Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 212/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 157/2016 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 60

Fax.: 928 30 64 62

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000157/2016

NIG: 3501633320160000450

Materia: Subvenciones

Resolución:Sentencia 000212/2019

Demandante: IVAC-INSTITUTO DE CERTIFICACION, S.L.; Procurador: LIDIA ESTHER AFONSO ARENCIBIA

Demandado: SERVICIO CANARIO DE EMPLEO

Codemandado: FUNDACIÓN LABORAL DE LA CONSTRUCCIÓN; Procurador: MARIA MAGDALENA TORRENT GIL

SENTENCIA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. OSCAR BOSCH BENÍTEZ

MAGISTRADOS,

D. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ-ACEDO

Dª MARÍA DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a Treinta y Uno de mayo de Dos Mil Diecinueve.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del recurso número 157/2016, promovido contra la Resolución de 18 de julio de 2016 de la Presidenta del Servicio Canario de Empleo, siendo en ello partes: como recurrente la entidad 'IVA- INSTITUTO DE CERTIFICACIÓN, S.L.', representada por la Procuradora Dña. Lidia Esther Afonso Arencibia y asistida el Letrado D. Miguel Angel Vila Espeso; y como demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representada y dirigida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la citada Administración Pública.

Antecedentes

PRIMERO.- Tras los oportunos trámites procesales, mediante escrito presentado el 28-11-2016 se formalizó la demanda correspondiente al recurso del encabezamiento en súplica de que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se anule la resolución recurrida, en el resuelvo 11º punto 5, y en los concretos extremos identificados en el suplico, con expresa condena en costas a la Administración demandada.

SEGUNDO.- Efectuado el traslado correspondiente, por escrito presentado el 5-01-2017 se opuso a la demanda la Administración demandada, en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que ha tenido lugar el 10 de mayo de 2019, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María de las Mercedes Martín Olivera.

Fundamentos

PRIMERO.- De la resolución objeto de recurso contencioso-administrativo y de los motivos de impugnación y de oposición.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución nº 16/0018, de 18 de junio de 2016, de la Presidenta del Servicio Canario de Empleo, por la que se aprueba la convocatoria para la concesión de subvenciones destinadas a la realización de acciones formativas dirigidas prioritariamente a trabajadores desempleados/as incluidas en la programación de 2016.

En concreto, se impugna el resuelvo 11º punto 5, que establece, por lo que aquí interesa, lo siguiente:

'La solicitud irá acompañada de una Memoria expresiva de la acciones (Anexo II) y de la siguiente documentación: (..)

Los méritos a tener en cuenta en la baremación de las solicitudes se acreditarán con la siguiente documentación:

-Copia del Certificado del Sistema de Gestión de Calidad, expedido por alguna entidad reconocida por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), en el caso de la certificación ISO, y por entidad idónea en el caso de la EFQM (homologada por la Fundación Europea para la Gestión de la Calidad 'European Foundation for Qualite Management'),...

En el caso del Modelo de Evaluación, Aprendizaje y Mejora (EVAM) y del Marco Común de Evaluación (CAF) certificación expedida por la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios (AEVAL),..

-Copia del Certificado de Gestión Medioambiental, con expresión del centro que estuviera en posesión del mismo, expedido por alguna entidad reconocida por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC)..

-Copia de la Orden de concesión del Símbolo Internacional de Accesibilidad, indicador de la inexistencia de barreras arquitectónicas,.

-Sello de adhesión a la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven 2013-2016...'

La parte actora interesa:

1º) Se declare la nulidad, por ser contrario a los artículos 14, 38 y 103 de la CE, que se valore el mérito de disponer de los siguientes certificados:

*En el caso del certificado EFQM, que esté expedido por entidad idónea (homologada por la Fundación Europea para la Gestión de la Calidad 'European Fuoundation for Qualite Management'); *En el caso del certificado ISO 9001, que esté expedido por alguna entidad reconocida por ENAC (Entidad Nacional de Acreditación); y *En el caso del certificado de gestión medioambiental, que esté expedido por alguna entidad reconocida por la ENAC.

2º) Se declare la nulidad del mérito de disponer del certificado EVAM o CAF emitido por la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios (AEVAL) creada por RD 1418/2006.

3º) Se condene al Servicio Canario de Empleo a indemnizarle por los daños morales y en su reputación ocasionados en la cuantía que fije el Tribunal, en el caso de que se decrete la nulidad de la disposición que para la certificación EFQM requiere que sea por entidad idónea (homologada por la Fundación Europea para la Gestión de la Calidad 'European Fuoundation for Qualite Management'), considerando en la cuantía la existencia de desviación de poder.

Fundamenta dicha petición en los siguiente motivos:

1.- En cuanto al mérito de disponer de las certificaciones emitidas por la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios (AEVAL), considera que vulnera el derecho de igualdad, por suponer una discriminación en los criterios de evaluación de las solicitudes de subvención entre entidades de formación privadas y públicas que puedan concurrir a la convocatoria, y ello porque las primeras, las entidades de formación privadas, no pueden disponer de estos certificados EVAM o CAF emitidos por AEVAL, dado que ésta solo puede otorgarlos a entidades públicas, estando por tanto las entidades privadas en situación de desigualdad. Igualmente considera que la puntuación que en el resuelvo 14º.C.9. se asigna a los criterios de evaluación del resuelvo 11º punto 5, es también discriminatoria para las entidades de formación privada.

2.- En cuanto a la valoración de las certificaciones ISO 9001 y de gestión medioambiental emitidas por alguna entidad reconocida por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), entiende que vulnera tanto el RD 1715/2010, como el Reglamento (CE) nº 765/2008, por aceptar, única y exclusivamente las certificaciones reconocidas o acreditadas por ENAC y negar validez a las certificaciones ISO 9001 reconocidas por otras entidades de acreditación designadas por otros Estados miembros de la Unión Europa.

3.- En cuanto al requisito de una homologación privada para aceptar los certificados EFQM a los efectos de su valoración en el proceso de concesión de subvenciones, sostiene que infringe el artículo 14, 38 y 103 de la CE, por discriminación y vulneración de la libre competencia.

4.- Finalmente, alega deviación de poder.

**La Administración demandada interesa, con carácter previo, la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por la falta de legitimación de la actora para impugnar el apartado relativo a los certificados ISO 9001, EVAM, CAF, y los certificados ambientales; y de forma subsidiaria, la desestimación del mismo, y se declare ajustada a derecho la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Sobre la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración demandada.

Con carácter previo al examen de las causas de inadmisibilidad debemos aclarar que, pese a la afirmación que hace la parte demandante con la finalidad de justificar su legitimación, el objeto del presente recurso contencioso-administrativo no es una disposición de carácter general, sino un acto administrativo de los llamados 'actos administrativos generales', dirigidos a una pluralidad indeterminada de personas.

La demandante trata de justificar tal afirmación con cita de diversas sentencias, como la del TSJ de Cantabria nº 517/2011, de 24 de junio, confirmada por la STS de 2-12-2014 (rec. 4459/2011). Ahora bien, las mismas no resultan aplicables al presente caso pues tenían por objeto una Orden de la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de Cantabria, por la que se establecían las bases reguladoras y se hacía pública la convocatoria de subvenciones.

Por el contrario, en el presente caso el objeto del recurso contencioso-administrativo lo constituye la Resolución nº 16/20018 de la Presidenta del Servicio Canario de Empleo, de fecha 18/07/2016 por la que se aprueba la convocatoria para la concesión de subvenciones destinadas a la realización de acciones formativas dirigidas prioritariamente a trabajadores/trabajadoras desempleados, incluidos en la programación 2016. Resolución que a su vez se remite a la Orden TAS 718/2008, de 7 de marzo (modificada mediante Orden ESS/1726/2012, de 2 de agosto) que desarrolla el Real Decreto 395/2007 de 23 de marzo, en la que se establece las bases reguladoras de la concesión de subvenciones públicas destinado a su financiación. Resolución que tiene el carácter de acto administrativo y no de disposición general.

El criterio ordinamental para la distinción entre las actuaciones administrativas calificables como actos administrativos y las que, con independencia de su forma, deben ser tenidas como actuaciones normativas, se recoge de forma constante en la jurisprudencia ( SSTS de 7 de junio de 2001, rec. 2709/1997, y de 27 de julio de 2010, rec. 1469/2007, entre otras). La distinción entre actos administrativos y reglamentos no es meramente teórica, pudiéndose señalar importantes diferencias, como por ejemplo, atendiendo al órgano de que emanan, pues la potestad reglamentaria sólo corresponde a los órganos a los que el ordenamiento se lo atribuye específicamente, mientras que los actos administrativos pueden ser dictados por todos los órganos de la Administración; asimismo se diferencian por el procedimiento para su elaboración, ..

Como declara la STS de 25-02-2015 (rec. 827/2013) o la STS 22-05-2009: 'Las convocatorias de los Concursos y sus Bases no constituye una Disposición General que permita su impugnación indirecta ya que no pasa de ser un acto administrativo dirigido a una pluralidad indeterminada de personas, de aplicación concreta y singular de normas legales y reglamentariamente establecidas que al carecer de voluntad de permanencia, no se integra en el Ordenamiento Jurídico'.

Al respecto debe señalarse que las disposiciones de carácter general vienen integradas por los tres elementos: modo o proceso de elaboración; forma de expresión y contenido (TS 22/11/84) y en lo concerniente al concepto, según reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, '(...) las disposiciones generales son normas de carácter general, que se integran en el ordenamiento jurídico, dirigidas a todos y que a todos vinculan, (TS 19 de mayo 1987 y TS 15 de octubre de 1987) '.

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremos de fecha de 30 de noviembre de 2017, Casación n° 1253/2015, expresó que:

' Que unas bases reguladoras de una concesión de subvenciones sean una disposición general o un simple acto administrativo singular, aunque plúrimo, dependerá de su contenido, es decir, de si tales bases tienen una validez para sucesivas convocatorias y se incorporan al ordenamiento jurídico para un determinado período de tiempo o de forma indefinida o si, por el contrario, son unas bases exclusivas para una sola convocatoria y sólo válidas para su aplicación única pero plúrima en dicha ocasión. Precisión esta que no contradice la jurisprudencia de este Tribunal que se cita por la Sala de instancia que se pronuncia sobre el supuesto habitual de convocatorias y bases para una aplicación singular y que habría e considerar actos singulares de aplicación plúrima.'

En conclusión, tenemos que en el presente caso, y a diferencia de lo que ocurre en los supuestos que se nos cita en el escrito de demanda, el objeto del presente recurso contencioso-administrativo es un acto administrativo con pluralidad de destinatarios dictado por la Presidenta del Servicio Canario de Empleo, sin que ello suponga ejercer potestad reglamentaria alguna.

Dicho lo anterior, tenemos que la Administración considera que la actora carece de legitimación activa para impugnar la resolución en los extremos referidos a los certificados ISO 9001, EVAM, CAF y Certificados ambientales. Fundamenta tal motivo en que si bien el interés de la actora queda de manifiesto en la demanda con respecto al certificado EFQM, sin embargo, no se puede extender al resto de los certificados, pues los certificados EVAM y CAF son para las empresas públicas, y los expide AEVAL (agencia estatal) por lo que no le puede afectar a su posición en el mercado, pues nunca ha expedido tales certificados. En cuanto a los certificados de gestión ambiental y ISO 9001, nada impide que pueda expedirlos, pues la actora reconoce en su demanda que está reconocida por ENAC, que es el único requisito que se exige en las bases, de forma que no tiene interés en recurrir estos extremos pues en nada le perjudican, y la prueba es que solo pide la indemnización para el certificado EFQM y no para el resto. Y que los motivos que le llevan a impugnar las disposiciones relativas a estos otros certificados no es su posición en el mercado, sino la defensa de la legalidad en abstracto, lo que no puede hacer pues ella no es destinataria de la convocatoria, por lo que no puede erigirse en defensa de los intereses de las empresas de formación, quienes no le han otorgado su representación para impugnar las bases.

Sobre esta cuestión señalar que 'IVA-INSTITUTO DE CERTIFICACIÓN, S.L.' es una entidad de certificación acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) que desarrolla actividades de evaluación de la conformidad (y dentro de ella específicamente de la actividad de certificación) en el marco de la normativa comunitaria y de la Ley de Industria de 1992 y su reglamento de desarrollo (Real Decreto 2200/1995).

La actora sostiene que también es reconocida en Italia por la entidad ACREDIA para desarrollar actividades de certificación. Y que esta actividad de certificación la realiza tanto en el ámbito reglamentario como en el ámbito voluntario (certificación de la norma ISO 9001, ISO 14001, UNE 166002, EFQM, .); que entre las certificaciones del ámbito voluntario que emite está, desde el año 2010, la certificación EFQM o del 'modelo EFQM'. Y que su interés en recurrir la resolución del Servicio Canario de Empleo resulta del hecho de que una parte de la disposición que se impugna, la relativa a la certificación EFQM, provoca una salida 'discreta' de la actora del mercado de la certificación que ha optado por contratar los servicios de certificación con entidades distintas de las interesadas por el SCE, aunque ella no sea el destinatario directo de la resolución ( y así lo ha declarado la STS de Galicia nº 89/2016).

Pues bien, es evidente la legitimación de la actora para recurrir, no solo con respecto al certificado EFQM, sino también con respecto a la exigencia de que el certificado ISO 9001 y el certificado ambiental sea emitido por entidad acreditada por ENAC, puesto que la resolución recurrida no reconoce las certificaciones de calidad emitidas en virtud de las acreditaciones otorgadas por ACREDIA. Y en segundo lugar, porque considera que los certificados emitidos por AEVAL supone una discriminación para las entidades privadas con respecto a los emitidos por ella misma, y por tanto, también se vería afectada su posición en el mercado.

Por consiguiente, procede desestimar la causa de inadmisibilidad por falta de legitimación, debiendo entrar a analizar las cuestiones de fondo.

TERCERO.- Sobre el mérito de disponer de las certificaciones emitidas por la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios (AEVAL).

Considera la parte demandante que la exigencia contenida en las Bases de que, en el caso del modelo de evaluación, aprendizaje y mejora (EVAC) y del Marco Común de Evaluación (CAF), la certificación sea emitida por la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios (AEVAL), supone una discriminación en los criterios de evaluación de las solicitudes de subvención entre entidades de formación privadas y públicas que puedan concurrir a la convocatoria, y ello porque las primeras, las entidades de formación privadas, no pueden disponer de estos certificados EVAM o CAF emitidos por AEVAL, dado que ésta solo puede otorgarlos a entidades públicas, estando por tanto las entidades privadas en situación de desigualdad. Por consiguiente, afirma que el resuelvo 11º que establece el mérito de estas certificaciones es nulo por vulnerar el principio de igualdad ( art. 14 CE) por discriminar los criterios de evaluación entre entidades de formación privadas y públicas.

Además de lo anterior, alega que la puntuación que en el resuelvo 14º.C.9. se asigna a los criterios de evaluación del resuelvo 11º punto 5, es también discriminatoria, pudiendo llegar a favorecer a las entidades públicas que concurran y dispongan de las certificaciones EVAM o CAF (ejemplo: una entidad privada que dispusiera del certificado ISO 9001, del certificado EFQM+200 sólo podría obtener 6 puntos, mientras que una pública con esas mismas certificaciones y además la certificación CAF, a la que sólo ella puede acceder, podría obtener 10 puntos. Y que no existe en la resolución ninguna justificación que explique la diferente puntuación asignada a cada modelo, ni que justifique la equivalencia entre las certificaciones EFQM 200 (+) y la certificación EVAM, ni la equivalencia entre la certificación EFQM 300 (+) y la CAF, como parece desprenderse del resuelvo 14 punto 9.

En las guías elaboradas por el Ministerio de Administraciones Públicas sobre las certificaciones EVAM y CAF no existe ningún criterio o pauta que permita establecer por el SCE esa equivalencia. La puntuación asignada dependerá del grado de implantación o de madurez del modelo utilizados, no de los modelos entre sí, pudiendo las entidades públicas obtener un CAF (+400) o un EVAM (+500), o un CAF (+200) y un EVAM (+200); los modelos de calidad a los que se les asigna una puntuación como son el EFQM, el CAF o el EVAM no tienen objetivamente una puntuación, sino que esta puntuación se asigna a la empresa en función del mayor o menor nivel o grado de implantación del modelo.

*Frente a dicha pretensión, la Administración demandada niega que dicho certificado suponga discriminación alguna entre entidades de formación pública y privadas, ya que éstas tienen sus propios certificados de evaluación, y la puntuación que pueden conseguir las públicas y las privadas es un máximo de 10 puntos.

Para resolver este primer motivo de impugnación diremos, con carácter previo, que actualmente la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios (AEVAL), ha sido disuelta por el Real Decreto 769/2017, de 28 de julio (publicado en el BOE del 29 de julio), pasando sus funciones a ser asumidas por la Secretaría de Estado de Función Pública, a través del Instituto para la Evaluación de Políticas Públicas y de la Dirección General de Gobernanza Pública.

Pues bien, dicha Agencia, tal y como se configuraba en el momento de la convocatoria objeto del presente procedimiento, era un organismo público de los regulados en la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos. Es la primera de las establecidas por dicha Ley, de acuerdo con un nuevo modelo de gestión pública en línea con los principios de gobernanza de la Unión Europea: responsabilidad, eficiencia, participación, apertura y coherencia. Esta Agencia se crea con el propósito de promocionar y realizar evaluaciones de las políticas y programas públicos y de impulsar la gestión de la calidad de los servicios. Con la acción de esta Agencia se trata de contribuir a mejorar el diseño de las políticas y programas públicos a través del análisis de sus resultados y efectos; a racionalizar el gasto público mediante una optimización de los recursos y una eficiente utilización de los mismos; a incrementar los niveles de la calidad en la prestación de los servicios públicos y a facilitar la rendición de cuentas y la calidad democrática al promover la transparencia, participación y consulta a los ciudadanos y agentes sociales.

Entre sus funciones está la de emitir informes de evaluación y calidad.

Pues bien, ninguna discriminación se produce por establecerse entre los méritos el contar con certificación emitida por esta Agencia, puesto que las empresas de formación privada pueden obtener sus propios certificados de calidad, siendo lógico que, dado que la AEVAL tiene por objeto emitir certificados de calidad a las Administraciones, organismos y entidades públicas, las empresas de formación pública podrán solicitar a dicha Agencia su propio certificado.

La Administración pública cuando establece un procedimiento de concurrencia competitiva en materia de subvenciones ha de actuar con objetividad, y cuando establece los requisitos y los criterios de valoración, ha de hacerlo sin vulnerar la igualdad de oportunidades de todos aquellos que concurran. Tal y como han declarado ya diversos Tribunales Superiores de Justicia, la Administración, a la hora de establecer los criterios de selección de los beneficiarios de las ayudas, puede hacer uso de la amplia discrecionalidad u oportunidad sobre la exigencia de la acreditación de sistemas de gestión o calidad, pero siempre sobre bases objetivas y sin cerrar la acreditación a la otorgada por una entidad determinada.

Pero como decimos, en el presente caso ninguna discriminación se produce entre empresas de formación públicas y privadas.

Tampoco existe discriminación en cuanto a la supuesta puntuación final que puedan obtener unas y otras, puesto que la conclusión que alcanza la actora no es correcta. Y es que, de conformidad con la baremación contenida en el apartado 14.5.C), el valor máximo que puede obtenerse por los certificados de calidad es de 10 puntos, tanto para empresas de formación públicas como privadas.

Para el certificado IS O9001 el valor sobre el total es de 4 puntos, y para los certificados EFQM, EVAM y CAF, el valor máximo es de 6 puntos, valorándose en estos últimos solo el de mayor nivel acreditado en cada caso con arreglo a la puntuación que se expone a continuación.

El ejemplo que cita la demanda contiene un error evidente puesto que una empresa privada puede obtener el certificado EFQM de mayor calidad (EFQM 500), que lógicamente, recibirá la mayor puntuación de 6 puntos; puntuación que igualmente rige para las públicas, de modo que éstas no pueden sumar, tal y como señala la parte actora, el certificado EFQM, cualquiera que sea su nivel, y además el CAF, pues como expresamente se dice 'se valora sólo el mayor nivel acreditado en cada caso' (así, en el caso indicado en la demanda, no puede sumar los 2 puntos del certificado EFQM+200 y los 4 puntos del CAF, sino que sólo se tendría en cuenta el de mayor nivel, es decir, el certificado CAF, puntuación a la que también podría acceder la empresa privada obteniendo el certificado EFQM 300).

CUARTO.- Sobre la vulneración del Real Decreto 1715/2010 y el Reglamento (CE) nº 765/2008, por aceptar, única y exclusivamente las certificaciones reconocidas o acreditadas por ENAC.

Sostiene la entidad demandante que la resolución impugnada, al aceptar únicamente las certificaciones ISO 9001 y de gestión medioambiental emitidas por alguna entidad reconocida por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), vulnera tanto el RD 1715/2010, como el Reglamento (CE) nº 765/2008, porque con ello se niega validez a las certificaciones reconocidas por otras entidades de acreditación designadas por otros Estados miembros de la Unión Europa, lo que es contrario a la normativa comunitaria.

Asiste la razón a la actora en relación a este concreto motivo de impugnación.

El citado Reglamento comunitario, aprobado por el Parlamento Europeo y el Consejo el 9-07-2008, diseña en el ámbito comunitario el marco en el que ha desarrollarse la actividad de acreditación en los Estados miembros, estableciendo las obligaciones para éstos, entre las que destaca la necesidad de que en los mismos no exista más que un organismo nacional de acreditación, al cual se le encomiende el ejercicio de la actividad de acreditación al servicio del interés general, con el fin de garantizar que los organismos que actúan en el ámbito de la acreditación lo hagan cumpliendo ciertos requisitos mínimos relativos al ejercicio de dicha actividad y conforme a unos principios de funcionamiento y organización comunes, al objeto de posibilitar que todos los Estados miembros confíen en los certificados de conformidad emitidos por organismos de evaluación de la conformidad acreditados para ello en cualquier Estado miembro, sin necesidad de acreditarse necesariamente en el país en el que desarrollen su actividad.

En España dicha función la tiene encomendada la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), en virtud del Real Decreto 1715/2010, de 17 de diciembre, en cuya Disposición Adicional Única (y en consonancia con el art. 11 del Reglamento (CE) 765/2008) se establece que las Administraciones Públicas, en el ejercicio de sus competencias, reconocerán la equivalencia de los servicios prestados por los organismos de acreditación de cualquier estado miembro de la UE, siempre que dichos organismos se hayan sometido con éxito al sistema de evaluación por pares previsto en el Reglamento (CE) 765/2008, y aceptarán la validez de los certificados de dichos organismos de acreditación, así como las certificaciones emitidas por los organismos de evaluación de la conformidad acreditados por ellos.

Pues bien, la exigencia de que las certificaciones ISO 9001 y de gestión medioambiental sean emitidas por alguna entidad reconocida única y exclusivamente por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) conlleva dejar fuera, y por tanto, no ser mérito a tener en cuenta a los efectos de la obtención de las subvenciones, las certificaciones emitidas por los organismos de acreditación de cualquier Estado miembro (como el caso de ACREDIA), vulnerando el artículo 11 del Reglamento nº 765/2008 CEE que impone el reconocimiento de la equivalencia de los servicios prestados por los organismos de acreditación de cualquier Estado miembro (en concreto, su apartado segundo, conforme al cual 'Las autoridades nacionales reconocerán la equivalencia de los servicios prestados por los organismos de acreditación que se hayan sometido con éxito al sistema de evaluación por pares en virtud del artículo 10, y aceptarán de ese modo, sobre la base de la presunción mencionada en el apartado 1, los certificados de acreditación de dichos organismos y las certificaciones emitidas por los organismos de evaluación de la conformidad acreditados por ellos').

QUINTO.- Sobre la legalidad de establecer una homologación privada para aceptar los certificados EFQM

Sostiene la parte demandante que exigir que el certificado EFQM sea emitido por una entidad determinada (como se hizo en el año 2015) o en base a una homologación privada que no deja de ser un mero acuerdo comercial entre partes, supone una discriminación y vulnera la libre competencia, tal y como para un asunto similar al presente declaró la STS de Galicia nº 89/2016 de 17 de febrero,

Añade que existen diversos modelos de gestión de calidad iguales o similares al EFQM, sin que se justifique la preferencia por este modelo y sin dar alternativas para que las empresas beneficiaras puedan utilizar y certificar otro de características similares y emitidos por otras entidades de certificación.

Veamos que dice al respecto la citada STSJ de Galicia:

'.para valorar la legalidad de este requisito subjetivo no es preciso acudir a la Directiva de Servicios, ni a la legislación de contratos, ni a la legislación en materia de competencia, pues no procede forzar analogías cuando existen imperativos lógicos y jurídicos del máximo rango que destierran este parcial criterio y lesivo del principio de igualdad. En efecto, estamos ante un supuesto en que la Administración al ejercer la potestad subvencional dicta un acto administrativo que comporta un coste para las arcas públicas, que persigue una finalidad pública de fomento y que además se ofrece en régimen de concurrencia. Esta triple circunstancia encarecía la motivación del criterio adoptado, cuando es cuestionado por quien tiene un interés legítimo. Sin embargo, la Administración, ni en vía administrativa ni jurisdiccional ha cumplido con esa doble exigencia.

Toda regla que produce un impacto excluyente o limitador del derecho a participar en procedimientos competitivos ha de ser motivada expresa y formalmente. Y ello aunque la exclusión de la convocatoria no sea directamente de los beneficiarios sino de forma indirecta o refleja a las entidades a las que corresponde certificar las condiciones de aquéllos. Para legitimar este efecto excluyente no basta la mera invocación de la discrecionalidad de la Administración como comodín que ampara la arbitrariedad o la decisión infundada. Así, en el presente caso, no se ha vertido en el expediente ni en la contestación a la demanda una justificación expresa y formal que explique la razón de restringir la acreditación y valoración del sistema de calidad respecto de una concreta marca o sello de calidad a que la respectiva credencial esté otorgada exclusivamente por una entidad de certificación reconocida en una entidad privada concreta.

La motivación de tal discriminación ha de ser razonable en el fondo, lo que tampoco se adivina. En este punto, hemos de señalar que el interés objetivo de la Administración es velar por las garantías de los beneficiarios de las subvenciones y que puede exigir como requisito, o valorar como mérito, la posesión de certificaciones de calidad. En otras palabras, lo decisivo es que se certifique o acredite por entidad idónea el cumplimiento de un modelo EFQM, pero no una marca determinada ni cuya titularidad pertenezca a una concreta entidad.'

En los mismos términos se pronunció la STSJ de Extremadura, de 18-04-2017:

'La parte demandante impugna estas referencias contenidas en el artículo 5 del Decreto y la Orden por limitar el acceso de otras entidades o personas que no pertenecen o están acreditadas por el Club Excelencia en Gestión que es la única organización en España con licencia para ofrecer el porfolio completo de productos y servicios EFQM. El Club Excelencia en Gestión es Primary Partner de la EFQM para España . La EFQM es la propietaria del Modelo EFQM de Excelencia y gestiona los Premios Europeos a la Excelencia. La Fundación Europea para la Gestión de la Calidad (en inglés, European Foundation for Quality Management, EFQM) es una fundación europea sin ánimo de lucro que tiene por objetivo el incremento de la eficacia y la eficiencia de las organizaciones europeas, reforzando la calidad en todos los aspectos de sus actividades, así como estimulando y asistiendo el desarrollo de la mejora de la calidad.

Así las cosas, desde el momento en que el precepto de la convocatoria impugnada impone que el Sello de Excelencia Europea Modelo EFQM esté acreditado mediante certificación expedida exclusivamente por alguna de las entidades de certificación reconocida por una entidad privada concreta, como es el Club de Excelencia en Gestión, se está aplicando un criterio arbitrario, que perjudica a terceros puesto que más allá de la exclusión de su labor o servicio a potenciales interesados, provoca su discreta expulsión del mercado público por el lógico efecto-llamada ya que los beneficiarios acudirán a dichas entidades de acreditación, con postergación, no solo de la entidad aquí recurrente sino de otras del mismo giro comercial'.

Tal razonamiento es totalmente suscrito y compartido por esta Sala, y por tanto, procede estimar este motivo, al concurrir causa de nulidad. Es más, a los anteriores argumentos hemos de añadir que si, como hemos visto anteriormente, no es posible limitar los certificados ISO 9001 y de gestión medioambiental a los emitidos por entidad reconocida única y exclusivamente por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), al limitar la libre competencia, menos justificado está el que se de preferencia a un certificado de calidad que solo puede ser emitido por las entidades homologadas por la Fundación Europea para la Gestión de la Calidad 'European Foundation for Qualite Management.

En consecuencia, debemos concluir que la limitación de las entidades certificadoras contenidas en el Resuelvo vulnera los articulos 14 y 38 de la Constitución por cuanto tratan de forma discriminatoria a las entidades certificadoras de sistemas o modelos de calidad, primando a unas sobre otras sin motivación, y conculca simultáneamente el deber de objetividad que deriva del art.103 de la Constitución

SEXTO.- Sobre la desviación de poder y la indemnización de daños y perjuicios.

Finalmente, hemos de abordar dos últimas cuestiones. Con respecto a la supuesta desviación de poder, señalar que de acuerdo el artículo 83.3 LJCA constituye desviación de poder, el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. Por otra parte, la reiterada jurisprudencia, del TS, de entre cuyas sentencias destacamos las de fechas 28 Feb. 1983, 30 Abr. 1988, viene de Feb. 1986 y 22 Dic. 1988, viene manteniendo que la desviación de poder exige, para que pueda ser apreciada, la cumplida demostración o convicción moral de que las motivaciones del acto fueron ajenas al interés público, y que aquel se dictó olvidando que la actuación administrativa está sometida a los fines que la justifican, como determina el artículo 106.1 CE. Asimismo, para la apreciación de desviación de poder hay que probar los hechos determinantes de incumplimiento del fin del acto administrativo, y la discriminación en la cual se fundase, por lo cual, se pone de manifiesto que la carga de la prueba recae sobre el recurrente. Aplicando tales principios al presente supuesto, no puede apreciarse prueba suficiente, por parte de la actora, de que en la actuación administrativa haya podido darse tal desviación de poder

Y en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, hemos de tener en cuenta que, pese a que se condiciona esta pretensión a que se declare la nulidad de la disposición que exige para la certificación EFQM que sea emitida por entidad homologada por la Fundación Europea para la Gestión de Calidad, y esta Sala ha declarado tal nulidad, ello no conlleva necesariamente a reconocer la indemnización pretendida, al no acreditar la parte actora que ello le haya producido un daño efectivo, es más, no concreta suficientemente en qué consiste el daño moral que reclama. La propia parte actora reconoce que no puede determinar cuántos clientes ha perdido por las menciones al sello EFQM en las normas ahora anuladas. No sólo el daño no se concreta sino que no se aporta prueba alguna que acredite que de forma real y efectiva la parte recurrente ha perdido clientes en la Comunidad Autónoma de Extremadura que hubieran interesado sus servicios y no lo han hecho por los términos en que se publicaron las normas. Frente a ello, la Junta de Extremadura prueba que tan sólo una empresa con sede en Oliva de la Frontera ha solicitado la ayuda prevista en la Orden de 8 de agosto de 2016 y el Decreto 105/2016, de 19 de julio, lo que, como expone la dirección letrada de la Junta de Extremadura, demuestra la baja aceptación en el mercado regional de este tipo de ayudas.

Por tanto, procede desestimar la petición indemnizatoria al no concretarse la existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado ni probarse en modo alguno la existencia de dicho daño, correspondiendo a la parte actora la carga de la prueba del daño que reclama.

SÉPTIMO.- A la vista de lo expuesto, la Sala acuerda estimar parcialmente el el recurso contencioso-administrativo y declarar la nulidad de pleno derecho del resuelvo 11º, punto 5, en el extremo relativo a exigir que los méritos a tener en cuenta en la baremación de las solicitudes se acrediten con la siguiente documentación: en el caso de la certificación ISO y el certificado de gestión ambiental, que ambos estén expedidos por 'alguna entidad reconocida por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), por vulnerar el art. 11.2 del Reglamento (CE) 765/2008 y la Disposición Adicional Única del RD 1715/2010; y en el caso de la certificación EFQM, por entidad idónea (homologada por la Fundación Europea para la Gestión de la Calidad 'European Foundation for Qualite Management'), por vulnerar los artículos 14, 38 y 103 de la CE, debiendo tenerse por no puestas tales referencias subjetivas y singulares, y como tales, limitadoras de la igualdad de oportunidades en el mercado.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, no procede realizar pronunciamiento alguno , de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional.

En nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,

Fallo

1º.- Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad 'IVAC-INSTITUTO DE CERTIFICACIÓN, S.L.' frente al acuerdo ya identificado en el encabezamiento de la presente resolución, anulamos el resuelvo 11º, punto 5, en el extremo relativo a exigir que los méritos a tener en cuenta en la baremación de las solicitudes se acrediten con la siguiente documentación: en el caso de la certificación ISO y el certificado de gestión ambiental, que ambos estén expedidos por 'alguna entidad reconocida por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), y en el caso de la certificación EFQM, por entidad idónea (homologada por la Fundación Europea para la Gestión de la Calidad 'European Foundation for Qualite Management'), debiendo tenerse por no puestas tales referencias subjetivas y singulares. Desestimando el resto de las pretensiones.

2º.- No procede realizar pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente,, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su redacción, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA, cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado. Y con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.