Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 209/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 357/2015 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000357/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0006199
SENTENCIA Nº 209 / 2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
D/Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
D/Dª ANA Mª PEREZ TORTOLA
En VALENCIA, a veintiséis de abril dos mil dieciocho.
Visto por la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 357/2015, promovido por el Procurador
D. Francisco J. Baixauli Martínez en nombre y representación de don Eulalio , contra la resolución de
24 de septiembre de 2015 del Conseller de Sanidad, dictada en el Expediente NUM000 , que desestima
reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria, habiendo sido parte en autos el actor, la Administración
demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General,
y como codemandada la compañía aseguradora QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN
ESPAÑA, representada por la Procuradora doña Begoña I. Camps Sáez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO .- La representación de la parte demandada formuló contestación a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO .- Se solicitó el recibimiento del proceso a prueba, practicándose la admitida, se efectuaron conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO .- Se señala la votación para el día 24 de abril del presente año, teniendo así lugar.



QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sr. Dª. Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de 24/ septiembre/15 del Conseller de Sanidad que desestima reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria.

Sostiene el actor que como consecuencia de la intervención practicada el 9/noviembre/2004 de amputación de pie equino en el Hospital Clínico de Valencia, surgieron una serie de complicaciones, precisando tres nuevas intervenciones, la ultima una neuroctomía en febrero de 2009, evidenciando que el dolor neuropático no se puede eliminar y se convierte en secuela. La acción no estaría prescrita pues se trataría de un daño continuado que no se consolida hasta febrero de 2009. Denuncia que el primer consentimiento informado que firmó lo fue para una amputación del pie y no recogía todos los riesgos típicos de la intervención a la que realmente se le sometió. Para la segunda intervención ni siquiera se le recabó el consentimiento informado.

Derivado de ello se le causaron unos daños morales y físicos, que cifra en 80.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa, y correspondientes desde la fecha de notificación de la sentencia.



SEGUNDO.- A juicio de la administración desde julio de 2006 cuando el demandante abandona la sanidad pública y pasa a ser atendido por la sanidad privada conoce el alcance de sus secuelas, por lo que en enero de 2010 la acción estaba prescrita.

Debemos pues dar respuesta, en primer término, a lo alegado por la administración sobre si concurre o no la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada por el actor, ex artículos 142.5 de la Ley 30/1992 y artículo 4.2 del RD 429/1993, del Reglamento de 26 de marzo, ya que en el caso de considerar que la acción se encuentra prescrita no sería posible analizar la cuestión de fondo por impedirlo ya los indicados preceptos.

Dispone el artículo 142 . 5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre : ' En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.' En los mismos términos el art. 4.2 del Reglamento probado por Real Decreto 429/1.993 .

Resultando de dichos preceptos que en las lesiones físicas o psíquicas el plazo de un año será computado a partir de que se produzca el hecho o acto lesivo que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Ello es una consecuencia de la adaptación de la regla general de prescripción de la acción de responsabilidad del artículo 1.902 del Código Civil que ha de computarse, conforme al principio de la 'actio nata' recogido en el artículo 1.969 de dicho texto legal , desde el momento en que la acción pudo efectivamente ejercitarse.

Debiendo recordarse que el Tribunal Supremo en las sentencias de 1/12/2008 , 29/11/11 y 24/9/12 ) viene reiterando que el artículo 142.5 antes citado, expresa el principio de la 'actio nata', impidiendo iniciar el cómputo del plazo para ejercitar la acción del responsabilidad antes de que se tenga un cabal conocimiento de su alcance, siendo decisivo, en estos casos, distinguir entre daños permanentes y daños continuados a efectos de establecer el 'dies a quo', respecto de lo cual la sentencia citada señala que 'daño permanente no es sinónimo de intratable; ese concepto jurídico indeterminado alude a una lesión irreversible e incurable, cuyas secuelas quedan perfectamente determinadas desde la fecha en la que tiene lugar el alta médica, que no pueden confundirse con los padecimientos que derivan de la enfermedad susceptible de evoluciones en el tiempo ( STS de 18 de enero de 2008 ) y frente a los que cabe reacciones adoptando las decisiones que aconseje la ciencia médica. Existe un daño permanente aún cuando en el momento de su producción no se haya recuperado íntegramente la salud, si las consecuencias resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo, por tanto, cuantificables. Por ello, los tratamientos paliativos (no curativos) ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, a evitar eventuales complicaciones en la salud o a obstaculizar la progresión de la enfermedad no enerva la realidad incontestable de que el daño ya se ha manifestado con todo su alcance.

En el mismo sentido la sentencia del TS de 26 de febrero de 2013, dictada en el recurso de casación núm. 367/2011 distingue, en supuestos como el que nos ocupa, entre daños continuados, que no permiten conocer en el momento en que se producen los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el dies a quo será aquél en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes, que aluden a lesiones irreversibles e incurables, aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance.

También ha declarado el TS ( sentencia de 3 de octubre de 2014, dictada en el recurso de casación núm. 3957/2012 ) que en algunas de las enfermedades, de carácter grave, definitivo o irreversible, derivadas del sufrimiento fetal en el parto, 'normalmente el diagnóstico se conoce en los momentos posteriores al parto, aunque en la evolución de la enfermedad hay un margen, nada desdeñable, que hace variar el rigor de sus manifestaciones posteriores, según los casos'.

Lo relevante, con independencia de la terminología, es determinar el momento en el que las manifestaciones esenciales de la enfermedad y las secuelas que ésta indefectiblemente acarrea pueden reputarse como efectivamente constatadas, de modo que los afectados puedan ya ejercitar su derecho a reclamar al considerarse completados los elementos fácticos y jurídicos que permiten deducir la acción'.

Profundizando un poco más en la caracterización de los daños permanentes, resulta de interés la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2014 (Rec. 4867/2011 , Ponente D. Diego Córdoba Castroverde, Roj STS 1601/2014, F.J. 5º) en la que se afirma lo siguiente: '(...) lo que nos sitúa ante lo que la jurisprudencia ha considerado daños permanentes, caracterizados como aquellos 'en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo' ( sentencias de 17 de febrero de 1997 , 26 de marzo de 1999 , 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002 , 11 de mayo de 2004 (rec. 2191/2000 ) STS, sección 6, de 23 de octubre de 2013 (rec. 926/2011 ) '.



TERCERO.- En el caso analizado, a la vista de los informes médicos que obran en el expediente, de la documentación aportada por el actor a este procedimiento, asi como de las pruebas periciales practicadas, y aplicando la anterior doctrina del TS, a jucio del tribunal en la fecha de presentacion de la reclamacion adminsitiva 27/enero/2010, la accion no estaba prescrita, pues fue con la intervencion quirurgica de febrero de 2009 cuando se agotaron las medidas terapeuticas tendentes a lograr la desaparicion del dolor neuropatico- folio 3 vuelto del informe pericial de la compañía de seguros-. La etiologia real y la irrervesibilidad comos secuela de dolor neuropatico por neuroma doloroso se conocio por el actor en el informe de 11/febrero/2009, tras la operación de neurectomia. El informe de la Clínica Universitaria de Navarra de febrero de 2007, señala como primera medida la estimulación medular y si fracasa la cirugia mediante neurectomia -folios 35-36 del expediente-.

Descartada la prescipción de la acción, analizamos a continuación el fondo de la demanda.



CUARTO. - Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis , y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.



QUINTO.- Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/ octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/ noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.



SEXTO.- Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Los informes médicos a considerar por la sala para dar respuesta a la presente demanda se ciñen por un lado a los obrantes en el expediente administrativo, citando entre otros el informe del Jefe de Servicio que intervino la actor en Hospital Clínico de Valencia, informe pericial de orientación, informe del inspector médico y por otra a los acompañados por el actor junto con su demanda, así como a la pericial judicial y a la pericial acompañada por la compañía de seguros junto con su escrito de contestación a la demanda, estas dos últimas periciales ratificadas en sede judicial.

Los antecedentes clínicos de los que vamos a partir, son esencialmente los recogidos en el informe pericial aportado por la compañía de seguros, pues responden con exactitud a la historia clínica obrante en el expediente.

'Paciente nacido el NUM001 /1970 que presenta desde su nacimiento con malformación congénita consistente en una Hemimelia de peroné derecho con acortamiento de la pierna derecha y pie equino y una focomelia parcial de brazo derecho con acortamiento del mismo.

A consecuencia de dichas deformidades el paciente ha necesitado de encajes protésicos a medida para su deambulación desde su nacimiento. Según consta en los documentos, se aconsejó por su protésico una amputación transtibial a fin de mejorar de manera permanente el encaje protésico. Estudiado el proceso por el Dr. Arsenio la intervención es realizada el 09/11/2004 procediéndose a 'Abordaje en Boca de Tiburón a 18 cm de la tibia proximal. Osteotomía tibial. Conservación de colgajo perióstico. Tapón cortical en canal medular y cierre por planos anclando musculatura a periostio distal del muñón.' El paciente es dado de Alta el 16/11/2006 con un control de 'Molestias al borde de la herida. Herida en buen estado al alta'.

Posteriormente es revisado en Urgencias el 16/11/2004 y el 26/12/2004 por dolor en muñón de amputación remitiéndose a control en Consultas Externas, no observándose signos infecciosos en las mismas.

Se hace constar que en este proceso se informó al paciente según consta en el Consentimiento Informado y que expresa: 'He sido informado suficientemente sobre los procedimientos quirúrgicos por mí solicitados y de los riesgos generales de estos procedimientos: Infecciones, hemorragias, alteraciones de la sensibilidad, cicatrización anormal, necrosis, hematoma, alergias, necesidad de re intervención.' Tras revisiones en Consultas Externas y nueva colocación de prótesis provisional se observa reacciones locales dolorosas en muñón de amputación en zona de cresta tibial de apoyo.

Dichas molestias fueron aumentando, con supuración en zona de muñón y el estudio RMN revela 'edematización, tumefacción de tejidos blandos alrededor del muñón óseo. Descartar como posibilidad diagnóstica la de osteomielitis de dicha localización'. Ante la persistencia de síntomas se le propone revisión de su muñón, realizándose éste el 16/11/2005, procediéndose a 'Abordaje sobre cicatriz previa. Se visualiza muñón óseo bajo endoscopia. Se resecan sus bordes y se regulariza. Cierre por planos protegiendo hueso'.

La evolución del paciente no es la deseada con dolor continuo en la zona cicatricial, expresándose en los informes emitidos una cobertura suficiente sin signos inflamatorios, siendo el diagnóstico emitido de cicatriz dolorosa por atrapamiento cicatricial de fibra sensitivas, proponiéndose 'infiltraciones de Anestesia Local y corticoides y en caso de fracasar valorar rehacer el muñón con resección mas amplia de la cicatriz y el acortamiento óseo necesario para aumentar la cobertura distal'.

Tras abandonar la Asistencia Médica prestada por el Servicio de COT del Hospital Clínico, el paciente consulta con el Dr. Edemiro , realizándose el 04/06/2006 una 'Resección de neuromas. Osteotomía de acortamiento de tibia. Cierre multiplano del muñón.' Siendo s/m la intervención un éxito, el paciente continúa con un dolor neuropático severo en zona del muñón siendo remitido a la Unidad del Dolor del Hospital General de Valencia. Tras realización de RMN (19/10/2006) se observa 'área inflamatoria o de edema en el extremo del muñón', realizándose distintos tratamientos farmacológicos y bloqueos periféricos nerviosos sin resultado positivo por lo que se le propone como única solución la posibilidad de implantar un neuroestimulador previo bloqueo diagnóstico foraminal de L5-S1. Dicho proceso, el paciente decide consultarlo con otro especialista de la Clínica Universitaria de Pamplona, siendo el mismo concordante con el diagnóstico y tratamiento propuesto en la Unidad del dolor del Hospital General de Valencia, por lo que el 25/04/2007 se le implanta el neuroestimulador medular.

Dicha intervención no surte el efecto deseado, además de presentar problemas de cicatrización con varias reparaciones cutáneas tanto en el bolsillo como en la línea interespinosa por lo que se decide su retirada el 30/08/2007.

Tras interconsulta realizada al Servicio de COT del Hospital General, se realiza RMN el 30/10/2007, emitiéndose en el informe 'Identificamos como el nervio ciático poplíteo se encuentra englobado por un tejido hiperintenso, compatible con atrapamiento del mismo secundario a tejido fibrótico; así mismo la presencia de pequeñas formaciones nodulares, sugestivas de corresponder a pequeños neuromas'. Se le informa de la posibilidad quirúrgica de resección de los neuroma de amputación como única opción, sin asegurar los posibles resultados, por lo que el paciente opta por una terapia alternativa a base de acupuntura y mesoterapia que mantiene desde noviembre del 2007 a Febrero del 2009, observándose periodos de mejoría parcial sin resolución.

Tras la indicación de resección selectiva de neuroma de amputación realizada por el servicio de COT del Hospital General de Valencia , el paciente visita la Clínica Teknon, proponiéndosele el mismo tratamiento a su problema, realizándose éste el 10/02/2009, con la resección de neuroma de 1cm y colocación de tabique muscular del compartimento posterior. Siendo el resultado inicial satisfactorio, actualmente el paciente presenta un dolor crónico grado 7, habiéndose agotado las posibilidades terapéuticas.' SEPTIMO .- Para el Tribunal, a la vista del expediente administrativo y de la prueba practicada resulta acreditado que la secuela que sufre el actor de dolor neuropático severo, es consecuencia de la cirugía practicada en noviembre del año 2004 en el Hospital Clínico de Valencia. La existencia de esta relación causa efecto se constata tanto en el informe del perito judicial,-pagina 4 de su informe-, como en el informe de orientación medica -pág. 175 del expediente- 'Según la descripción clínica el dolor neurítico debuta ya antes de la segunda intervención'. Y en el mismos sentido informa el perito de la compañía de seguros, cuando refiere que tras la intervención que practica el doctor Edemiro '...el paciente continúa con un dolor neuropático severo...'.

Por tanto, la circunstancia de que el paciente acudirá a la medicina privada, no desvirtúa la relación de causalidad, y en este punto el tribunal en los términos del art. 348 LEC , considera que lo afirmado por el inspector medio no desvirtúa lo afirmado por los anteriores peritos.

Sin embargo, como sabemos para declarar la existencia de responsabilidad en el ámbito sanitario, no basta con esta relación causal, siendo preciso que exista mala praxis, o en su caso pérdida de oportunidad o daño desproporcionado, no existiendo en estos casos el deber jurídico del perjudicado de soportar los daños ocasionados.

En este caso no se ha podido acreditar que en los actos quirúrgicos practicados al actor en el Hospital Clínico de Valencia el 9/noviembre/2004, y el 16/noviembre/2005, se incurriera en mala praxis. Todos los informes médicos y periciales son coincidentes en este extremo.

OCTAVO. - Sobre el consentimiento informado la sentencia del TS de 25/5/12 RC 1386/11 , declara: ' En cuanto al motivo tercero, referido a la falta de consentimiento informado , a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art.

3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia: Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'. .../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

'..En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec.

casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento".

Así las cosas, al abordar las consecuencias de haber proporcionado una información insuficiente a la enferma a efectos de la prestación de su consentimiento, una reiterada jurisprudencia (v.gr: STS de 2/ noviembre/2.011, recurso 3.833/2.009 ), sostiene que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente '.

En este sentido la STS de 15/junio/2011 (recurso 2.556/2.007 ), declara que su falta ' otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida ', aclarando dicho alto Tribunal en reiteradas Sentencias (3/abril/2012 o 2/octubre/2012 ,...) que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente.

Y en cuanto a la valoración de dicho daño moral, la STS de 23/marzo/2.011 (recurso 2.302/2009 ), declara que ' Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6/julio/2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo ( SSTS. de 20/julio/1.996 , 26/abril y 5/julio/1.997 y 20/enero/1.998 , citadas por la de 18/octubre/2.000 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso '. En este mismo sentido la STS de 12/noviembre/2.010 (recurso 5.803/2.008 ) declara que ' esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25/abril , 9/mayo y 20/septiembre/2.005 y 30/junio/2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo '.

Por último la sentencia del TS de 26/mayo/15 , recuerda que: 'Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan ' . De esta forma, ' causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores).' NOVENO .- Resta pues por analizar los consentimientos informados que el actor firmo previamente a sus intervenciones quirúrgicas en el Hospital Clínico de Valencia el 9/noviembre/2004, y el 16/noviembre/2005.

El consentimiento informado que firmó el actor para la primera intervención realizada el 9/ noviembre/2004 -folio 108 del expediente-, se refiere a la amputación del pie, y describe entre los riesgos: 'He sido informado suficientemente sobre los procedimientos quirúrgicos por mí solicitados y de los riesgos generales de estos procedimientos: Infecciones, hemorragias, alteraciones de la sensibilidad, cicatrización anormal, necrosis (perdida de tejidos), hematoma, alergias, necesidad de reintervención/es'.

Para la intervención realizada el día 16/11/2005 - resección de la cicatriz-, no existe consentimiento informado firmado.

La intervención que realmente se le efectuó al recurrente el 9/noviembre/2004 fue una amputación transtibial, el CI firmado como ya sabemos se refiere a la amputación del pie. Se observa ya una primera deficiencia pues en el documento de consentimiento debió aparecer descrita la amputación concreta que se realizo.

Entre los riesgos posibles no se describe la aparición de neuromas dolorosos o dolor de filiación neuropática; riesgos que si venían descritos en el modelo aprobado por la Sociedad Española de Cirugía Ortopédica y Traumatología (SECOT). Y así el consentimiento informado que en el año 2004 recomendaba la SECOT -folios 167-168 del EA, literalmente indica: '5. Las complicaciones de la intervención quirúrgica de la AMPUTACIÓN DE (antebrazo, brazo, pierna, pie,...), pueden ser: a) Hematoma.

b) Dehiscencia de la herida.

e) Trombosis venosa profunda.

d) Tromboembolismo pulmonar e) Infecciones superficiales o profundas.

f) Necrosis de los colgajos cutáneos o musculares que exijan una nueva amputación a un nivel más elevado.

g) Neuromas h) Miembro fantasma, puede sentir que la parte amputada todavía existe. Esta sensación precisa tratamiento farmacológico y en ocasiones puede mantenerse indefinidamente i) Distrofia simpática-refleja.

j) Pérdida de la movilidad en las articulaciones próximas a la zona lesionada, contracturas y pérdida de fuerza de los músculos del área, cuya recuperación depende de la realización continúa de los ejercicios de rehabilitación, pero que puede llegar a ser definitiva.

k) Cambios degenerativos en las articulaciones adyacentes 1) Sobrecrecimiento terminal.' A la vista de ello el C.I. para la primera intervención quirúrgica debía recoger como riesgo típico la aparición de neuromas dolorosos o al menos la posibilidad de dolor de filiación neuropática .

Posteriormente, el día 16/11/2005 es intervenido quirúrgicamente procediendo a la resección de la cicatriz, consta en la hoja quirúrgica 'disección por planos y regularización de bordes óseos. Cierre por planos protegiendo hueso'. Para esta segunda operación no firmo consentimiento informado, suponiendo ello infracción de la lex artis, al no poder admitir que con el consentimiento informado firmado para la primera intervención, que como hemos visto tampoco se ajusta a la lex artis, y que tenía por objeto una amputación, pueda considerarse suficiente para distinta operación afecta a la cicatriz derivada de la primera y que se practica un año después.

En definitiva el documento firmado por el recurrente para la intervención de noviembre de 2004 de consentimiento informado fue incompleto, al no recoger la amputación que se le practico , y no referir todas las lesiones sufridas por el actor y supuso en sí mismo una infracción de la lex artis, y en relación con la segunda operación de noviembre de 2005, se aprecia también dicha infracción pues en este caso no firmo documento de CI.

DECIMO. - Resta por determinar la indemnización que le corresponde al recurrente.

El tribunal a su prudente arbitrio, teniendo en cuenta los antecedentes clínicos del paciente, la secuela sufrida de dolor neuropático severo, así como la edad del actor al tiempo de los hechos fija la indemnización por los daños morales sufridos, en la cifra de 30.000 euros, más el interés legal desde la fecha de la reclamación administrativa.

UNDECIMO.- . En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

1.- Se estima parcialmente el recurso número 357/2015, promovido por Eulalio , contra la resolución de 24 de septiembre de 2015 del Conseller de Sanidad, dictada en el Expediente NUM000 , que desestima reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria, la cual se anula.

2.- Reconociendo el derecho del recurrente a ser indemnizado en la cantidad de 30.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa de responsabilidad administrativa.

Sin Costas.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de TREINTA días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.