Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 265/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 62/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00265/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 62/2018
Apelante: Concello de Fene (A Coruña)
Apeladas: D. Conrado , D. Demetrio , Participación Democrática Directa de Galicia, Dª. Agueda y
Ministerio Fiscal.
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 30 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación 62/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por el Concello
de Fene (A Coruña), representado y dirigido por el Letrado Asesor Jurídico de la Excma. Diputación Provincial
de A Coruña, contra el auto de fecha 27 de septiembre de 2017, dictado en la Pieza Separada de Medidas
Cautelares 180/2017/0001 , dimanante del Procedimiento sobre Derechos Fundamentales 180/2017 por el
Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Ferrol, sobre acto administrativo. Son partes
apeladas D. Conrado y D. Demetrio , representados por el procurador D. Rafael Rodríguez Ramos y
dirigidos por la letrada Dª. Mercedes González Naveiras, Participación Democrática Directa de Galicia y Dª.
Agueda , representados por el procurador D. Javier Ncolás Teodoro Artabe Santalla y dirigidos por el letrado
D. Alejandro Manuel Martín López. Siendo parte interviniente el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'SE ACUERDA estimar la solicitud de la medida cautelar interesada por letrada Dª. Mercedes González Naveira, en representación de D. Conrado y D. Demetrio , de suspensión del acto administrativo recurrido, sin imposición de costas'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- El Letrado adjunto de la Diputación Provincial de A Coruña, en representación del Concello de Fene, interpone recurso de apelación contra el auto de 27 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 1 de Ferrol , por el que se acordó la suspensión de la ejecutividad del acuerdo de 3 de agosto de 2017 del Pleno del Concello de Fene, en el que se decide pasar a la situación de no adscritos a los recurrentes don Conrado y don Demetrio , concejales de dicho Ayuntamiento.

El auto apelado fue dictado en la pieza de medida cautelar del procedimiento para la protección de derechos fundamentales, en el que los mencionados demandantes impugnan aquel acuerdo plenario de 3 de agosto de 2017, por considerar que vulnera su derecho fundamental a participar en los asuntos públicos, recogido en el artículo 23 de la Constitución española , al pasarles a la condición de concejales no adscritos.

El fundamento nuclear del auto impugnado es que los concejales no adscritos no ejercen los derechos políticos en las mismas condiciones que les corresponden integrando un grupo municipal, por lo que la ejecución de la resolución recurrida puede afectar de modo irreparable a los derechos de los recurrentes, sin que se haya justificado un perjuicio grave para el interés público derivado de la suspensión.



SEGUNDO : Alegaciones del apelante en que funda su recurso de apelación.- El apelante alega que los dos recurrentes concurrieron a las elecciones municipales de mayo de 2015 en la lista de la formación electoral 'Participación democrática directa de Galicia' (PDDdG), siendo ambos los únicos integrantes del grupo político municipal constituido con el nombre 'Somos Fene', añadiendo que cuando se constituyó el grupo político municipal 'Somos Fene', existía una correspondencia y vinculación con aquella formación electoral por la cual fueron elegidos los demandantes, porque de lo contrario no podrían haber formado grupo municipal, sino que tendrían la consideración de no adscritos, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 7/1985 .

Continúa argumentando el apelante que con fecha 6 de junio de 2017 don Marcial , en su condición de representante legal del PDDdG, presentó en el registro municipal escrito poniendo de manifiesto que dicha formación electoral, mediante acuerdo adoptado por el correspondiente órgano interno, dispuso retirarle a los dos concejales recurrentes la representación de PDDdG en la corporación municipal, solicitando que pasasen a concejales no adscritos a todos los efectos oportunos, a lo que se opusieron los afectados, quienes manifestaron que únicamente representaban al grupo municipal, no a la plataforma electoral por la que fueron elegidos, a la que no pertenecen.

Y concluye el apelante que, tras informe de la Secretaria municipal, se decidió pasar a la situación de no adscritos a los dos concejales mencionados.

Argumenta el apelante que el auto apelado no ha ponderado en su justa medida los intereses concurrentes, al otorgar prevalencia a los de los concejales demandantes por encima de la decisión del legislador, pudiendo ello, con la suspensión acordada, tener consecuencias más difícilmente reparables que las derivadas de la no suspensión, como por ejemplo, el ejercicio de derechos que no corresponden a los concejales no adscritos.

Razona el apelante que en este procedimiento la pretensión cautelar no puede desvincularse de la pretensión en cuanto al fondo, de modo que, al ser el de los concejales no adscritos un régimen de configuración legal, que respeta el contenido del derecho fundamental del artículo 23 de la Constitución , no es posible entender que las restricciones de derechos menores sobre cuestiones organizativas puedan suponer una vulneración del derecho fundamental de aquel artículo 23 de la Constitución .

Más específicamente, el apelante funda su recurso de apelación en tres alegaciones esenciales que han de ser examinadas más adelante, que resumidamente son las siguientes: 1ª en el caso presente con el acuerdo impugnado de 3/8/2017 sólo se restringen derechos menores sobre cuestiones organizativas, 2º los intereses invocables por la actora no podrían formar parte del contenido del derecho fundamental cuya vulneración debe ser objeto de análisis en este procedimiento jurisdiccional especial, y 3º en relación al fumus boni iuris , que la parte recurrente no ha justificado mínimamente la solidez en los fundamentos de la pretensión cautelar.



TERCERO : Doctrina general sobre las medidas cautelares.- La reciente sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2018 (recurso nº 677/2017 ) compendia la doctrina de dicha Sala en materia de medidas cautelares, reiterando sustancialmente la contenida en el auto TS de 23 de marzo de 2015 , en el siguiente sentido: ' Esta Sala del Tribunal Supremo viene manteniendo en materia de medidas cautelares una consolidada doctrina, que expresan la sentencia de 22 de julio de 2002 (recurso 3507/1998 ) y el auto de 12 de julio de 2004 (recurso 4372004), y que más recientemente reiteran la sentencia de 12 de mayo de 2017 (recurso 1291/2016 ) y los autos de 6 de abril de 2017 (recurso 202/2017), 14 de septiembre de 2017 (recurso 543/2017) y 18 de octubre de 2017 (recurso 581/2017), que subraya que la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso.

Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o de difícil reparación, como dice expresivamente el artículo 129 de la Ley de la Jurisdicción , asegurando la efectividad de la sentencia. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos: a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso.

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar.

Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' e) La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares , si bien debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de esta doctrina, como expondremos más adelante '.

Poco más adelante, en la misma STS se limita la operatividad de la doctrina de la apariencia de buen derecho ' a aquellos supuestos en los que existe una apariencia clara de ilegalidad, como cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente o se solicita la nulidad de un acto dictado al amparo de una norma declarada previamente nula, ya que, fuera de supuestos como los indicados se podría incurrir en el riesgo de que, vía suspensión, se resolviera de forma anticipada el fondo del asunto, sin tener en cuenta todos los argumentos que pueden concurrir en el supuesto de que se trate '.



CUARTO : Respuesta a las alegaciones del apelante: en la ponderación a realizar ha de prevalecer el interés de los recurrentes a preservar la facultades que integran el núcleo básico de su función representativa.- El primer motivo en que sustenta su apelación el apelante es que en el auto apelado no se han tenido en cuenta adecuadamente los elementos que deben concurrir para poder estimar la justicia cautelar impetrada, considerando que es fundamental evitar la creación de situaciones jurídicas irreversibles que pudieran llegar a impedir la efectividad de la sentencia.

En concreto, estima el apelante que el régimen de los concejales no adscritos es de configuración legal, que respeta el artículo 23 de la Constitución , y en el caso presente sólo se restringen derechos menores sobre cuestiones organizativas.

En la ponderación de los intereses en conflicto hay que tener en consideración que el derecho que se invoca por los recurrentes es el fundamental recogido en el artículo 23 de la Constitución , con el que trata de preservarse el núcleo esencial de la función representativa de los concejales ( sentencias del Tribunal Constitucional 141/2007, de 18 de junio , y 169/2009, de 9 de julio ) que, al ser de configuración legal, exige atender a lo que la legalidad recoge.

Siguiendo la interpretación de las sentencias del Tribunal Constitucional 169/2009, de 9 de julio , 9/2012, de 18 de enero y 30/2012, de 1 de marzo , las facultades que pertenecen al núcleo esencial de la función representativa, que constitucionalmente corresponde a los miembros de una corporación local y que integran la configuración legal del artículo 23 de la Constitución , son la de participar en la actividad de control del gobierno local, la de participar en las deliberaciones del Pleno de la corporación, la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano, así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores, de modo que dichos derechos no pueden entenderse suspendidos por el hecho de que los concejales sean considerados no adscritos.

Dentro de dicha legalidad ordinaria también se contiene el artículo 73.3 de la Ley 7/1985 , que establece que ' los miembros de las corporaciones locales se constituirán en grupos políticos, en la forma y con los derechos y las obligaciones que se establezcan con excepción de aquéllos que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia, que tendrán la consideración de miembros no adscritos '.

De aquellas STC 169/2009, de 9 de julio , 9/2012, de 18 de enero y 30/2012, de 1 de marzo , se desprende que, si bien dicho artículo 73.3 de la Ley 7/1985 ha de considerarse conforme a la Constitución, lo que en ningún caso cabe suspender son aquellas facultades que se corresponden con el núcleo de la función representativa de los concejales.

Si bien no cabe pronunciarse sobre el fondo del litigio, a fin de evaluar la entidad de las facultades y derechos de los que se verían privados los demandantes mientras este proceso se tramita, si no se procede a la suspensión, resulta no controvertido (lo alegan los recurrentes y no lo niegan las demás partes) que, según el Reglamento orgánico del Ayuntamiento de Fene, no tendrían derecho a ser consultados sobre la continuación de las sesiones plenarias, no tienen derecho a participar en el segundo turno de las deliberaciones y debates plenarios, ni a intervenir por alusiones a su grupo, ni a enmendar propuestas o dictámenes ni a presentar enmiendas transaccionales, ni a introducir mociones urgentes en el debate plenario ( art. 91.4 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales), ni pueden integrar las juntas de portavoces, todo ello al margen de que la disolución de su grupo municipal les dificultaría su derecho a participar como oposición en los asuntos públicos.

Las facultades y derechos mencionados no pueden considerarse simplemente como relativos a cuestiones organizativas, pues están íntimamente conectados con el núcleo de su función representativa, de modo que, al margen de lo que se decida en la sentencia definitiva, a estos efectos provisionales y cautelares resulta indudable que la ejecución del acuerdo plenario mientras el litigio se tramita podría crear situaciones irreversibles al impedirles ejercer aquellos derechos que indudablemente están directamente conectados al derecho fundamental recogido en el artículo 23 de la Constitución .

Es decir, en contra de lo que alega el apelante, las situaciones irreversibles vulneradoras del derecho fundamental del artículo 23 de la Constitución se producirían si no se procede a la suspensión, porque ello entrañaría que mientras el proceso se tramita los dos concejales no podrían ejercer las facultades integradas en el núcleo básico de su función representativa.

Lo cierto es que, tal como se ha interpretado por el Pleno del Concello en el acuerdo de 3/8/2017, al pasar a los demandantes a la situación de no adscritos no podrían ejercer los citados derechos políticos que en otro caso les corresponderían, por lo que, a fin de no hacer inútil la sentencia que en su día se dicte y permitir que entretanto puedan ejercer aquéllos, en la ponderación de intereses en conflicto ha de prevalecer el de los recurrentes a que se suspenda la ejecutividad del acuerdo plenario que les impide aquel ejercicio mientras el proceso se tramita, porque tampoco se ha demostrado que con ello sufra el correcto funcionamiento de la vida municipal y de las sesiones de la Corporación en que los actores se integran.

En segundo lugar, alega el apelante que una adecuada ponderación de los intereses en conflicto debería haber llevado a desestimar la pretensión cautelar instada, porque los intereses invocables por la actora no podrían formar parte del contenido del derecho fundamental cuya vulneración debe ser objeto de análisis en este procedimiento jurisdiccional especial, estimando que los intereses que puede invocar la Administración resultan de mucha mayor relevancia.

Ya hemos visto que los intereses invocables por los recurrentes sí forman parte del derecho fundamental del artículo 23 de la Constitución , por lo que sí pueden sr objeto de examen en este procedimiento, y además han de ser preponderantes a los efectos de la pretensión cautelar.

Añade el apelante, dentro de esta segunda alegación, que aparentemente el motivo por el que se produce la ruptura de la formación electoral con los concejales que encabezaron su lista son las negociaciones para una posible moción de censura, para cuyo hipotético supuesto la integración de los concejales en un grupo municipal o su condición de no adscritos, tiene una esencial relevancia en cuanto al quorum necesario para proponer la moción de censura, tal y como se deriva de lo dispuesto en el artículo 197.1.a de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General .

Tampoco esta alegación puede ser acogida, en primer lugar porque ya hemos visto que una interpretación acorde a la Constitución del artículo 73.3 de la Ley 7/1985 impide que por la condición de no adscritos de los concejales queden suspendidos estos de las facultades que forman parte del núcleo básico de su función representativa, una de las cuales es la de votar en los asuntos sometidos a votación en el Pleno de la Corporación (como sucede con la moción de censura), y en segundo lugar porque los dos concejales de que se trata no se hallan en ninguno de los supuestos del artículo 197.1.a de la LO 5/1985 .

Así, el párrafo segundo de dicho artículo 197.1.a de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General , al tratar de la moción de censura, dispone que ' En el caso de que alguno de los proponentes de la moción de censura formara o haya formado parte del grupo político municipal al que pertenece el Alcalde cuya censura se propone, la mayoría exigida en el párrafo anterior se verá incrementada en el mismo número de concejales que se encuentren en tales circunstancias ', hipótesis que no se da en el caso presente porque ninguno de los dos concejales de que se trata forman ni han formado parte del grupo político municipal (BNG) al que pertenece el Alcalde cuya censura se propone, por lo que no se produciría el efecto que aquel precepto establece (la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación exigida para la propuesta de la moción de censura se ve incrementada en el mismo número de concejales que se encuentren en tales circunstancias).

Tampoco se presenta la segunda hipótesis del mismo artículo 197.1.a LO 5/1985 (' Este mismo supuesto será de aplicación cuando alguno de los concejales proponentes de la moción haya dejado de pertenecer, por cualquier causa, al grupo político municipal al que se adscribió al inicio de su mandato '), porque los dos concejales de que se trata se adscribieron al grupo municipal 'Somos Fene' al inicio de su mandato y no han dejado de pertenecer al mismo.

En tercer lugar, alega el apelante, en relación al fumus boni iuris , que la parte recurrente no ha justificado mínimamente la solidez en los fundamentos de la pretensión cautelar.

No merece mejor suerte esta tercera alegación, porque de lo razonado anteriormente se deduce que es bastante para que la medida cautelar se adopte la preservación de las facultades esenciales de los concejales ínsitas en el núcleo básico de su función representativo, que integran el derecho fundamental del artículo 23 de la Constitución , lo que dota de solidez suficiente a la pretensión cautelar.

Por todo lo anteriormente argumentado, procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO : Costas procesales de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ , se fija en 300 euros la cantidad máxima en concepto de defensa de la parte apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el auto de 27 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 1 de Ferrol, CONFIRMAMOS el mismo, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 300 euros la cantidad máxima en concepto de defensa de la parte apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0062-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.