Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 198/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 283/2016 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

APELACIÓN 283/16
SENTENCIA N.º 198
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Martí
En Valencia, a 23 de marzo del año 2018.
Visto el recurso de apelación nº 283/16 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Onofre
Marmeneu Laguia, en nombre y representación de la entidad 'Vodafone España SAU', asistido por el letrado
D. Juan Francisco Gomariz Herranz contra la Sentencia nº 133/16, de 20 de febrero, dictada en el Recurso
Contencioso-Administrativo nº 434/11, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de
Elche , sobre licencia para antenas de telefonía. Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de
Elche, representado por el procurador D. María Gisbert Rueda y defendido por el letrado D. Francisco López
García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 7, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia que desestima el recurso contencioso-administrativo planteado contra resolución del director del área de urbanismo del ayuntamiento de Elche, de fecha 15 de febrero de 2011, por la que se desestima el recurso de reposición planteado contra la precedente resolución de 30 de marzo de 2010, de terminación del procedimiento de restauración, por la que se ordenaba la demolición de las obras de ' i nstalación de una estación base de telefonía móvil, con una superficie ocupada del 33 m², teniendo solicitada licencia en el expediente núm. 22615/2009, denegada por la junta de gobierno local en fecha 17/07/2009

SEGUNDO.- La sentencia distancia pone de manifiesto que: En el presente caso, del contenido del informe elaborado por el arquitecto municipal, de 2 de diciembre de 2009, así como del informe de 24 de julio de 2009, resulta que la instalación en cuestión que incumple con lo dispuesto los artículos 4.3 y cinco de la ordenanza reguladora del extracción y funcionamiento de antenas y otros equipos de telecomunicaciones; sin que el emplazamiento de la estación base de telefonía móvil se encuentre entre los aprobados en el plan de implantación (comillas el emplazamiento aprobado en el plan de implantación se encuentra en el margen izquierda del río Vinalopó, mientras que la dirección demandada se encuentra el margen derecho, existiendo entre ambos puntos más de 300 metros de distancia'). Además, de los referidos informes resulta el incumplimiento del artículo 85 de la normativa estatal, al encontrarse situada la ubicación de la base de telefonía móvil en suelo calificado con la clave A, red viaria; siendo que conforma dicho precepto, la red estructural viaria comprende las instalaciones necesarias y los espacios reservados para el trazado de la red viaria y exclusivamente dedicados al uso de vialidad, con el objeto de permitir la accesibilidad entre diversas áreas sectores urbanos y asegurar un nivel de movilidad adecuado. Lo que concluye el carácter de no legalizable y, en consecuencia, en la necesaria desestimación de las pretensiones de la recurrente en cuanto a la nulidad honorabilidad de la resolución administrativa objeto de impugnación en autos, que ordenaba la demolición de la obra el expediente de restauración de legalidad urbanística.



TERCERO. - La actora el apelación planteaba tres cuestiones distintas: 1º.- Inexistencia del informe preceptivo regulado por el artículo 44.3 de la ley 11/1998 General de telecomunicaciones, y el art. 26 de la ley 32/2003, General de telecomunicaciones; de manera tal que por ausencia de dicho informe de la normativa urbanística de Elche es una norma inadaptada la legislación sectorial; de manera que no resultaría de aplicación precisamente por esta carencia.

2º.- Error del juzgado la valoración de la prueba puesto que no examinado adecuadamente la prueba pericial practicada en autos que diera unas conclusiones netamente distintas a las que afirma el juzgado en su sentencia, en lo que se refiera al Plan de implantación.

3º.- Competencia de las corporaciones locales en materia de implantación de antenas. Inaplicabilidad de las Normas Urbanísticas.



CUARTO.- En lo que se refiere al informe .

.- El Art. 26 de la norma citada establece: Artículo 26. Derecho de ocupación del dominio público 1. Los operadores tendrán derecho, en los términos de este capítulo, a la ocupación del dominio público en la medida en que ello sea necesario para el establecimiento de la red pública de comunicaciones electrónicas de que se trate.

2. Los órganos encargados de la redacción de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran.

Los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas contenidas en los informes emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología y garantizarán la no discriminación entre los operadores y el mantenimiento de condiciones de competencia efectiva en el sector.

Con todos los antecedentes que hemos enumerado, resulta evidente que, la necesidad del informe es predicable cualquiera que fuera la fecha de redacción del Plan General, siempre que fuera posterior al año 1998. En estos casos, resulta evidente que, ese informe tiene la cualidad de requisito formal.

Como nos encontramos ante un recurso indirecto, es ya clásica y muy antigua le tesis de que, no pueden constituir motivos del recurso indirecto, los aspectos formales del reglamento que se impugna.

Así lo ha puesto de manifiesto reiteradamente el Tribunal Supremo, incluso, como no podía ser de otra forma, en materia de telecomunicaciones y concretamente, respecto de un recurso indirecto interpuesto con motivo de la no emisión de ese informe a que se refieren las normas de 1998 y 2003. En este sentido es terminante la Sentencia de 22/03/2012 .

Así pues, la ausencia del informe no puede alegarse como motivo de nulidad; por que su alegación es a través de un recurso indirecto, que no puede sustentar defectos formales.



QUINTO.- Competencia de los municipios en orden a la implantación de antenas de telecomunicación.

En este sentido también es reiterada la Jurisprudencia del TS, y expresión de la mismo a es la STS 10 de julio de 2013 , que determina las competencias del municipio en materia urbanística.

En el supuesto de autos es perfectamente razonable la denegación de la licencia, fundada en una Norma Urbanística, ya que se pretende su instalación en un suelo dotacional, con clave 'A', esto es, perteneciente a la red viaria; que comprende los espacios reservados a la vialidad; según se desprende de lo que dispone el artº 85 de las NNUU, (TR de2014), al decir que: La red estructural viaria comprende las instalaciones y los espacios reservados para el trazado de la red viaria y exclusivamente dedicados al uso de vialidad, con el objeto de permitir la accesibilidad entre las diversas áreas y sectores urbanos y asegurar un nivel de movilidad adecuado De modo que, la instalación de una estación base de telefonía en un elemento de la red viaria estructural, resultacontraria a la norma, ya que se trata de elementos exclusivamente dedicados al uso de vialidad. La denegación por esta causa tiene una lógica determinante, ya que es perfectamente coherente que, una antena de esta naturaleza, no pueda colocarse en un suelo destinado a vías públicas.

Sexto.- Plan de instalación: Cuestión ya resuelta por el Tribunal Supremo en resoluciones como la de 28 de febrero de 2012 , R Ca 5320/2006; la de 13 de diciembre de 2011, R Ca 7454/2004 en relación la Ordenanza de Palau-Solità i Plegamans; la de 4 de mayo de 2010, 5 de octubre de 2010, 22 de febrero de 2011 y 24 de mayo de 2005 (RCa 4801/2006, 5973 / 2006, 4212/2008 y 2623/2003, respectivamente) en las que, se examinaba genéricamente la exigencia de presentación previa del plan de implantación, el TS ponía de manifiesto que: E n consecuencia, la exigencia de un Plan de Implantación, considera el Tribunal Supremo que es perfectamente legitima.

Nosotros, por ello, entendemos que la procedencia de dicho Plan es perfectamente viable, con lo que esta exigencia deberá ser cumplida por la actora, que además deberá someterse al mismo, de forma que no es posible demandar el emplazamiento de estaciones de telefonía al margen de lo que el plan señala.

Lo que ocurre es que en el supuesto de autos, la sentencia no ha analizado la prueba pericial practicada, ya que no se pronuncia respecto de la la misma, que textualmente dice: Desde el punto de vista del ingeniero abajo firmante, la estación base situada en la partida algoros de identificada en el proyecto de Vodafone como tiro pichón, se corresponde con la estación base mencionada en el plan técnico de implantación presentado por Vodafone al ayuntamiento de Elche en 2007, e identificada en el código como FUT pete49 pete GSM, FUT 49 DCS y FUT 49 UMTS.

Dicha conclusión se basa en la cercanía relativa de las coordenadas señaladas en el PTI para la estación base mencionada con las de la estación base de la partida algoros y en la cobertura de la estación base finalmente obtenida en comparación con la que estaba prevista en la estación expuesta en el PTI Así las cosas no puede fundarse en esta causa la denegación de la licencia; pero subsiste la consistencia de la denegación, por formar parte, el suelo donde se pretende su implantación, del sistema viario previsto en los instrumentos de planificación.

Todo ello determina la desestimación del recurso; con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en virtud de lo establecido en el Artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción que se fijan en la suma máxima de 1000 €.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 283/16 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Onofre Marmeneu Laguia, en nombre y representación de la entidad 'Vodafone España SAU', asistido por el letrado D. Juan Francisco Gomariz Herranz contra la Sentencia nº 133/16, de 20 de febrero, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 434/11, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Elche , sobre licencia para antenas de telefonía, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Desestimar el recurso de Apelación formulado.

b).- Confirmar la sentencia dictada.

c).- Todo ello, con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en los términos expuestos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.