Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2044/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 424/2016 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

Procedimiento ordinario: 424/2016.

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Guillermo del Pino Romero.

Don Juan María Jiménez Jiménez.

En la ciudad de Sevilla, a 6 de noviembre del año dos mil diecinueve.

La Sala en Sevilla de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso seguido en esta Sección Tercera con el número 424/2017 interpuesto por la Asociación Instituto de Desarrollo Sociosanitario, que ha actuado representada por el Procurador Sr. Martín Toribio, y asistida de Letrado, contra la Administración de la Junta de Andalucía (Consejería de Empleo, Empresa y Comercio), representada y asistida por el Letrado de la Junta de Andalucía. A los presentes autos se acumula el recurso 257/2018 seguido entre las mismas partes en la Sección 1ª de esta misma Sala.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don Juan María Jiménez Jiménez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso objeto de estos autos se interpuso contra la resolución de 6 de abril de 2016 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra resolución de 17 de junio de 2015 de la Delegación Territorial en Córdoba de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo que modifica la resolución de 21 de diciembre de 2011 de concesión de la subvención: fijando nueva cuantía de 132.493,42 euros por ser la cantidad que se considera justificada, anulando el crédito inicialmente comprometido en lo que excede de la cuantía definitiva de la subvención y acordando el reintegro en concepto de liquidación en la cantidad de 96.204,08 euros, resultante del exceso de la cantidad cobrada como anticipo sobre la justificada y 26.326,58 euros como intereses.

En el recurso 257/2018 seguido ante la Sección 1ª se impugna la resolución de 16 de febrero de 2018 desestimatoria del recurso de reposición formulado contra resolución de 4 de mayo de 2017 de la Delegación Territorial en Córdoba de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo que respecto de la misma subvención objeto de las resoluciones arriba mencionadas, acuerda modificar la resolución de 21 de diciembre de 2011 de concesión de la subvención: fijando nueva cuantía de 92.803,31 euros en lugar de la arriba señalada, anulando el crédito inicialmente comprometido en lo que excede de la cuantía definitiva de la subvención y acordando el reintegro en concepto de liquidación en la cantidad de 135.894,19 euros en lugar de 96.204,08 euros. Así se impugna igualmente resolución de 22 de febrero de 2018 que en procedimiento de reintegro, considera que las acciones formativas justificadas ascienden a la cantidad de 92.803,31 euros, y acuerda por tanto el reintegro de 135.894,19 euros como principal y 29.405,74 euros por intereses.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución recurrida.

TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administración se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió que se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso.

CUARTO.- Recibido el presente recurso a prueba y practicada la propuesta que fue admitida, se dio ocasión a las partes para que presentaran sus escritos de conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden de esta Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la resolución de 6 de abril de 2016 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra resolución de 17 de junio de 2015 de la Delegación Territorial en Córdoba de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo que modifica la resolución de 21 de diciembre de 2011 de concesión de la subvención: fijando nueva cuantía de 132.493,42 euros por ser la cantidad que se considera justificada, anulando el crédito inicialmente comprometido en lo que excede de la cuantía definitiva de la subvención y acordando el reintegro en concepto de liquidación en la cantidad de 96.204,08 euros, resultante del exceso de la cantidad cobrada como anticipo sobre la justificada y 26.326,58 euros como intereses.

En el recurso 257/2018 seguido ante la Sección 1ª se impugna la resolución de 16 de febrero de 2018 desestimatoria del recurso de reposición formulado contra resolución de 4 de mayo de 2017 de la Delegación Territorial en Córdoba de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo que respecto de la misma subvención objeto de las resoluciones arriba mencionadas, acuerda modificar la resolución de 21 de diciembre de 2011 de concesión de la subvención: fijando nueva cuantía de 92.803,31 euros en lugar de la arriba señalada, anulando el crédito inicialmente comprometido en lo que excede de la cuantía definitiva de la subvención y acordando el reintegro en concepto de liquidación en la cantidad de 135.894,19 euros en lugar de 96.204,08 euros. Así se impugna igualmente resolución de 22 de febrero de 2018 que en procedimiento de reintegro, considera que las acciones formativas justificadas ascienden a la cantidad de 92.803,31 euros, y acuerda por tanto el reintegro de 135.894,19 euros como principal y 29.405,74 euros por intereses.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a las resoluciones que acuerdan en ambos casos el cumplimiento parcial de la subvención, la anulación del crédito comprometido y el reembolso por liquidación de las diferencias, en las dos se menciona expresamente la omisión del trámite de audiencia. Y al respecto hemos dicho en sentencia de 10 de enero de 2019, dictada en los autos 21/2017: 'Pues bien, esta Sala ya se ha pronunciado en la sentencia de 5 de abril de 2018 dictada por la Sección Primera en el recurso allí seguido con el número de registro 729/2015, resolviendo un caso semejante al que nos ocupa cuando se ha aducido que la Administración con su actuación ha causado indefensión al beneficiario de la subvención, que 'el procedimiento para declarar la pérdida del derecho al cobro de la subvención por falta de justificación o insuficiencia de la misma, de conformidad con el artículo 89.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, es el establecido en el artículo 42 de la Ley General de Subvenciones, es decir, del procedimiento de reintegro, con independencia de que se hubieren efectuado o no anticipos de pago. En este sentido, se constata plenamente que en este supuesto la resolución impugnada fue dictada al margen de todo procedimiento, no sólo omitiendo cualquier trámite de audiencia a la beneficiaria, a la que únicamente le notificada la resolución declarando la modificación, pérdida del derecho y el reintegro del anticipo percibido de subvención, sino de todo trámite, más allá de los requerimientos de justificación.

De este modo, la crítica que al respecto se hace en la demanda debe ser aceptada, pues ni siquiera consta el acuerdo de inicio del expediente, con el fin de constatar el efectivo cumplimiento de los plazos máximos de resolución del mismo, en los términos que recoge el apartado primero del anterior precepto.

La apreciación de esta causa de nulidad de los actos administrativos prevista en el mencionado art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 se reserva para los supuestos de omisión absoluta de procedimiento, que requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites procedimentales, no bastando la omisión de alguno de ellos por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental deber ser no sólo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental, es decir, que haya un apartamiento total y absoluto del procedimiento ( STS 3ª, Sección 3ª, de 5 de diciembre de 2012 -recurso de casación número 6076/2009-). En algunas sentencias, además, el T.S. ha equiparado, a efectos del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992, la ausencia total y absoluta de procedimiento con la omisión de algún trámite esencial, cuando ello se deba a la capital trascendencia y sustantividad de ese trámite ( STS 3ª, Sección 7ª, de 24 de mayo de 2012 -recurso de casación número 4853/2009-)'.

Con arreglo a lo expuesto, procede en primer lugar estimar el recurso contencioso en lo que se refiere a las resoluciones indicadas: resolución de 17 de junio de 2015 de la Delegación Territorial en Córdoba de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo que modifica la resolución de 21 de diciembre de 2011 de concesión de la subvención y resolución de 4 de mayo de 2017 de la Delegación Territorial en Córdoba de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo que respecto de la misma subvención objeto de las resoluciones arriba mencionadas, acuerda modificar la resolución de 21 de diciembre de 2011 de concesión de la subvención, así como las resoluciones mediante las que se resuelven los correspondientes recurso de reposición interpuestos contras ambas.

TERCERO.- Resta resolver el recurso en lo que se refiere a la impugnación de la resolución de 22 de febrero de 2018 que en procedimiento de reintegro, considera que las acciones formativas justificadas ascienden a la cantidad de 92.803,31 euros, y acuerda por tanto el reintegro de 135.894,19 euros como principal y 29.405,74 euros por intereses. A la que no alcanza la ilegalidad arriba acordada, al tratarse ahora de resolución de reintegro.

Esta resolución se impugna en el recurso 257/2018 seguido ante la Sección Primera de esta Sala y acumulado a estos autos. En la demanda de aquel recurso, la parte recurrente se remite a las alegaciones contenidas en la demanda de los presentes autos.

Pues bien, en la resolución de reintegro se exponen cada uno de los cursos subvencionados, respecto de los cuales se identifica el tipo de coste que no se considera subvencionable, describiendo su concepto así como la normativa que fundamenta dicho reintegro.

En primer lugar se impugna la exclusión de los costes directos relativos a contratación de empresa vinculada sin autorización para ello.

La parte recurrente niega que exista en el caso de autos subcontratación de la actividades de formación, y sí en su caso meramente, de ciertas actividades formativas. Niega por tanto que se hay producido subcontratación prohibida por la normativa aplicable a la subvención.

Sin embargo en el caso de autos, y a la vista de las disposiciones aplicables a la subvención (artículo 100 de la Orden de 23 de octubre de 2009) la prestación de la actividad de formación, en el caso que el beneficiario sea un centro o entidad de formación, la tiene que realizar directamente el mismo, sin que quepa la subcontatación con terceros. Y ocurre que si acudimos a los términos del contrato suscrito entre la recurrente y la entidad contratada, es esta última la qe asume la gestión completa de la actividad docente subvencionada. Sin que por tanto su actividad se limite a prestar al personal docente, que sería lo que sí es posible al amparo de la normativa. De modo que al ser la entidad recurrente un centro de formación, lo único que le cabía era la subcontratación de personal docente, pero no del completo objeto de la actividad subvencionada de formación. Lo anterior, que queda determinado en la resolución impugnado, es lo que corresponde al recurrente desvirtuar, sin que por su parte se haya conseguido probar lo contrario.

En segundo lugar se discute la exclusión de los gastos financiables, la amortización de una cámara fotográfica y de una memora externa. Se señala en la demanda la necesidad de empleo de dicho material por el carácter práctico que se quiere dar a la actividad formativa.

Sin embargo en el caso de autos nuevamente nos vemos huérfanos de prueba que acredite que el empleo de dicho material responde a la naturaleza de la actividad formativa y sean estrictamente necesarios, tal y como exige el artículo 31.1 de la Ley General de Subvenciones.

Por lo que se refiere a los costes asociados, se combate la exclusión de los relativos a la tasa de basura, reparación de instalación eléctrica, de aire acondicionad y mantenimiento de alarma. Se dice en la demanda que son costes necesarios para el desarrollo de la actividad y que aún cuando el local se disponía en régimen de arrendamiento, nada impide que sea el arrendatario quien asuma dichos gastos.

Efectivamente nada impide que el recurrente en cuanto que arrendatario del local destinado a impartir las actividades formativas asuma dichos gastos, en cuyo caso se podría plantear su subvención como costes asociados. El caso es que ninguna prueba se aporta con la demanda, cuando ya la resolución del recurso de reposición señalaba claramente que no se desvirtuaba que los gastos referidos los asumía el arrendador.

Se impugna por último la exclusión como costes de gastos de alquiler de local y de telefonía por devengarse fuera del plazo previsto para impartir los cursos de formación.

La parte quiere la admisión de gastos asumidos una vez finalizada la actividad formativa pero antes de finalizar el plazo de justificación de aquella.

Tampoco cabe en este punto asumir la pretensión del recurrente si tenemos en cuenta que los gastos deben vincularse necesariamente a la actividad subvencionada, para lo que se limita el periodo de generación al mes anterior o posterior a los de inicio y fin de la actividad. Y sin que por otra parte, se haya acreditado como le incumbe al recurrente, la necesidad de dichos gastos en el periodo de tiempo que se generaron.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no procede condena en costas.

Vistos los artículos citados, los concordantes, y demás pertinentes de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente contra las resoluciones descritas en el Fundamento Segundo in fine, que se anulan, desestimando el recurso en lo demás. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en los términos y con los requisitos para su admisión previstos en los arts. 86 y siguientes de la L.J., el cual habrá de prepararse en el plazo de treinta días a contar desde la notificación de esta resolución, previo el depósito que corresponda.

Así por esta sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.