Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 221/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15452/2017 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00221/2018

-Equipo/usuario: IL

Modelo: N11600

PLAZA GALICIA S/N

N.I.G:15030 33 3 2017 0001177

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015452 /2017 /

Sobre:ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De D./ña. Gervasio

ABOGADOMARCOS ANTONIO GONZALEZ TESAN

PROCURADORD./Dª. DOMINGO RODRIGUEZ SIABA

ContraD./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA

ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR D./Dª.

RELATOR: D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

NO NOME DE EL-REI

A Sección 004 da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia pronunciou a

SENTENZA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE MARIA GOMEZ E DIAZ CASTROVERDE-PTE

JUAN SELLES FERREIRO

FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO

A CORUÑA, vinte e cinco de xuño dous mil dezaoito.

No recurso contencioso-administrativo que, co número 15452/2017, presentado por Dº Gervasio , representado polo procurador Sr.Rodríguez Siaba, dirixido polo letrado Dº. González Tesan, contra o acordo de 25.05.2017 do TEAR. É parte a Administración demandada o TEAR, representado polo letrado do Estado

É relator o Ilmo. Sr. D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA.

Antecedentes

PRIMEIRO. -Admitiuse a trámite o recurso, e practicáronse as dilixencias oportunas, presentado o recorrente a súa demanda, na que solicitou que se acollera integramente o recurso.

SEGUNDO. -Conferido traslado á parte demandada, solicitouse a desestimación do recurso, de conformidade cos feitos e fundamentos de dereito consignados na contestación da demanda.

TERCEIRO.- Recibíndose o asunto a proba e declarado concluso o debate escrito, quedaron as actuacións sobre a mesa para resolver.

CUARTO. -Na sustanciación do recurso observáronse as prescricións legais, sendo a súa contía 16.409,94 EUROS.

Fundamentos

PRIMEIRO.-O acto que se recorre é o acordo de 25.05.2017 do TEAR que rexeita a reclamación económico administartiva contra a liquidación/sanción IRPF ano 2009: discrepancia coa contía aplicada na reinversión na adquisición da vivenda cotián. O recorrente alega que aplicou os 121.183,76 euros e a AEAT só lle admite 66.721,68 euros.

O recorrente mercara - 13-10-2004 ) unha vivenda na Palmas de Gran Canaria polo prezo de 219.420 euros ( gastos e impostos: 30.692,88 euros ). Credito de 157.000 euros.

Venda- 23.11.2009- por 408.688,23 euros ( e 1.349,09 euros de gastos). Credito pendente de 103.881,51 euros. Aplicando coeficientes e gastos a ganancia é de 121.183,76 euros.

Adquire o 21.11.2011 unha vivenda ( nun 50% ) polo prezo de 400.000 euros ( 50% 200.000 euros ). Credito de 100.000 euros ( 50% 50.000 ) e gastos de 34.157,02 euros ( 50% 17.078,51 euros ).

Reinversión de 167.078,51 euros cando a cantidade a reinvertir - con exención- era de 303.457,63 euros.

Son datos relevantes dos que partir: a) adquisición da vivenda para a sociedade de gananciais, b) declaracións do IRPF do matrimonio, logo do 2010, imputándose a propiedade nun 50% c) titularidade catastral nun 50% e d) escritura de 06.11.2014 que muda o porcentaxe de titularidade.

SEGUNDO.-Tal e coma mantivera en vía administrativa sostén que aplicou 300.000 euros privativos para adquirila vivenda e ainda sendo esta ganancial ( adquisición o 50% ) debe tomarse en consideración este porcentaxe de pago: 75% ós efectos de ter por cumprida a esixencia de reinversión, con cita de xurisprudencia e consulta da DXT; verbo da sanción que non concorre culpabilidade na súa conduta.

O letrado do Estado subliña que os beneficios fiscais - neste caso os da reinversión- están vencellados á cota de titularidade na vivenda adquirida, sen que sexa relevante a rectificación da escritura realizada o 06.11.2014, con cita de xurisprudenza e criterio do TEAC.

A recorrente mantén que tiña dereito á exención por reinversión - na cantidade total aplicada- , debido a que na normativa reguladora do IRPF, requírese a reinversión do importe obtido polo alleamento da vivenda habitual na adquisición dunha nova vivenda, e se no caso de que dita transmisión efectueise con anterioridade á adquisición, esta deberá realizarse dentro dun prazo máximo de dous anos. A Administración en ningún momento cuestiona a cualificación como vivenda habitual da vivenda obxecto de transmisión, nin da vivenda na que se materializa a reinversión. Tampouco cuestiona os prazos nos que se realiza a reinversión. Con todo, si cuestiona os importes destinados á adquisición da nova vivenda na que se materializa a reinversión, debido a que para calcular o importe reinvestido na compra da nova vivenda desconta, da ganancia patrimonial obtida pola venda da súa antiga vivenda habitual, a cantidade aplicada que excede do porcentaxe de titularidade na nova vivenda. Entende a Administración que, ó adquirila vivenda ó 50% ( réxime de gananciais ) só pode imputar coma cantidade reinvestida ó que acade dito 50 % ( tendo en consideración, tamén, ou importe do crédito hipotecario aplicado á compra ).

Concordamos coa administración en que a lexislación vencella a posibilidade de exención por reinversión á titularidade ( ó porcentaxe de titularidade ) da nova vivenda adquirida e non, propiamente, a que se apliquen tódolos cartos ( a ganancia ) obtidos coa venda da vivenda inicial. Así o dixemos, entre outras na sentenza 132/2015 .

Para o caso de autos supón que ó adquirir en gananciais a vivenda, só pode imputarselle un 50% da titularidade, e o exceso de capital aplicado debe entenderse que o é como financiación do outro adquirente, polo que terá un crédito contra el ( ou contra a propia sociedade de gananciais ).

Non é posible, fronte ó pretendido, desvinculala propiedade da inversión realizada e atribuirlle - a efectos fiscais e para a reinversión da vivenda- unha cota de participación superior, é dicir, entender que é propietario nun 75% cando, non só da escritura de 21.11.2011 resulta outra cousa senón que tamén resulta do Catastro e das declaración do IRPF presentadas logo do ano 2010.

É certo que, coma indica a CV 1325/10: debe sinalarse que para a sociedade de gananciales, o segundo parágrafo do artigo 1.357 do Código Civil excepciona, no caso da vivenda familiar e do ajuar doméstico, a regra establecida no devandito artigo de que 'os bens comprados a prazos por un dos cónxuxes antes de comezar a sociedade de gananciales terán sempre carácter privativo, aínda cando a totalidade ou parte do prezo aprazado satisfágase con diñeiro ganancial', dispoñendo a aplicación á vivenda familiar da regra establecida no artigo 1.354 do devandito Código, segundo a cal 'os bens adquiridos mediante prezo ou contraprestación, en parte ganancial e en parte privativo, corresponderán pro indiviso, á sociedade de gananciales e ao cónxuxe ou cónxuxes en proporción ao valor das achegas respectivas'.

O que acontece é que foron as propias partes os que obviaron dito artigo e na escritura reflectiron a adquisición para a sociedade de gananciais, sen establece outro reparto de cotas en atención ás cantidades pagadas con diñeiro privativo, polo que debemos estar a dita manifestación de vontade e os actos posteriores que a ratificaron ( Catastro e declaracións do IRPF ).

Por outra banda, ningún efecto, para a declaración do IRPF do ano 2009 ten a escritura (rectificativa) do ano 2014

TERCEIRO.-Onde si debemos darlle a razón é no relativo á sanción.

Se ben é certo que a potestade sancionadora é estritamente regrada e non tolera, por tanto, discrecionalidad administrativa algunha para os efectos de determinar que normas son claras e cales son confusas ou susceptibles de varias interpretacións, xuízo de valor que non corresponde á Administración medir, por non ser función propia súa a de dirimir cando unha lei é clara e cando escura, co que se desenfoca claramente o problema da culpabilidade e, polo tanto, da súa motivación suficiente, que non se limita ás posibilidades que ofrece o art. 77.4.d) LGT de 1963 e o seu correlato posterior da Lei 58/2003, senón que debe penetrarse na individualización da conduta do suxeito pasivo e xustificar, dun modo obxectivo e suficiente, por que quedou desvanecida, neste concreto caso, a presunción de inocencia a que constitucionalmente ten dereito, tamén o é que para que a ausencia de motivación alcance a producir a nulidade do acto ha de ser insuficiente en tal grao que non permita ó interesado coñecer a razón esencial de decidir da Administración en termos que fagan posible a defensa dos seus dereitos; é preciso que se produciu unha diminución efectiva, real e transcendente nas garantías - STS de 27 de decembro de 1990 - de maneira que como expresivamente afirmou a STS de 27 de decembro de 1999 , trátase de limitar no posible a perplexidade dos administrados ante resolucións administrativas cuxos fundamentos, ou feitos que lles sustentan resultan incomprensibles. Tal xuízo de ponderación que haberá de realizarse con referencia á situación examinada no expediente administrativo por canto a extensión da motivación deberá estar en función da maior ou menor complexidade do que se cuestiona ou da maior ou menor dificultade do razoamento que se requira, e bastase con que o acto sexa suficientemente indicativo dos seus motivos - SSTS de 17 de febreiro de 1987 , 20 de xaneiro e 4 de xuño de 1998 .

No caso presente temos que a administración xustifica a imposición da sanción na claridade da norma é dicir, que non puxo a dilixencia debida ó presentala autoliquidación.

Conforme ó art. 179.2.d) LGT de 2003 , as accións ou omisións tipificadas nas leis non darán lugar a responsabilidade por infracción tributaria 'cando se puxo a dilixencia necesaria no cumprimento das obrigacións tributarias'. A 'dilixencia necesaria', é dicir, o coidado que é mester indispensablemente, ou fai falta para un fin, no que interesa, para o cumprimento das obrigacións tributarias, non é aquela que en todo caso evite o resultado antijurídico, pois se así fóra, sempre que o desvalor do resultado prodúcese iso implicaría que, canto menos, o obrigado non empregou a dilixencia necesaria. O propio precepto exclúe que o estándar de dilixencia esixible sexa ese, ao contemplar como causa de exoneración que a acción ou omisión antijurídica cometeuse poñendo a dilixencia necesaria no cumprimento das obrigacións tributarias. A interpretación equivocada, pero razoable, da norma tributaria é só un dos supostos que de maneira non exhaustiva recolle o art. 179.2.d) LGT de 2003 . O concepto 'dilixencia necesaria' é un concepto xurídico indeterminado que ha de concretarse en cada caso, tendo en conta a obrigación tributaria de que se trata, a natureza da norma de coidado, o grao de atención ou dificultade que require o seu cumprimento, o resultado lesivo e as circunstancias concorrentes, tanto do feito como persoais, sen caer nun subjetivismo exacerbado, senón tendendo a unha obxectivación sobre a base da dilixencia propia dun ordenado contribuínte medio.

Desto derívase que é posible ter en conta a situación persoal do contribuinte, a súa formación e o asesoramento que recibe ós efectos de determinala dilixencia esixible, se ben, non pode selo único criterio a ter en conta; é dicir, que conte cun sabio asesoramento ou que pague fortes minutas ó respecto no fai que, automáticamente, calquera discrepancia co fisco sexa vista con sospeita imputándolle ós asesores unha vontade desviada ó ter que coñecer - en grao superior ós demais cidadáns- a normativa comunitaria e o criterio da Facenda.

Coma indica a STS 10.02.2010 :No noso dereito tributario o cumprimento das obrigacións tributarias queda en mans do obrigado tributario (debedor), case de modo xeral. Obsérvese que o Código Civil, e aínda tratándose de determinacións accesorias da obrigación, establece no seu artigo 1115 : 'Cando o cumprimento da condición depende da exclusiva vontade do debedor, a obrigación condicional será nula. Se depender da sorte ou da vontade dun terceiro, a obrigación fornecerá todos os seus efectos con arranxo ás disposicións deste Código .'. Consciente o lexislador do natural instinto do debedor para excluír ou diminuír a súa responsabilidade proclama a nulidade da obrigación que queda á súa arbitrio. O lexislador tributario, non se sabe se pola forza dos feitos, ou, pola súa confianza nos administrados, deixa, en principio, a determinación da débeda en poder do debedor. É evidente que esta opción do lexislador non limita un chisco as potestades administrativas de comprobación e fixación do verdadeiro importe da débeda tributaria, pero é indiscutible que este xesto de confianza ha de ter, tamén, algunha relevancia no ámbito sancionador, pois non pode sancionarse 'per se' a natural tendencia do debedor para limitar ou excluír a débeda.

Tendo en conta que non se pon en dúbida que o recorrente aplicou, na adquisición da nova vivenda, cantidades superiores ó 50% de atribución da titularidade era perfectamente posible interpretar que a exención por reinversión se extendía ó total aplicado o que carreta que acollámolo recurso verbo da sanción.

CUARTO.-No facemos declaración das custas de conformidade co disposto no artigo 139 da Lei Xurisdicional .

Por todo o exposto, en nome do Rey, pola autoridade que lle confire a Constitución, esta sala decidiu

Fallo

Que ACOLLEMOS PARCIALMENTE o recurso contencioso-administrativo presentado por Dº Gervasio contra a resolución de 25.05.2017 do TEAR (Liquidacion/sanción IRPF ano 2009, exped. NUM000 , NUM001 ) anulándo a sanción por contraria a dereito.

Non facemos declaración das custas.

Notifíquese ás partes e, no seu momento, devólvase o expediente administrativo á súa procedencia, con certificación desta resolución. Contra esta resolución teñen un recurso de casación ante a Sala Terceira do Tribunal Supremo. Devandito recurso haberá de prepararse ante a Sala de instancia no prazo de trinta días, contados desde o seguinte ao da notificación da resolución que se recorre, en escrito no que, dando cumprimento aos requisitos do artigo 89 da Lei Reguladora da Xurisdición Contencioso-Administrativa , tómese en consideración o disposto no punto III do Acordo da Sala de Goberno do Tribunal Supremo de data 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima e outras condicións extrínsecas dos escritos procesuais referidos ao recurso de casación (B.Ou.E. do 6 de xullo de 2016).

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.