Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4041/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00003/2018
Recurso de Apelación nº 4041-2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 18 de enero de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4041 de 2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por Dª Nuria Ramón Campos, en nombre y representación de D. Felicisimo y Dª Miriam , asistidos por la
Letrada Dª María Aurora Sánchez Romay; contra la sentencia nº 189/2016, dictada en autos de PO 204/2015.
Es parte apelada la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, representada y dirigida por el Letrado
de la Xunta de Galicia.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Lugo se dictó con fecha 16 de agosto de 2016 sentencia en procedimiento ordinario nº 204/2015, con la siguiente parte dispositiva: Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Dª Aurora Sánchez Romay, en nombre y representación de Dª Miriam y D. Felicisimo , frente a la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, respecto de su resolución de 12 de mayo de 2015, que desestimó el recurso de reposición presentado frente a la resolución cautelar del mismo órgano, de 8 de enero de 2015, en el marco del expediente nº NUM000 .

Con imposición de costas, con el límite expuesto.



SEGUNDO.- Por la representación de D. Felicisimo y de Dª Miriam , se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia anulando la apelada y resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones formulado.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la Xunta de Galicia, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron D. Felicisimo y Dª Miriam (Procuradora Dª Nuria Ramón Campos) y la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística (Letrado de la Xunta de Galicia); por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 11 de enero de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Términos de la sentencia apelada.

En síntesis, se considera en la misma que las alegaciones de la parte demandante se refieren a lo que será la resolución que recaiga en el procedimiento principal, no a la pieza separada de medidas cautelares administrativas, y que no se alega que se haya producido ninguna infracción en el procedimiento cautelar.

Las alegaciones de dicha parte hacen referencia a que la licencia es de 19 de diciembre de 2002, y entiende dicha parte que no le es de aplicación la regulación de la prescripción contenida en la LOUGA. La edificación litigiosa es una vivienda unifamiliar no vinculada a explotación agropecuaria, en el medio rural. Es suelo rústico por aplicación de lo dispuesto en la DT 1ª de la LOUGA y es una obra no concluída cuando entra en vigor la LOUGA. Son terrenos dentro de un área de concentración parcelaria, suelo rústico de especial protección , artículo 32.2 a) de la LOUGA, y se remite a lo dispuesto en el Decreto 28/1999, de 21 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de disciplina urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley del suelo de Galicia, actualmente derogado, que en concreto en su articulo 56.2, sobre el procedimiento para el otorgamiento de autorización autonómica en suelo rústico, regula la solicitud y documentación a presentar en el caso de los expedientes de autorización autonómica para edificaciones residenciales vinculadas a explotaciones agropecuarias. Se insiste en que no denuncia ninguna infracción de forma o de procedimiento.



TERCERO.- El recurso de apelación.

Se refiere que el objeto del recurso lo constituye resolución que desestima el recurso de reposición contra la resolución de la Directora de la APLU que acuerda la suspensión de obras en suelo rústico. Considera que se ha incurrido en error jurídico en la sentencia en cuanto a la determinación de la norma aplicable, que es la normativa anterior a la LOUGA, atendiendo a cuando se concede la licencia. Alega la irretroactividad de la normativa contenida en la Ley 9/2002: en la sentencia se considera que en las visitas de la inspección, el 30 de mayo de 2012 y el 20 de marzo de 2013, las obras estaban sin acabar. La licencia para la construcción de vivienda unifamiliar es de 19 de diciembre de 2002, y refiere que no se ha declarado su caducidad, como consta en la certificación del concello. Admite que en la construcción, aumentaron un nivel más la vivienda, sin que ello esté amparado por la licencia, pero considera que lo ampliado respecto de lo autorizado por la licencia puede ser legalizado. Insiste en que se aplica la normativa anterior a la LOUGA. Que es su domicilio. Que aplicando la LOUGA se vulnera el principio del artículo 9 de la CE de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y considera que hay que acudir a la normativa urbanística vigente en la fecha de otorgamiento de la licencia, porque con la normativa anterior, puede legalizar, por la aplicación de las NNCCSS de Lourenzá, en que es suelo no urbanizable.



CUARTO.- Con respecto al fondo del recurso de apelación.

Ha de partirse de que el objeto del recurso no lo constituye la eventual legalización de la obra, que no es a lo que se refiere la licencia, sino que de lo que se trata es de la paralización de las obras, es decir, de la medida cautelar administrativa adoptada de forma preventiva porque carece de autorización autonómica y lo ejecutado no se ajusta a la licencia, al amparo del artículo 209.1 y 2 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, conforme al cual y en el caso de obras sin licencia o sin comunicación previa en curso de ejecución: 1. Cuando se estuviesen ejecutando obras sin licencia, sin comunicación previa u orden de ejecución, sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas, la persona titular de la alcaldía dispondrá la suspensión inmediata de dichos actos y procederá a incoar el expediente de reposición de la legalidad, comunicándoselo a la persona interesada.

2. Con el acuerdo de suspensión se adoptarán las medidas cautelares necesarias para garantizar la total interrupción de la actividad. A estos efectos el alcalde podrá: a) Ordenar la retirada de los materiales preparados para ser utilizados en la obra o actividad suspendida y la maquinaria afecta a la misma.

b) Ordenar el precintado de las obras, instalaciones y elementos auxiliares de las actividades objeto de suspensión.

c) Ordenar la suspensión de suministros de agua, electricidad, gas y telecomunicaciones de las actividades y obras cuya paralización se haya ordenado.

d) Proceder a la ejecución forzosa mediante la imposición de multas coercitivas por importe de e 600 a 6.000 euros, reiterables hasta lograr el cumplimiento de la orden de paralización.

e) Adoptar cualquier otra medida que sea conveniente en orden a la efectividad de la suspensión.

3. Instruido el expediente de reposición de la legalidad, y previa audiencia de las personas interesadas, se adoptará alguno de los siguientes acuerdos: ... .

Las obras que se están llevando a cabo no se acomodan a la licencia sino que exceden de lo permitido, por lo que pueden asimilarse a obras sin licencia, todo ello al margen de lo que en su día se determine, al resolver sobre el fondo del recurso, sobre la legalidad de las mismas o sobre su posible legalización, extremo que corresponde determinar al analizar el fondo y no en el análisis de la medida adoptada de manera cautelar.

En todo caso ha de partirse de que procede la aplicación de la LOUGA -actualmente derogada pero de aplicación en la fecha en que se dicta el acto recurrido-, teniendo en cuenta que son obras no acabadas en la fecha de concesión de licencia que no ampara las mismas, tal y como reconoce la parte apelante y resulta de la prueba practicada, al margen de que el plazo de ejecución fuera de dos años y de que no se haya declarado su caducidad, cuando se trata de obras en exceso de lo en ella autorizado, suponiendo un aumento de volumen.

Se trata de obras no finalizadas antes de la entrada en vigor de la LOUGA, sin autorización autonómica y excediéndose de los términos de la licencia. Por ello resulta igualmente de aplicación el artículo 226.4 b) de la misma, conforme al cual 4. Corresponden en todo caso a la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística las siguientes competencias: b) La adopción de las medidas cautelares previstas en la presente ley, en especial las de suspensión de los actos de edificación y uso del suelo que se realicen en suelo rústico sin la preceptiva autorización autonómica o incumpliendo las condiciones de la autorización otorgada. Sin que proceda compartir el argumento, como consecuencia de lo expuesto, de que se esté aplicando indebidamente una norma de forma retroactiva.

Es cierto, tal y como se indica en la sentencia apelada, que no se denuncia ninguna infracción de forma o de procedimiento con respecto al acto que constituye el objeto del recurso, que es la medida cautelar adoptada, al margen de las alegaciones que en su día se puedan realizar con relación al fondo del recurso una vez se dicte el correspondiente acto administrativo. Y realmente de las alegaciones de la parte apelante resulta que no se hace ninguna referencia al procedimiento en que se adopta la medida cautelar objeto del recurso en que se dicta la sentencia apelada. La adopción de la medida se basa en que es suelo rústico, se están desarrollando las obras de construcción de edificación no vinculada a explotación agrícola, no cuenta con autorización autonómica, y de los informes y fotos resulta que la licencia no ampara las obras. No concreta a efectos de qué considera que es de aplicación otra normativa y no la LOUGA, puesto que no se pone en relación con la medida adoptada, que consiste en la paralización de las obras, no en su demolición, que posiblemente se acuerde en la resolución que ponga fin al procedimiento. En el acta de la inspección se dice, además, que son obras no terminadas y que están paralizadas.

Es por ello que las alegaciones formuladas han de ser efectuadas en el recurso que eventualmente se interponga contra la resolución que en su día se dicte, de reposición de la legalidad. No se aprecia una apariencia de legalidad a su favor por la que pudiera considerarse la conveniencia de levantar la medida adoptada. Y con respecto a que se trate de su domicilio, carece ello de relevancia en cuanto que lo que se ha acordado es simplemente la suspensión de las obras que se están llevando a cabo. Por consecuencia de lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado.



QUINTO.- Con respecto al pago de las costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite de 500 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Nuria Ramón Campos, en nombre y representación de D. Felicisimo y Dª Miriam ; contra la sentencia nº 189/2016, dictada en autos de PO 204/2015, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Lugo, con fecha 16 de agosto de 2016 .

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante, dentro del límite de 500 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.