativa, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , exige que los actos administrativos sean motivados, lo que impone exteriorizar los fundamentos de la decisión que se adopte, a fin de que se elimine la posibilidad de incurrir en arbitrariedad y se conceda al interesado la posibilidad de defenderse de las razones y argumentos que en la resolución administrativa se expongan.

La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la motivación de los actos administrativos se resume del siguiente modo: A) La motivación es esencial para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control, pero no es necesario que sea exhaustiva mientras permita esas dos finalidades ( STC 150/1988 ).

B) La utilización de formularios o modelos es correcta si con esa respuesta genérica se da adecuada respuesta al problema planteado, permitiendo conocer las razones de la decisión ( STC 72/1990 ).

C) Cabe la motivación por remisión al expediente y a informes ( SSTC 174/87 , 146/ 90) precisando el Tribunal Supremo que 'En el derecho positivo español la motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o dictámenes previos cuando el acto administrativo se produzca de conformidad con los mismos que queden incorporados a la resolución ( STS de 14 de Septiembre del 2012, recurso 1359/2011 ).

D) Requerir la motivación del acto administrativo discrecional es, también, garantía de la interdicción de la arbitrariedad del poder público y su control no es tarea ajena a la función jurisdiccional ( art. 106.1 CE ).

En definitiva, la Administración ha de estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales, de modo más riguroso si su actuación afecta a los derechos fundamentales, libertades públicas y valores constitucionales ( STC 163/2002 ).

En el caso presente, tanto en la primera resolución de 12 de mayo de 2017, como en la de 27 de junio de 2017, decisoria del recurso de reposición, se contienen los fundamentos de la denegación de la autorización de residencia temporal solicitada, al exponer que no se cumple el requisito de la carencia de antecedentes penales en España, ya que se ha justificado que el solicitante ha sido condenado, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Elche, en sentencia firme de 4 de diciembre de 2015 , a la pena de 18 meses de días multa, a razón de 3 horas/día, por la comisión de un delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente, del artículo 384 del Código Penal .

Con dicha motivación no sólo se justifica que la decisión adoptada se adecúa a la legalidad y no es fruto de la arbitrariedad, sino que también ha permitido al demandante defender sus derechos e intereses, alegando y argumentando lo que tuvo por conveniente y proponiendo las pruebas que consideró precisas para aquella defensa.



CUARTO : Queda acreditada la existencia del antecedente penal y la ausencia de transcurso del tiempo para su cancelación.- Una vez acreditado debidamente que el demandante tenía un antecedente penal cuando dedujo la solicitud de autorización de residencia temporal, poca importancia tiene la fecha de acaecimiento de los hechos, mientras que la entidad de la pena impuesta tendrá relevancia para el plazo de la hipotética cancelación.

El apelante sufre una confusión entre la extinción de la pena y la cancelación de antecedentes penales.

En el caso presente, la extinción de la pena impuesta tuvo lugar el 29 de julio de 2016, según el propio certificado del Registro Central de Penados que figura al folio 84 del expediente administrativo, mientras que para averiguar la fecha de cancelación del antecedente penal hay que acudir al artículo 136 del Código Penal .

A los efectos de la acreditación de la carencia de antecedentes penales lo fundamental no es que la pena haya sido extinguida, sino que el antecedente penal haya sido cancelado, como se deduce del tenor literal del artículo 124.2 del RD 557/2011 , en el que se habla de 'carecer de antecedentes penales', siendo así que el antecedente penal no desaparece hasta que se produce tal cancelación.

A esos efectos, el artículo 136.1 del Código Penal establece: ' Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos ... '.

El apartado b) establece el plazo de dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes, mientras que el apartado c) recoge el plazo de tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años.

Según el artículo 33.3.j del texto legal punitivo, la multa de más de tres meses es una pena menos grave, por lo que el plazo de cancelación en este caso es el de tres años.

Con arreglo al apartado 2 de aquel artículo 136 CP , ' Los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena ... ', por lo que en el caso presente el día inicial del cómputo es el 29 de julio de 2016, por lo que el antecedente penal no puede ser cancelado, ni de oficio ni a instancia de parte, antes del 29 de julio de 2019.

Habida cuenta que la solicitud de autorización se dedujo en marzo de 2017, que es cuando tenía que cumplirse el requisito del artículo 124.2.a del RD 557/2011 , está claro que en dicho momento no habían transcurrido los exigidos tres años para la cancelación, de modo que el antecedente penal estaba vigente.

A estos efectos ninguna trascendencia tiene ni que la pena haya sido cumplida, ni que los hechos hayan podido ser cometidos en 2009, aún dando por cierto este último dato no acreditado.

En cuanto a la argumentación de la resolución administrativa impugnada, en ella solamente se hace constar que, al carecer la Subdelegación del Gobierno de los elementos de juicio necesarios para el cálculo de la cancelación de los antecedentes, ha tenido que acudir, a través de consulta telemática, al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia, como así ha hecho, y por cuyo cauce consta, al folio 84 del expediente administrativo, la correspondiente hoja histórico penal, a través de cuyos datos se ha podido realizar el cálculo a que anteriormente nos hemos referido.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO :Costas de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Lugo de 30 de octubre de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0022-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.