Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2231/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 206/2019 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 206/2019

Parte apelante: María Consuelo, INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT y ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS

Parte apelada: María Consuelo, Institut Català de la Salut y Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.

S E N T E N C I A Nº 2231 /2020

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADAS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

DÑA. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En Barcelona, a doce de junio de dos mil veinte.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA; representada por el Procurador D. JAUME GUILLEN RODRÍGUEZ, y defendido por el Abogado D. Roberto Valls de Gispert; por el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, representado por el Procurador D. ANDREU OLIVA BASTÉ y defendido por el Abogado D. Carles Viudez Cabañas y Dª. María Consuelo (por sucesión procesal), representado por el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL ROS FERNÁNDEZ y defendida por el Abogado D. Jorge Fuset Domingo.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte apelante, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso de apelación contra la Sentencia objeto de recurso que se especifica en el primer fundamento de la presente.

SEGUNDO.-Admitido el recurso de apelación se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron en los términos que constan en autos.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

CUARTO.-El señalamiento de este recurso quedó afectado por las medidas adoptadas en aplicación del Real Decreto 436/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y de los Acuerdos del CGPJ, del Ministerio de Justicia, del Presidente y Sala de Gobierno de este Tribunal Superior de Justicia y del Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya. Levantada la situación de alarma se continuó la tramitación del recurso por los trámites legales procedentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación y posición de las partes apelantes

El presente recurso se dirige contra la Sentencia nº 34/2019, de 4 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona en el recurso ordinario nº 238/2016, que estimó en parte la reclamación por responsabilidad patrimonial derivada de una actuación sanitaria y condenó a las demandadas al pago de una indemnización de 50.000 euros, por defecto en el consentimiento informado, y al pago de las costas.

1. Crítica de la Sentencia de la compañía aseguradora de la Administración.

La representación de la entidad aseguradora critica la Sentencia y cuestiona que existiera un defecto en el consentimiento informado puesto que además del informe del folio 461 y 462 del EA, el Dr. Luis Pedro fue citado como testigo y declaró que recordaba perfectamente el caso porque el paciente llevaba consigo una Tablet en la que pudo mostrarle fotografías de los sangrados (algo que es muy poco habitual). Además, el paciente no estaba solo sino acompañado por dos familiares y que les explicó que el único tratamiento posible era detener las hemorragias que estaba teniendo en las arterias bronquiales mediante una embolización para tapar las arterias afectadas a través de la arteria femoral. Explicó los riesgos más habituales, dolor en el lugar de la punción, hematoma, sangrado y dolor torácico, entendiendo el paciente la información y aceptando la intervención. Y preguntado sobre la específica complicación que presentó, el Dr. Luis Pedro manifestó que 'nunca se informa de dicho riesgo porque es excepcional y se produce en menos de un 1% de los casos' (es decir, que no es una manifestación genérica de que se informó al paciente, sino que ofreció datos concretos al caso, como lo acreditó al recordar que le mostró fotografías, algo poco frecuente).

Añade que aunque se puede pretender por la contraparte alegar que al presentar el paciente una variante anatómica existe mayor riesgo de que se produzca la complicación, dicha variante no se conocía con carácter previo a la embolización, sino que se la encontró el radiólogo mientras la estaba llevando a cabo, por lo que no se puede exigir que se informe sobre una variante que no se conocía con carácter previo.

Por otra parte, no se puede exigir que se informe de todos los riesgos de la literatura médica, pues la propia Sentencia reconoce que un exceso de información puede convertir la atención en desmesurada trasladando un padecimiento innecesario al paciente. En consecuencia, no se le puede exigir que se informara al paciente de un riesgo que se da en un 1% de los casos.

Por lo que se refiere a la cuantía, entiende que es excesiva porque se trataba de un paciente que había sangrado durante tres días y que previsiblemente iba a seguir sangrando, por lo que la intervención era necesaria pues debía realizarse, quisiera o no, una embolización para poder reparar las arterias bronquiales y evitar nuevos sangrados.

Considera más ajustada una indemnización de 18.000 euros y alega la STSJ de Extremadura, de 27 de abril de 2017 y la STS de 15 de marzo de 2016.

Finalmente cuestiona la imposición de costas, teniendo en cuenta que la indemnización solicitada por la recurrente (en total de 750.000 euros) se ha reducido en un 90%.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque la Sentencia de instancia y se desestime el recurso contencioso-administrativo.

2. Recurso de apelación del ICS

Apela la Sentencia alegando que se ha producido una interpretación irracional y arbitraria de la prueba practicada, además de una errónea apreciación de la prueba en relación con el criterio jurisprudencial relativo a la forma y contenido de la información y acreditación de la suficiencia de dicha información.

La prestación sanitaria no fue antijurídica en este caso porque se realizó con total corrección desde el punto de vista técnico y científico y no es exigible en todo caso la curación del paciente o que esta se practique sin secuelas, exigiendo la jurisprudencia que exista negligencia en la actuación de los profesionales sanitarios para que haya responsabilidad de la Administración y en este caso hay elementos más que suficientes para acreditar la corrección de la actuación de los profesionales por lo que no se puede imputar al ICS responsabilidad alguna.

Tras una relación cronológica de los hechos y asistencia sanitaria dispensada, cuestiona la conclusión y razonamientos de la Sentencia de instancia entendiendo que no cabe hablar de una infracción de la normopraxis asistencial por defecto en el consentimiento en los términos que exige la ley ( art. 2 de la Ley autonómica 21/2000 y 4.1 de la Ley 41/2002), cuyo contenido se examina en nuestras Sentencias de 27 de enero de 2012 y de 30 de junio de 2010.

En este caso, la Sentencia de instancia consideró que la praxis médica, desde un punto de vista de asistencia sanitaria que se dispensó al paciente fue totalmente correcta y adecuada a la praxis médica y, teniendo en cuenta los antecedentes del paciente y los síntomas que presentaba se decidió trasladarlo al Hospital de Bellvitge desde el Hospital Sant Joan de Reus (donde el 25 de diciembre había ingresado en el servicio de neumonía) con el fin de practicarle un procedimiento terapéutico invasivo ante el riesgo para la vida del paciente por un nuevo episodio de sangrado, y ante una situación de deterioro irreversible. A su llegada fue valorada por la neumóloga de guardia. Aduce que hubo urgencia de traslado -en pleno periodo de fiestas navideñas- para la realización de la embolización en las primeras 24 horas (cuando hubo disponibilidad de quirófano, aunque en ese momento no estuviera sangrando). Se trataba de un proceso de urgencia pero no una emergencia, razón por la que la intervención no se realizó de inmediato (urgencia diferida) a su llegara al Hospital de Bellvitge (llegada que tuvo lugar el día 26 de diciembre a las 15:26 horas). La circunstanciad de que no sangrara durante su estancia en este hospital, lo único que hacía era poder diferir unas horas el procedimiento (porque no tenía hemoptisis activa) pero no aplazarlo y dar el alta al paciente, porque el riesgo potencial para su vida por un nuevo sangrado era muy importante y, según confirmó el neumólogo que le atendía, tenía que hacerse durante aquel ingreso (arteriografía bronquial + embolitzación, que es el procedimiento de primera elección para el tratamiento de la hemoptisis amenazante, según las guías clínicas sobre dicha patología). Dicha prueba fue realizada por el Dr. Pablo Jesús (Servei de Radiologia intervencionista del Hospital de Bellvitge) y se consideró urgente (posponiendo otras intervenciones programadaspara disponer de quirófano). Todo ello, justifica a juicio de la Administración la falta del documento del consentimiento informado, lo cual viene amparado por el art. 7.1 de la Ley 21/2000 (por riesgo inmediato grave) y si bien no se estaría ante el caso de urgencia vital inmediata que excluyera la necesidad de prestar el consentimiento, sí que era una situación urgente que excepcionaría la necesidad de ser firmado por el paciente, siendo suficiente la información oral ofrecida al paciente y a su familia. En estas circunstancias haber exigido un documento de consentimiento informado sería un claro ejemplo de consentimiento informado jurídico, aquel que solo pretende dar cumplimiento a las prescripciones de la ley de autonomía del paciente sin tener en cuenta la situación asistencial concreta. Además, en un caso como este la información de los riesgos más completos corresponde al radiólogo y en este caso se dedicó a preparar todo lo necesario para la prueba y no a obtener el consentimiento informado.

Como segundo argumento, critica la valoración de la prueba que califica de errónea así como infracción de la doctrina jurisprudencial en relación con la falta de información de los riesgos no normales que no forman parte de la previsibilidad fundada en la literatura médica.

Conforme a la Ley 41/2002 (art. 10.1), la información que ha de suministrarse no es la total o absoluta sino la básica ( STS de 17 de abril, recurso 1773/2000), de modo que no debe informarse de los riesgos que no tiene carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no supongan una gravedad extraordinaria. Y en este caso, el Dr. Luis Pedro suministró la información al paciente y a su familia. Además, el paciente venía derivado del Hospital de Reus por lo que se ha de presuponer que allí también le ofrecieron información de la necesidad de traslado a un hospital de mayor nivel, consintiendo el traslado (reproduciendo, al respecto, el informe del Dr. Antonio e invocando el dictamen de la CJA que apreció que el paciente conocía la patología que padecía y cuál era el tratamiento porque había sido derivado del Hospital de Reus al Hospital de Bellvitge con la finalidad de que se valorase la práctica de arteriografía y embolización añadiendo que 'No obstant això, l'omissió d'informació sobre els riscos de la intervenció i, en concret, sobre el risc de la lesió medul·lar, malgrat ser un risc infreqüent, és rellevant i pot ser qualificat com una infracció del consentiment informat', en referencia a la posibilidad de padecer un infarto medular). Apela al consenso en materia de información para evitar consentimientos quilométricos y farragosos que no tendrían validez como información dada a los pacientes.

Al respecto, el Dr. Luis Pedro declaró ante el Juez que explicó el procedimiento y las complicaciones más frecuentes: dolor, hematoma en la zona de la punción, sangrado o dolor torácico pero que no informó de la posibilidad de sufrir una lesión medular porque es un riesgo muy excepcional de menos de un 1% de producción.

Aduce que no se le puede imputar por no informar de la variante anatómica que tenía el paciente (que condicionó la práctica y resultado de la prueba) y que incrementaban el riesgo de padecer complicaciones porque se desconocían dichas variantes y no era posible conocerlas con anterioridad.

En definitiva, admite que no se dio a firmar al paciente el documento del consentimiento informado específico para arteriografía y embolización, lo cual no obstante, no constituye una infracción del consentimiento informado ( STSJ de Cataluña nº 96/2002, de 16 de febrero).

El siguiente motivo se basa en una infracción de la jurisprudencia en relación con los daños y perjuicios derivados de la falta de consentimiento informado como daños autónomos porque la Sentencia declara que la técnica quirúrgica fue correcta y que el procedimiento fue conforme a la lex artis ad hoc, descartándose explícitamente la mala praxis médica, por lo que el daño indemnizable sería, en todo caso, por pérdida de oportunidad del paciente a fin de valorar en base a la probabilidad que una vez informado de los riesgos personales hubiera decidido continuar con la situación en la que se encontraba o se habría sometido razonablemente al procedimiento terapéutico que garantiza un alto porcentaje de posibilidades de recuperación ( SSTSJ de Cataluña nº 204, de 19 de febrero de 2013, recurso 476/2011 y nº 826/2015, de 3 de noviembre, recurso 103/2015). En cambio, en este caso, la cuantía ha sido fijada por el lamentable estado en que quedó el paciente y otras circunstancias. Considera que la indemnización que debería concederse a la recurrente es la de 18.000 euros que estima prudencial la Comisión Jurídica Asesora.

Por último, critica la Sentencia por vulneración de la jurisprudencia en materia de costas, ya que contiene un fallo parcialmente estimatorio, lo que comportaría que no se impusieran las costas.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque la Sentencia de instancia y se desestime la demanda.

3. Recurso de apelación de la recurrente.

Sostiene que la Sentencia no se ajusta a Derecho en tanto que rechaza la vulneración de la lex artis ad hoc y fija la indemnización en relación con el daño moral.

En el primer motivo de crítica, que se subdivide en varios,esgrime es el error en la apreciación de la prueba e infracción del precepto sustantivo respecto a la vulneración de la lex artis en la asistencia, pues si bien la prueba ha de valorarse en su conjunto y con un amplio margen de discrecionalidad, tiene como límite la sujeción a las reglas de la lógica y se admite su revisión cuando la valoración afecta al derecho a la tutela judicial efectiva por incurrir en error patente, arbitrariedad o irracionalidad o cuando contradiga las reglas dela sana crítica ( STS de 3 de mayo de 1990). En este caso, entiende que existe un grave error por falta de lógica en la valoración de la prueba, dadas las circunstancias y el interés mostrado por el perito Dr. Antonio y el testigo Dr. Luis Pedro y las contradicciones del propio expediente.

Refiere la cuestión de la especialización del Dr. Antonio que reconoció que correspondía a los neumólogos determinar la necesidad de embolización. La especialización del Dr. Antonio sería parcial, porque no abarca conocimientos de Neumología, aunque pese a ello se explayó en la necesidad de la intervención; clases de sangrado (hemoptisis); urgencia, etc. Además, en su informe ponía que lo realizaba por encargo del Servei Català de la Salut, entidad para la que trabajaba y reconoció conocer al Dr. Pablo Jesús, aunque negó haber hablado con él del tema afirmando que 'él no sabe que vengo a defenderlo', delatando en cierto modo su corporativismo. Además, su informe se basó solo en documentos y suposiciones, sin haber hablado con los intervinientes, afirmando que existió consentimiento a la intervención por el mero hecho de consentir el traslado entre centros hospitalarios y ante la controversia entre peritos, no cabe calificar de especialista al Dr. Antonio, frente al Dr. Dimas. Ambos y el Dr. Luis Pedro coincidieron en que no se podría saber qué habría pasado de mantener una conducta expectante y no intervenir.

En relación con la testifical del neumólogo que pautó la prueba, la Sentencia no tiene en cuenta que sigue siendo dependiente de la demandada y responsable de la asistencia controvertida, por lo que tiene interés directo en el pleito. En consecuencia, las afirmaciones e informe del Dr. Luis Pedro, debieron valorarse teniendo en cuenta que era parte interesada porque fue él quien prescribió la embolización y porque era dependiente de la demandada y tenía interés porque una eventual estimación podía comportar una acción de repetición o regreso contra él ( art. 145.2 de la Ley 40/2015 y arts. 21.1.b) y 49 de la LJCA.

Igualmente aduce que el resto de prueba practicada ponía en duda la necesidad de adecuación de la intervención, en los términos que relaciona (en especial que en la documental médica se reconoce que la hemoptisis no estaba activa; que el informe del ICAM admite que no era una intervención urgente -urgencia diferida- folios 469 a 475 del EA; los testigos Sr. Eulalio y Francisco, que lo vieron que hablaba y respiraba correctamente; el informe del Dr. Dimas que señaló que el traslado era para valorar y que durante el tiempo en que estuvo ingresado no sangró y estaba perfectamente orientado y consciente para decidir así como que quien realizaba la intervención lo hacía por indicación de Neumología.

Por lo demás, la cuestión a debatir no es si la intervención era necesaria, sino si el paciente tenía derecho a conocer los riesgos y alternativas y decidir, pues aunque existen médicos (como el Dr. Antonio) que sostenían que era necesaria, otros (como el Dr. Dimas) hubieran aconsejado esperar un poco más o, en cualquier caso, valorar los riesgos específicos (como el que sucedió).

Asimismo imputa mala praxis por la utilización de microesferas. Señala que en la demanda se hacía referencia a la vulneración de la lex artis durante la intervención porque se utilizaron microesferas de un modelo que está contraindicada para la embolización bronquial y pulmonar, según pericial del Dr. Dimas (folios 526 a 537 del EA), según destaca las contraindicaciones en utilizar microesferas de 700-900 mm en la vascularización arterial pulmonar y que en todos los informes se establece una relación directa entre la embolización y el infarto medular, que apareció inmediatamente después y se trata de una complicación rara, pero posible (1,4 a 6,5% de las embolizaciónes por hemoptisis),sin que en la contestación las demandadas se pronunciaran sobre dichas apreciaciones ni el Dr. Antonio ni se practicara prueba de contrario. En consecuencia, hubo mala praxis al practicar la embolización.

El segundo motivo, consiste en criticar la reducción de la indemnización que valora los daños morales por un importe muy inferior al solicitado (150.000 euros/50.000 euros).

Examina la falta de consentimiento informado como elemento de la mala praxis ad hoc, partiendo del deber de información que tiene todo paciente pues se basa en el derecho a la autodeterminación del paciente y sin que puedan ser considerados asumidos por los pacientes aquellos riesgos de los que no fueron debidamente informados (sobre diagnóstico, alternativas de tratamiento y riesgos potenciales)( STSJ de Cataluña nº 112/2018, de 26 de febrero: la obligación de medios consiste en proporcionar al paciente todos los medios curativos de que disponga y por consiguiente también todos los medios de diagnóstico que sean precisos a la vista de las circunstancias concretas del paciente, según el estado actual de la ciencia, incluido el deber de información).

Efectúa una especial mención a la falta de consentimiento en este caso concreto, que se agrava por la existencia de un riesgo específico no informado pues no solo no se cumple con el mínimo exigible sino que se omiten riesgos específicos agravados por la constitución anatómica del paciente.

En este caso, no hay documento de consentimiento informado (el propio ICAMS lo reconoce) y además, la única referencia es una supuesta información verbal que surge del informe del Dr. Luis Pedro (que de hecho reconoce haber informado al paciente de la necesidad de hacer el procedimiento, sin referir que cumplió con los requisitos legales de tal esencial acto) realizado con posterioridad a la reclamación patrimonial, siendo que quien debía ofrecer la información era el Dr. Pablo Jesús que era quien iba a practicar la intervención.

Y no consta informado que existía también un riesgo específico por la anatomía del paciente reconocido por el ICAM y por el Dr. que realizó la intervención, consistente en que la arteria espinal anterior derivada de la rama intercostal era una variante anatómica poco frecuente y que incrementaba el riesgo.

En lo referente al consentimiento el Dr. Luis Pedro reconoció no haber informado al paciente (porque era una complicación poco frecuente). Este testigo-perito admitió que la variante anatómica se podía apreciar durante la primera parte de la intervención -la arteriografía bronquial- y que en base a esta información podía o no resolver continuar con la embolización.

El Dr. Antonio reconoció también dicha particularidad económica que incrementaba el riesgo así como que la prueba tenía dos partes; la primera, de observación (prueba diagnóstica) y la segunda, prueba de actuación concreta (embolización), admitiendo que podía hacerse solo la arteriografía lo que agrava aún más la falta de información cuando se conoce que no había sido informado del riesgo específico, que no existía consentimiento informado y que no existía riesgo vital. Y a pesar de ello, el angiólogo decidió continuar.

Sobre la indemnización por daño moral entiende que el defecto en el consentimiento ha de ser considerado infracción de la lex artis y que constituye un funcionamiento anormal, pudiendo acoger para su valoración la aplicación analógica del baremo (con cita las SSTS de 23 de marzo de 2011 y 23 de marzo de 2011 y STSJ de Cataluña, nº 1063/2010, de 1 de octubre).

Pero en el caso de que se considerase que estamos ante una pérdida de oportunidad entiende que correspondería idéntica cifra que correspondería según baremo y que cuantificó el Dr. Dimas, dada la confianza depositada por el paciente en los servicios de salud y la gravedad del daño causado (según manifestaciones de testigos)( STSJ de Cataluña nº 1063/2010; 320/2018, de 22 de mayo; 122/2016, de 11 de febrero).

Por todo ello, solicita que se dicte Sentencia estimando el recurso de apelación y estimando el recurso contencioso-administrativo, con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Oposición de las partes apeladas

1. El Institut Català de la Salut, que da por reproducido su recurso de apelación y relata de nuevo la exposición fáctica que hizo en su recurso de apelación, se opone a la apelación de la parte recurrente. Reitera que la intervención era justificada y que era urgente pero no una emergencia.

En relación con la dependencia del Dr. Luis Pedro, señala que fue el médico que atención al paciente y pautó la intervención y que frente a dicha declaración no puede prevalecer el informe pericial de parte.

Defiende la competencia profesional del Dr. Antonio, aunque no es Neumólogo, porque la prueba ha de hacerla un Radiólogo Intervencionista (como es el caso del perito y del Dr. Pablo Jesús). Y las dificultades anatómicas que presentaba el paciente condicionaron las complicaciones de la intervención. Y sobre las alegaciones del perito de la actora sobre el previo conocimiento de las mismas, sostiene que supone un total desconocimiento del procedimiento porque no es posible conocer con anterioridad las variantes anatómicas que solo se pueden ver in situ durante el procedimiento y, por otra, es una valoración ex post cuando ya se conocen las complicaciones sufridas por el paciente. Compara los informes del Dr. Antonio y del Dr. Dimas, y manifiesta que el informe de éste último muestra un desconocimiento de este tipo de procedimientos, que se tuvieron que utilizar para no tener que tolerar el reflujo.

Sobre las micropartículas -que son partículas de embolización calibradas- y una de sus indicaciones es para la hemoptisis, entre otras moléculas endovasculares para embolización y que no están contraindicadas en este caso sino para la vasculatura de una arteria pulmonar, que hace referencia a la hipertensión pulmonar arterial, que no era el caso.

Por el contrario, las coils utilizadas están indicadas para cerrar estructuras vasculares y es práctica clínica en caso de hemoptisis, después del cierre distal con partículas a flujo libre y asegurar un cierre proximal con coils.

En consecuencia, la prueba practicada, en especial el informe del Dr. Antonio acredita que se respetó la lex artis ad hoc tanto en lo referido a la indicación terapéutica como a la realización del procedimiento al que fue sometido el paciente y a la detección del tratamiento posterior a las complicaciones, tal como lo confirma la Sentencia de instancia.

Sobre la indemnización y la improcedente reducción alegada de contrario, que se basa en la falta de consentimiento informado y en la reducción de la indemnización. Al respecto destaca que el recurso de apelación se basa en la falta de consentimiento informado cuando ello ya ha sido acogido en la sentencia, mostrando al respecto su desacuerdo, tal como hizo en su recurso de apelación ( SSTSJ de Cataluña, de 27 de enero de 2012; de 30 de junio de 2010), teniendo en cuenta que la Sentencia de instancia apreció que la asistencia sanitaria dispensada al paciente fue totalmente correcta y adecuada a la normopraxis médica, constando también que era urgente realizarla.

En consecuencia no hubo negligencia médica (como resulta de los hechos probados de la Sentencia) por lo que el daño a indemnizar sería, en su caso, por pérdida de oportunidad.

Señala que las sentencias citadas de contrario no son aplicables a este caso y cita la reciente STS n1 664/2018, de 17 de febrero que confirma su criterio y que considera el defecto en el consentimiento informado como daño moral para modular la indemnización con independencia de los resultados.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso de apelación de la recurrente.

2. La representación de la compañía aseguradora de la Administración.

Respecto a la valoración de la prueba y el criterio de especialidad, señala que el Dr. Antonio reconoció en el acto del juicio que lo que veía incorrecto era la ausencia de información, lo que priva de sentido al recurso de apelación. La Sentencia no dice que tenga la especialidad de Neumología, aunque sí se encarga de realizar la prueba que deciden los neumólogos para este tipo de patologías. Además el Juez no solo ha tenido en cuenta la especialidad del Dr. Antonio (especialista en diagnóstico por imagen) y sus mayores conocimientos que el Dr. Dimas, especialista en valoración del daño corporal, sino también que el informe es mucho más detallado, preciso, completo y contiene una explicación exacta de la intervención realizada el 17 de diciembre de 2013, explicando la técnica utilizada y las circunstancias de evolución del caso porque el paciente padecía un cuadro de hemioptisis amenazante con alto riesgo para su vida por haber presentado anteriormente episodios de sangrado agudo, cada vez más copiosos y preocupantes (teniendo en cuenta, también, lo declarado por el Dr Luis Pedro, neumólogo que asistió y propuso la intervención e informó al paciente).

Y no es de recibo acreditar al Dr. Luis Pedro por tener interés directo en el procedimiento, ya que no está solicitando su condena, y explicó la asistencia prestada y los criterios que tuvo en cuenta la necesidad de intervenir, siendo totalmente honesto a la hora de exponer qué información facilitó a la paciente. De todo ello, resulta indiscutible la necesidad de someterse a una embolización para evitar un nuevo sangrado del paciente (había sangrado en más de 4 ocasiones en 72 horas).

En relación con las microesferas, niega que no fueran correctas, lo cual resultó contradicho por el Dr. Antonio que defiende en su dictamen que la técnica utilizada fue correcta y el material utilizado, siendo la técnica habitual en casos como el recurrente. El daño causado en este caso es poco frecuente pero conocido, imputable en este caso a la malformación arterial que se observó en la primera intervención y que obligó a modificar la técnica.

Sobre la indemnización, alega que sí se informó al paciente. Y si tal alegación (de su recurso de apelación) no prosperara, considera que la cantidad reconocida es muy superior a la propuesta por la Comisión Jurídica Asesora.

Frente a la pretensión de la parte actora de que la falta información es lo suficientemente grave como para apreciar todo el daño causado y más tratándose de un paciente que hacía vida normal, aduce que es pacífica la jurisprudencia que en casos de defecto de información, siempre que exista un nexo causal entre las lesiones y el acto médico no informado adecuadamente, debe valorarse el daño moral causado, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, siendo que en este caso el paciente no disponía de ninguna alternativa médica y que corría el riesgo de sufrir una nueva hemoptisis que pusiera en riesgo su vida ( STS de 15 de marzo de 2016).

Por todo ello, solicita que el recurso de apelación sea desestimado y se dicte Sentencia confirmando la Sentencia dictada por el Juzgado.

3. La representación de la recurrente se opone al recurso de apelación de ambas partes, de forma conjunta.

Empieza por destacar que en el historial médico aportado no consta el consentimiento informado para la arteriografía y embolización.Y lo único que consta es una explicación verbal expuesta en un informe del Dr. Luis Pedro, realizado con posterioridad a la presentación de la reclamación, que efectuado por quien tenía el deber de informar no acredita que se explicase debidamente al paciente de manera comprensible la intervención, alternativas, riesgos, etc. El Dr. Luis Pedro solo admite que informó al paciente de la necesidad de hacer el procedimiento, sin hacer referencia a que cumplió con los requisitos legales de tan esencial acto.

La parte aportó un modelo de documento del consentimiento informado de embolizacion bronquial (folio 524 y 525 del EA). Además, respecto a esta cuestión la Comisión Jurídica Asesora apreció que no existía consentimiento informado (folio 561 a 599 del EA, concretamente en el folio 594, pág. 34 del informe).

El Dr. Dimas refirió en su pericial que la complicación que sufrió el paciente era un riesgo típico de la intervención y que no constaba en el consentimiento informado, así como que quien debía evacuar dicha información era el angiólogo intervencionistas, el Dr. Pablo Jesús, porque es un deber personalísimo y un elemento esencial de la relación médico-paciente. Añadió el Dr. Dimas que el paciente tenía un riesgo específico por la anatomía del paciente (la arteria espinal anterior derivaba de una rama intercostal, variante anatómica presentada por el paciente que fue admitida por el Dr. Luis Pedro), siendo una variante anatómica poco frecuente y que incrementaba el riesgo de isquemia medular, riesgo concreto que tampoco constaba informado ni se valoró antes y durante la intervención porque sucedió el riesgo típico del que no había sido informado, omisión que fue reconocida por el Dr. Luis Pedro porque se trataba de una complicación poco frecuente, del 1%. También reconoció que este defecto se podía apreciar durante la primera parte de la intervención la arteriografía bronquial- y que en base a dicha información se podía o no resolver continuar con la embolización (hecho admitido también por el perito Dr. Antonio y que tal particularidad anatómica incrementaba el riesgo de isquemia medular), de lo que concluye que el vicio de defectuosa información se agrava aún más si cabe, cuando viendo una situación concreta que agrava de forma importante el riesgo y a sabiendas que no se había informado al paciente personalmente y que no constaba consentimiento informado alguno, sin que existiera urgencia vital y el angiólogo decidió continuar con la embolización sin el consentimiento del paciente a esta nueva situación, mucho más gravosa para su salud. En consecuencia existió absoluta falta de consentimiento, que el riesgo se ocultó fue el que sucedió y que no existe justificación alguna que pudiera eximir del deber de informar adecuadamente para que el paciente pudiera decidir sobre los riesgos en uno y otro caso, por lo que existe vulneración de la lex artis ad hoc, que deviene en funcionamiento anormal de la Administración, causando un daño que el paciente no tiene el deber de soportar y que determina la responsabilidad de la Administración.

Cuestiona la afirmación de las demandadas de que la intervención era urgente y necesaria, según la documental médica que relaciona en su oposición y del informe del ICAM que reconoció que no era una intervención urgente (pags. 469 y 375 del EA) y testigos Sres. Eulalio y Francisco, así como el informe pericial del Dr. Dimas, unido a la testifical del Dr. Luis Pedro que reconoció la estabilidad del paciente, la ausencia de sangrado y la inexistencia de urgencia (testigo que es parte interesada).

En cuanto a las dos periciales, del Dr. Dimas y Dr. Antonio, dado que éste último no es Neumólogo, debió mantenerse una conducta expectante y no intervenir porque el paciente estaba estable y no presentaba más episodios de hemoptisis.

Se opone también respecto a la valoración del daño moral que es absolutamente prudente a la vista de la entidad de los daños, recordando que en el recurso de apelación de la parte se defiende la existencia de daño moral, la relación de causalidad y la aplicación del baremo, por lo que no procede en ningún caso la reducción de la indemnización, reproduciendo las Sentencias de esta misma Sección y del TS (Sala 1ª y 3ª).

Por último, se opone también a la pretensión de que se revoque el pronunciamiento sobre las costas que tal como señala la Sentencia forman parte de la indemnización por reparación del daño.

Por todo esto, solicita que se desestimen los recursos de apelación de contrario.

TERCERO.-Resolución de la controversia

1. Vistas las alegaciones de las partes ya podemos avanzar que el recurso solo ha de ser parcialmente estimado en relación con la imposición de costas.

2. La actora viene a cuestionar la estimación parcial del recurso sosteniendo que existió, además de un defecto en el consentimiento informado (que se examinará más adelante), una mala praxis ad hoc porque el procedimiento pautado por el Neumólogo no era urgente lo cual, a su entender, se hizo más evidente tras ser trasladado al Hospital de Bellvitge pues el paciente permaneció estable.

Pues bien, aunque el procedimiento no fuera urgente y pudiera ser diferido, no era una emergencia, y resulta plenamente acreditado que era el indicado para la patología que padecía el recurrente que había presentado 4 episodios de sangrado durante 72 horas antes. El procedimiento podía diferirse unas horas (no muchas porque para su práctica se suspendieron otras programadas) y la estabilidad del paciente no aconsejaba darle de alta sino practicarla en aquel ingreso hospitalario. Así se corrobora por el testigo Dr. Luis Pedro (Neumólogo que atendió al recurrente) y por el Dr. Antonio, (especialista en diagnóstico por imagen) y la actora no ha acreditado cuál hubiera sido, en términos de probabilidad, la posposición del procedimiento dando de alta al paciente sobe todo si se tiene en cuenta que el sangrado interno -de producirse- hubiera podido conllevar un fatal desenlace al disminuir la cantidad de aire en el aparato respiratorio.

La posible falta de imparcialidad e interés del Dr. Luis Pedro no deja de ser una mera alegación, sin que se hubiera instado la tacha del testigo que permite proponer prueba al respecto. Por lo demás, el propio Dr. Luis Pedro reconoció no haber informado de ese grave riesgo y extraordinario al paciente, dentro de la información verbal que ofreció al paciente, lo cual se valora positivamente por el Juez y se asume por este Tribunal y que no le hace dudar de su veracidad.

Otra cuestión que constituiría una mala praxis, a juicio de la demandante, sería la existencia de una variante anatómica que hubiera hecho previsible que se produjera un mayor riesgo de complicación.

La parte actora sostiene, por un lado, que tal variante debió haber sido objeto de información específica. Con ello, no obstante, desconoce que cuando el Dr. Luis Pedro prestó la información verbal -aunque defectuosa pero información al fin y al cabo- dicha anomalía patológica era desconocida para el informante (no consta que nadie conociera dicha anomalía ni que hubiera de seguirse un procedimiento previo radiológico antes de indicar la práctica del procedimiento invasivo).

Por otro lado, considera que tan pronto se evidenció -en el momento de realizar la 'observación' radiológica- el Dr. Pablo Jesús debió haber paralizado el procedimiento y haber informado adecuadamente de dicho mayor riesgo para el paciente (pues era el Dr. Pablo Jesús quien estaba obligado a informar de forma adecuada y suficiente al paciente a fin de que fuera esta quien decidiera con plena autonomía). En relación con este apartado, siendo cierto que el Dr. Pablo Jesús tenía la obligación de informar sobre el 'procedimiento', no se ha acreditado por qué razón el Dr. Pablo Jesús omitió dicha información, pues pudo tener conocimiento de la información verbal. Lo determinante del derecho a la autonomía del paciente es que éste tenga una información veraz, adecuada y suficiente aunque la misma no derive del médico especialmente obligado. Otra cuestión son los efectos de dicho defecto, pero ello constituye una mala praxis ad hoc autónoma a otras infracciones de protocolos negligencias o falta de medios aplicados que permiten imputar la responsabilidad patrimonial a la Administración con un alcance mucho mayor que el defecto del consentimiento informado, entre otras imputaciones ( por ejemplo la pérdida de oportunidad; el daño desproporcionado).

Dicho esto, aunque la anomalía que presentaba el paciente aumentaba el riesgo no hay ninguna prueba que refuerce que tal apreciación -efectuada en el momento de la fase de observación- obligase a parar la fase de aplicación del procedimiento ni siquiera a efectos de recabar un consentimiento informado porque no es ilógico sostener que el Dr. Pablo Jesús no dudase de la información suficiente y adecuada del paciente sobre ese riesgo grave y extraordinario (por el Neumólogo que indicó el procedimiento y derivó el paciente al servicio de Radiología e intervencionista del Hospital de Bellvitge), pues en otro caso la lex artis ad hoc le obligaba a recabarlo antes de iniciar todo el procedimiento. En tal caso, el consentimiento dado abarcaba cualquier variante que pudiera producirse porque el riesgo no variaba a lo sumo el aumento de las probabilidades.

La apelante cuestiona también la técnica empleada, con micropartículas. No obstante, no solo no se ha acreditado que fuera errónea sino todo lo contrario. Dicha técnica era la adecuada para evitar los síntomas de la patología que presentaba con los riesgos antes citados de llenar de líquido los pulmones y disminuir la capacidad respiratoria del paciente.

Es el momento de examinar el defectuoso consentimiento informado. Pues bien, este defecto e infraccion de la lex artis ad hoc es incuestionable. También lo es que con arreglo a la normativa aplicable era imperativo que tal consentimiento se ofreciera al paciente.

En este punto, la Administración pretende justificar su ausencia en base a que la urgencia de la intervención (que no emergencia) obligó al Dr. Luis Pedro a centrarse en la atención sanitaria y no en aspectos formales, como hacer firmar un documento al paciente. Llega a afirmar que en tal caso estaríamos ante un mero documento jurídico de consentimiento informado.

No podemos compartir tales alegaciones. El documento de consentimiento informado no es más que la plasmación por escrito de la información que se ofrece al paciente porque tiene derecho a la autonomía, a decidir si quiere o no someterse a un determinado tratamiento; prueba diagnóstica, etc., a solicitar una segunda opinión, etc. Se trata pues de un derecho del paciente que la Administración no puede soslayar, salvo en casos muy concretos que la propia ley prevé y que no son el caso.

Por lo tanto, lo relevante es siempre la información, que sea adecuada, veraz y con el amplio contenido fijado en la ley. Y cuando se da por escrito (complementada o no por una información verbal), la firma por el paciente o algún miembro de su familia, su tutor, etc. si éste no puede, no puede calificarse de mero trámite porque el documento no puede desconectarse de su contenido y del respeto a un derecho del paciente. Precisamente, la responsabilidad de la Administración por defectos en el consentimiento informado se funda en la privación del derecho a decidir que solo tiene el paciente y que traslada el riesgo de tal decisión a la Administración cuando no existe causa legal justificada para tal omisión. En este caso, no se ha acreditado que el paciente estuviera imposibilitado de manifestar su consentimiento, de ejercer su autonomía. Luego, el consentimiento informado era necesario y debió ofrecerse un consentimiento específico de la prueba que incluía un riesgo extraordinario, pero conocido, aunque se presentara en un porcentaje mínimo.

Dicho esto, es evidente que aquí no se informó adecuadamente al paciente, tal como reconoció el Dr. Luis Pedro y no se cuestiona que tampoco lo hiciera el Dr. Pablo Jesús. Precisamente, la omisión fue determinante porque aquel riesgo extraordinario pero conocido por la literatura científica fue el que se produjo en este caso y fue el causante de un daño que es antijurídico porque el paciente no tuvo la oportunidad de decidir en los términos ya señalados. No lo fue la mala praxis en la indicación o en la práctica de la técnica señalada por el Neumólogo, sino la mala praxis por falta de información adecuada, veraz y plena.

Tal defecto, como reconoce la jurisprudencia sobradamente conocida por las partes, no comporta una estimación total del recurso sino que conlleva una graduación de la indemnización porque reconduce la responsabilidad a la indemnización por el daño al daño moral.

Llega el momento de examinar si la cuantía indemnizatoria fijada por el Juez a quo ha de ser revisada o confirmada. Ambas partes actora y demandada cuestionan tal indemnización, la primera por entender que es menor a la que correspondería y la parte demandada por considerar que es mayor a la que procede.

La valoración del daño moral y su cuantificación es una cuestión que, con carácter general, corresponde al órgano de instancia. Como tal valoración, el Juez a quo expone la razón que le lleva a conceder dicha indemnización que el Tribunal asume y considera ajustado al caso, pues para ello ha de tenerse en cuenta el daño antijurídico infligido al paciente (que no fue la muerte, pue la acción se inició por el propio interesado que falleció durante el proceso y fue sucedido procesal y materialmente por su esposa, la apelante). En este caso, las graves consecuencias que sufrió el paciente (diferentes a las que se citan en las Sentencias alegadas por las tres apelantes y apeladas) justifican sobradamente la cantidad fijada por el Juez de instancia, que se califica de razonable. En consecuencia, rechazamos las posiciones encontradas de todas las partes.

Solo nos queda examinar si la estimación parcial del recurso podía comportar la imposición de costas, en los términos que se hace en la sentencia:

'Las costas del procedimiento, calculadas sobre la cuantía declarada de 50.000 euros, deben imponerse de forma solidaria a las dos demandadas, no por la existencia de temeridad ni mala fe sino en virtud del principio civil básico de integridad de la indemnización, lo qe implica que si la indemnización no es íntegra, es decir, no comprende la totalidad del daño, no es tal indemnización', lo cual se complementa en el fallo con una imposición a las demandadas, que se calcularán sobre la indemnización reconocida en la Sentencia (50.000 euros).

El art. 139 de la LJCA dispone que:

'1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

La imposición de costas no se ajusta a la dicción legal, porque la estimación parcial comporta la no imposición de costas a ninguna de las partes con la salvedad de que el órgano, razonándolo debidamente las imponga a una de ellas 'por haber sostenido la acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad', circunstancias que el propio juzgador descarta.

Luego, es evidente que procedía aquí aplicar este apartado y no efectuar imposición de las costas, por lo que en este punto la Sentencia se revoca.

CUARTO.-Costas

Siendo que existen apelaciones cruzadas, que se estima el pronunciamiento relativo a las costas y que el caso presentaba serias dudas de hecho no procede efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Fallo

1º)Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA y del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, contra la Sentencia arriba indicada, que se revoca solo en lo relativo a la imposición de costas. En consecuencia, no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en primera instancia por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2º)Desestimar en todo lo demás el recurso de apelación interpuesto por la representación de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA y del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de /Dª María Consuelo contra la Sentencia arriba indicada que se confirma en el resto de pronunciamientos diferentes a las costas.

3º)Sin imponer las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª. Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA .

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales en esta Sección concertada con el BANCO SANTANDER (Entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939-0000-85-0206-19,o bien mediante transferencia bancariaa la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANBTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiarioel T.S.J. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Sección 4ª NIF: S-2813600J, y en el apartado de observacionesse indiquen los siguientes dígitos 0939-0000-85- 0206-19, en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 12 de juio de 2.020, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.