Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 30/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 764/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 764/2018
SENTENCIA NUMERO 30/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veintitrés de enero de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia 181/2018, de doce de julio, dictada por el Juzgado de lo
Contencioso ¿ Administrativo número 1 de los de Vitoria - Gasteiz en el recurso contencioso-administrativo
número 41/2016 . Esta sentencia desestimó el recurso por ella interpuesto contra la resolución 2.158/2015, de
veintisiete de noviembre, por la que se resolvió el procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial
83/2012, interpuesto por la asistencia prestada al hijo de la demandante.
Son parte:
- APELANTE : Dª. Isabel , representado por la procuradora Dª. SANDRA PÉREZ ALBA y dirigido por
el letrado D. FRANCISCO JAVIER VILLARRUBIA MILLAS.
- APELADO : OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el procurador D.
GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por la letrada Dª. SUSANA RODRÍGUEZ CARBALLEIRA.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de Vitoria - Gasteiz dictó, en los autos de procedimiento ordinario 41/2016, sentencia 181/2018, de doce de julio . Contra esta resolución, la representación procesal de doña Isabel presentó, el cinco de septiembre del año pasado, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que, con estimación íntegra del recurso, se revocara y dejara sin efecto la sentencia de instancia y, en su lugar, se dictara otra conforme al suplico del escrito de demanda; todo ello, con imposición de costas a la demandada.



SEGUNDO.- Al día siguiente, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición. Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el once de octubre del pasado año.

Este terminaba suplicando que se dictara sentencia desestimando el recurso de apelación, se confirmara la sentencia recurrida y se condenara en costas a la apelante.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el ocho de enero del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, doña Isabel se alza contra la sentencia 181/2018, de doce de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de los de Vitoria - Gasteiz . Esta sentencia desestimó el recurso por ella interpuesto contra la resolución 2.158/2015, de veintisiete de noviembre, por la que se resolvió el procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial 83/2012, interpuesto por la asistencia prestada al hijo de la demandante.

El juzgador explica que la cuestión nuclear estriba en determinar si la asistencia prestada, durante el parto, al niño de la recurrente ha sido o no ajustada a la lex artis . Para ver si ello es así, analiza los informes periciales obrantes en autos. Y destaca que las dos periciales judiciales realizadas coinciden en concluir que la asistencia recibida por doña Isabel , tanto durante el embarazo como durante el parto, así como por su hijo recién nacido, fue correcta. Igualmente, ambas habrían indicado que Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud utilizó los medios adecuados y a su alcance para prestar esa asistencia. A mayor abundamiento, las conclusiones de esos informes serían coincidentes con las recogidas en los informes unidos al expediente administrativo. A partir de ahí, el magistrado llega a la conclusión de que la actora no habría conseguido acreditar el nexo causal entre la asistencia sanitaria recibida y las complicaciones surgidas en el parto y que derivaron en las graves secuelas padecidas por su hijo.



SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Contra la sentencia de instancia se alza doña Isabel .

En primer lugar, denuncia que se habría producido error en la valoración de la prueba. Estima que, a través de la documental y las periciales, habría quedado probada la infracción de la lex artis ; el déficit asistencial, debido a que no se habría llevado a cabo una vigilancia médica exhaustiva; la insuficiencia de medios, que habría dado lugar a una pérdida de oportunidad; y el daño desproporcionado. Razona que las graves secuelas que padece el niño son el resultado directo de la asistencia sanitaria recibida por la apelante durante el parto. Considera que se habría producido una pérdida de bienestar fetal que se hubiera podido evitar de aplicar los controles necesarios y de seguir los protocolos médicos. Al no haberse hecho así, se habría ocasionado al niño unas lesiones neurológicas graves e irreversibles.

El recurso argumenta que se produjeron una serie de circunstancias sospechosas que debieron llevar a los sanitarios a reconsiderar la prueba NST y sospechar de que su resultado era dudoso o, al menos, no tranquilizador. En concreto, se refiere a la baja variabilidad, prácticamente nula, una fase de taquicardia leve, la bolsa rota, meconio y fiebre intraparto. Todo ello debería haber llevado a aclarar el estado fetal real antes de continuar con el parto con ventosa. Estima que tenía que haberse hecho una prueba de PH intraparto. Su resultado habría permitido despejar las dudas sobre la existencia de acidosis y, de ser positivo, podría haberse practicado una cesárea de urgencia que habría evitado el progreso de la acidosis metabólica y las lesiones neurológicas. Sin embargo, esa prueba no se practicó, pese a que es habitual en los hospitales españoles. A partir de ahí, llega a la conclusión de que no se utilizaron todos los medios humanos y materiales para evitar el desgraciado resultado.

En segundo lugar, la defensa de doña Isabel alega que, en todo caso, nos encontraríamos ante un supuesto de pérdida de oportunidad. Argumenta que la realización de una microtoma (pH fetal) habría ayudado a la correcta asistencia obstétrica. Además, el perito habría corroborado que existirían otras pruebas médicas que permiten comprobar la pérdida de bienestar fetal. En concreto, se trataría de la pulsoximetría, el pH continuo y la medición del espacio ST del electrocardiograma del feto (STAM). Sin embargo, ninguna de ellas fue utilizada en este caso. Por lo tanto, Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud no habría empleado todos los medios a su alcance. La consecuencia que extrae de esta idea es la de que nos encontraríamos ante un supuesto de pérdida de oportunidad.

En tercer lugar, el recurso razona que Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud no habría realizado un seguimiento exhaustivo del embarazo. En concreto, señala que no se habría anticipado a las consecuencias previsibles de las tres vueltas de cordón umbilical que se habían mostrado en las ecografías realizadas durante el embarazo. A este respecto, llama la atención sobre el hecho de que el perito ginecólogo habría reconocido que la asfixia del feto se produjo al bajar por el canal del parto. Durante esa fase se habrían apretado las vueltas del cordón. De tal modo, que señala que fue ese el momento en que se produjo la acidosis fetal. Ahora bien, el perito también habría indicado que no se conocía la existencia de las tres vueltas del cordón. Sin embargo, ello no sería cierto, dado que dicho aspecto aparecería recogido en el informe de la ecografía de veinticinco de febrero de 2011. El magistrado habría asumido ese dato proporcionado por el perito que sería erróneo. Por tanto, el recurso afirma que se habría incurrido en error. Pone de relieve el hecho de que el niño nació con tres circulares de cordón que nunca fueron valoradas ni tomadas en consideración.

Por otro lado, estima que se ha acreditado el déficit asistencial por inexistencia de una exhaustiva vigilancia médica en relación al partograma. Entiende que se ha demostrado que doña Isabel estuvo diez horas de dilatación con registro CTG de baja o nula variabilidad, nula reactividad y deceleración tardía consecutivos a cada contracción. Sin embargo, en el partograma ni siquiera se indicaría la duración de las diferentes fases del parto. Esta sería una omisión relevante que, según su criterio, demostraría que no existió una correcta asistencia y seguimiento médicos.

En relación al registro cardiotocográfico, considera que tampoco se vigiló ni controló correctamente.

Tampoco se habrían interpretado bien los datos de alarma o sospecha de pérdida de bienestar fetal. A este respecto, destaca que existe una descoordinación entre la hora real del parto y la hora que marca el registro.

También señala que, desde el ingreso de doña Isabel hasta el nacimiento del niño, habrían trascurrido horas durante las cuales solo se registraron escasos controles del latido cardíaco. Ello contradiría la recomendación de que la auscultación se realice en repetidas ocasiones y en cortos intervalos de tiempo para permitir un control continuo y fiable del latido. Asimismo, señala que la inducción habría comenzado tras 230 minutos de CTG. Según afirma, durante ese tiempo no se habría recuperado el bienestar fetal, pese a los cambios posturales, estímulos e ingesta de zumo. En la inducción se habría repetido el mismo patrón. Solo después de 80 minutos se habría pasado al registro de presión interna de dinámica uterina. Sin embargo, para entonces, el feto ya no tendría ninguna reactividad. La única que se habría dado sería una deceleración tardía; síntoma inequívoco de pérdida de bienestar fetal. Igualmente, destaca el hecho de que la fiebre intraparto solo se habría empezado a tratar 120 minutos después de la recogida de presión interna de dinámica uterina. Este sería también un singo de alarma que aumentaría la sospecha de pérdida de bienestar fetal. Finalmente, el feto habría permanecido sin ningún síntoma de recuperación durante 320 minutos más.

En cuarto lugar, el recurso explica cuáles son las bases que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización. Señala que las lesiones que padece el menor son, entre otras muchas, las siguientes: · ·Encefalopatía de origen hipóxico ¿ isquémico perinatal.

· ·Tetraparesia espástica.

· ·Epilepsia sintomática.

· ·Microcefalia.

· ·Trastorno madurativo y del desarrollo, con severo retraso de crecimiento.

· ·Discapacidad múltiple por encefalopatía.

· ·Gran dependencia con un grado de discapacidad del 98%.

· ·Importante afectación en el desarrollo motriz y sensorial.

· ·Hipertonía flexora de extremidades, con imposibilidad de bipedestación, sedestación, deambulación, con escaso tono postural cervical e inexistencia de resto de tonos posturales, clonus inagotable en tríceps.

· ·Nulo seguimiento de mirada, emisión de algún sonido y sonrisa ante estímulos afectivos, disminución de la eficacia visual.

Destaca que, en la actualidad, el niño estaría en seguimiento y control por neuropediatría. Por tanto, esa descripción no reflejaría el alcance definitivo de las secuelas. De tal modo que, en ejecución de sentencia, sería preciso determinar pericialmente lo siguiente: · ·Determinación de la totalidad de las lesiones y secuelas sufridas por Eloy .

· ·Proyección funcional de las lesiones.

· ·Subsunción de las afecciones funcionales y valoración del daño conforme al baremo de tráfico introducido por la Ley 35/2015 y, con carácter subsidiario, por el Real Decreto Legislativo 8/2004.

Con carácter subsidiario, explica que ha de indemnizarse en el importe que corresponda en aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad. En tal caso, razona que lo procedente sería condenar a Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud a abonar el importe que corresponda por la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran podido tomar los hechos de haberse realizado todas las pruebas necesarias y de haberse tenido en cuenta la existencia de tres vueltas de cordón umbilical.



TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud defiende el acierto de la sentencia de instancia.

Para empezar, la administración señala que ninguna de las afirmaciones contenidas en el recurso de apelación se sustentarían en los informes médicos y periciales obrantes en autos. Estos habrían concluido que la asistencia recibida por doña Isabel durante el embarazo y parto y por Eloy habría sido correcta. Así, los dos peritos habrían desechado la procedencia de la microtoma (pH fetal). A la misma conclusión habrían llegado respecto a las demás pruebas de comprobación del bienestar fetal a las que se refiere la recurrente.

Por tanto, la apelada niega que el juzgador haya incurrido en error en la valoración de la prueba.

Por otro lado, también destaca el escrito de oposición a la apelación que las conclusiones alcanzadas por los peritos en relación a la existencia de tres vueltas de cordón umbilical son contrarias a las sostenidas por la defensa de doña Isabel . Razona que el conocimiento previo de la existencia de vueltas de cordón en el feto no condicionaría la asistencia en el parto, ya que serían mínimos los problemas que puede dar durante el alumbramiento.

En cuanto a los demás extremos apreciados por la contraparte en su recurso, la administración también sostiene que los informes periciales confirman que no se produjo en ningún caso una deficiente asistencia sanitaria.

Por otro lado, Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud destaca que la recurrente padecía, en el momento del parto, obesidad y que era fumadora. Y pone de relieve que el informe pericial del neonatólogo relacionaría estos dos factores con la hipoxia fetal.

Asimismo, defiende la corrección de la asistencia recibida por el feto inmediatamente después de producirse el nacimiento.

Por otro lado, la ahora apelada afirma que el recurso debería ser directamente desestimado, habida cuenta de que, según su criterio, no contendría una verdadera crítica de la sentencia de instancia, sino que se limitaría a reiterar los argumentos de la demanda. Sin embargo, estos ya habrían sido convenientemente contestados por el magistrado.



CUARTO.- Para empezar, la administración alega que el recurso debería desestimarse de plano, dado que no contendría una crítica de la sentencia, sino que se limitaría a reproducir los argumentos recogidos en la demanda y ya contestados por el juzgador de instancia.

Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo de quince de febrero de 1996 precisa que 'El recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos (¿) Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de diez de febrero de 1997 señala, en cuanto a la naturaleza y finalidad del recurso de apelación, lo siguiente '(¿) (d)el recurso de apelación, cuya finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente ha incurrido en errónea aplicación de las normas o en incongruencia o en inaplicación de la normativa procedente o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el tribunal ad quem sino una verdadera revisión de la sentencia apelada.' Teniendo en cuenta estos criterios, hemos de rechazar el reparo formal planteado por la apelada. Ello por cuanto encontramos en el recurso de apelación planteado referencia y crítica suficiente de la sentencia de apelación como para entender que no incurre en el defecto formal apuntado por la defensa de Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud. Hemos de tener en cuenta que acoger el defecto esgrimido por la administración sería tanto como apreciar una singular causa de inadmisión que impediría entrar a conocer la cuestión de fondo en esta segunda instancia. Esta posibilidad, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, ha de ser aplicada con rigor, aun cuando nos movamos en el ámbito de la segunda instancia (en este sentido, sentencia de esta sala 602/2013, de seis de noviembre ).

Conforme al planteamiento expuesto, hemos de rechazar el defecto formal opuesto por la administración y entrar a conocer el fondo del recurso.



QUINTO.- Entrando a analizar el fondo del asunto, hemos de señalar que el recurso planteado por la representación procesal de doña Isabel se basa en la idea de que las graves secuelas neurológicas padecidas por su hijo, Eloy , se produjeron como consecuencia de la mala asistencia recibida durante el embarazo y el parto. Considera que la administración no utilizó todos los medios a su alcance para detectar el sufrimiento fetal y poner remedio al mismo. En concreto, afirma que las circunstancias concurrentes deberían haber llevado a hacer una prueba de pH intraparto. De ser su resultado positivo, se podría haber practicado una cesárea de urgencia que habría evitado la hipoxia y, por tanto, las graves secuelas padecidas por el niño.

Igualmente, hace referencia a otras pruebas que también podían haberse utilizado (pulsoximetría, pH continuo y STAM). También cuestiona el seguimiento que se hizo del embarazo. A este respecto, afirma que se sabía que el niño venía con tres vueltas de cordón umbilical. Pese a ello, no se adoptó ninguna medida al respecto.

Y destaca que, según el perito ginecólogo, la causa de la asfixia fue que las tres vueltas se apretaron al bajar el feto por el canal del parto. Por último, también apunta a la existencia de deficiencias en el partograma y en el registro cardiotocográfico.

Para resolver la cuestión relativa a la prueba sobre la negligencia médica, no está de más recordar que en la jurisprudencia actual el régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas en el ámbito sanitario gira en torno a la idea de infracción de la lex artis . Esto se entiende como una infracción del deber de diligencia exigible al profesional sanitario. Es cierto que, en un primer momento, el Tribunal Supremo optó por una objetivación de la responsabilidad en materia sanitaria (así, sentencia del Tribunal Supremo de catorce de junio de 1991, recurso de apelación 859/1985 ). Sin embargo, la doctrina jurisprudencial actual rechaza de plano esa idea de la responsabilidad objetiva. Así, se entiende que no es suficiente con que se haya ocasionado una lesión (lo cual extendería la responsabilidad de la administración más allá de lo razonable).

Además, es preciso acudir al mencionado criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, con independencia de cuál sea el resultado ocasionado al paciente, habida cuenta de que no es posible garantizar la sanación o salud de este. Por tanto, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una infracción de la lex artis no se puede imputar responsabilidad alguna a la administración, por muy triste que haya sido el resultado alcanzado. Esta idea es coherente con el hecho de que la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas las ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen.

A partir de aquí, está generalmente admitido que la prestación sanitaria constituye una obligación de medios que implica lo siguiente: utilizar cuantos medios conozca la ciencia médica y que estén a su disposición en el lugar donde se produce el tratamiento, realizando las funciones que las técnicas de la salud aconsejan y emplean como usuales; informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico; y continuar el tratamiento al enfermo hasta que pueda ser dado de alta, advirtiendo de los riesgos en caso de abandono del tratamiento (en este sentido, sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de diecinueve de mayo de 2015, recurso de casación 4.397/2010 ).

En cualquier caso, para que pueda apreciarse la existencia de responsabilidad patrimonial en la administración es preciso que se haya producido un daño que sea consecuencia de esa infracción de la lex artis .

A partir de aquí, procede examinar si la parte actora ha logrado acreditar que la enfermedad sufrida por Eloy es un daño causado por la mala asistencia recibida durante el embarazo o parto. Pues bien, hemos de recordar los criterios jurisprudenciales que explican cuál es la facultad conferida al órgano de apelación en la revisión de la valoración de la prueba practicada en primera instancia (por todas, sentencia de esta sala 326/2016, de doce de julio). La primera idea que debemos destacar es la de que la valoración de las pruebas llevadas a cabo de acuerdo con el principio de inmediación judicial es tarea básica del juzgador de instancia.

De tal modo que esa valoración solo puede ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho o las reglas de la lógica.

Pues bien, examinada la sentencia de instancia, no cabe sino concluir que el razonamiento elaborado por el juzgador se acomoda perfectamente a las normas de la lógica y la coherencia, sin que se aprecie defecto alguno que aconseje corregir su criterio.

Lo primero que hemos de destacar es que los dos informes periciales aportados a los autos (ambos de designación judicial) son coincidentes en cuanto a que la asistencia sanitaria fue correcta en todo momento.

También en el informe de la médico inspectora (folios 223 y siguientes del expediente administrativo) se concluye que la atención recibida tanto por doña Isabel como por su hijo fue correcta.

En cuanto a la procedencia de realizar la microtoma (primera queja del recurso), hemos de coincidir con la apelante en que la misma no se practicó. En efecto, nadie ha negado tal extremo. Ahora bien, el que no se realizara no quiere decir que esa prueba estuviera indicada en el caso que ahora nos ocupa. Ese extremo es el que debería haber acreditado la parte recurrente. Sin embargo, a este respecto no se contienen sino afirmaciones apodícticas, que no están basadas en ningún elemento probatorio. Al contrario, los informes periciales coinciden en cuanto a que la mencionada prueba no estaba indicada para el caso de doña Isabel . Esta idea se recoge, en primer lugar, en el informe elaborado por don Gustavo (folios 211 y siguientes de las actuaciones). Su profesionalidad y capacidad para informar sobre la materia están fuera de toda duda.

A este respecto, hemos de destacar que se trata de un perito judicial designado a instancias, tanto de la actora como de la demandada. De tal modo que su objetividad está fuera de toda duda, habida cuenta de que no guarda ninguna relación con las partes ni tiene interés en la forma en que concluya el litigio. En cuanto a su preparación, hemos de destacar que se trata de un catedrático de obstetricia y ginecología, exjefe del departamento de obstetricia y ginecología del Hospital 12 de Octubre de Madrid y expresidente del comité científico de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia. De hecho, fue esta la que lo nombró como perito para el asunto que ahora nos ocupa. Pues bien, de la lectura de su informe se concluye que, para el momento en que podía estar indicado hacer la prueba fue a partir de las desaceleraciones seguidas de una frecuencia silente a las 7.40. Sin embargo, en ese momento la dilatación ya se había completado y lo correcto era la extracción del feto por la vía más rápida que, en este caso, era la vaginal mediante la aplicación de fórceps, espátulas, un Kristeller o, como sucedió en este caso, ventosa. En este mismo sentido se pronunció el otro perito que intervino en el pleito, don José (folios 295 y siguientes de las actuaciones). Nuevamente nos encontramos con un perito judicial, designado, en este caso, por la Asociación Española de Pediatría. De tal modo que, también ahora, se trata de un profesional totalmente objetivo e independiente. En este caso, el perito es el jefe de la sección de neonatología del Hospital Universitario y Politécnico de La Fe de Valencia.

Es, pues, pediatra. De tal manera que se trata de un profesional médico cuya especialidad puede completar los conocimientos y puntos de vista del ginecólogo, a fin de tener un conocimiento lo más amplio posible de cómo se sucedieron los acontecimientos. Y lo cierto es que sus conclusiones son plenamente coincidentes con las del perito anterior. En concreto, su informe indica que '(¿) por lo relatado en la historia clínica no había datos que indicaran que había un sufrimiento fetal y en el momento en que se comienza a vislumbrar que hay un expulsivo problemático ya el feto está encajado en un plano inferior, y la cesárea no es posible, y el realizar esta analítica hubiese supuesto una importante pérdida de tiempo para un procedimiento que no iba a aportar ninguna solución alternativa'. De tal modo que, en contra de la tesis de la recurrente, ambos profesionales exponen que, para el momento en que surgieron datos que podían hacer pensar en la existencia de sufrimiento fetal, ya no era posible realizar una cesárea. En consecuencia, lo que procedía entonces era la extracción inmediata de feto por el medio más rápido posible. Ello supone que la prueba en cuestión no habría arrojado información útil ni podría haber llevado a una solución distinta de la adoptada por los profesionales que en ese momento asistían el parto.

En cuanto a las otras pruebas mencionadas por la parte actora, don Gustavo reconoce su existencia.

Ahora bien, explica que las mismas están desechadas o permanecen de vía de investigación. La realidad de estas afirmaciones no ha sido contradicha por la actora. No puede, por tanto, concluirse que, al no haber sido utilizadas, Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud no haya utilizado todos los medios a su alcance para proporcionar una asistencia adecuada a doña Isabel y su hijo.

Por otro lado, el recurso se queja de que los sanitarios, pese a ser conscientes de que el niño venía con tres vueltas de cordón umbilical, no adoptasen ninguna medida al respecto. Ahora bien, el recurso ni siquiera especifica cuáles habrían de ser tales medidas ni en qué medida habrían contribuido a evitar el desgraciado resultado que se produjo en este caso. Además, nuevamente el informe elaborado por don Gustavo contradice esta idea. Así, explica que esta circunstancia se da en el 30% de los fetos y que el porcentaje de supuestos en que plantea problemas es bajísimo. Por eso, no se aconseja comentar esta circunstancia a la madre ni se decide nunca ningún tipo de intervención. En este caso, las circulares de cordón parece ser que fueron las causantes de la acidosis y depresión del feto. Pero ello sería impredecible, habida cuenta del escaso número de fetos que desarrollarían problemas por esta causa.

Por último, el recurso hace referencia a una serie de errores en el partograma y en el registro cardiotocográfico. Respecto al primero, se refiere al hecho de que no se indica la duración de las diferentes fases del parto. Ahora bien, no entendemos cómo esta omisión puede ser considerada como una deficiencia en la asistencia sanitaria que haya generado un daño al feto. En cuanto al segundo, en primer lugar destaca que existe una descoordinación entre la hora real del parto y la que marca el registro. Nuevamente nos encontramos con un dato que no sabemos cómo puede ser considerado como causante de un daño al niño.

Por lo demás, se afirma que no se interpretaron correctamente los datos que iba reflejando. Sin embargo, nuevamente se trata de una mera afirmación de la parte recurrente. En efecto, los peritos han interpretado esos registros y ninguno de ellos llega a esa conclusión. Ambos coinciden en que cuando aparecieron signos alarmantes fue cuando se decidió sacar inmediatamente al niño con ventosa y que esta era la única solución posible. Antes de ese momento los datos no eran alarmantes y, por tanto, no estaba indicada una cesárea de urgencia. De tal manera que, cuando aparecieron esos datos alarmantes, la cesárea ya no era posible.

La conclusión que hemos de extraer de lo expuesto, es la de que no cabe sino la desestimación del recurso de apelación planteado por doña Isabel y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEXTO.- COSTAS.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso ¿ administrativa, procede la imposición de costas a la parte demandante, si bien limitadas en todos sus conceptos a la cantidad de 1.000 euros.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 764/2018, planteado por la representación procesal de doña Isabel , contra la sentencia 181/2018, de doce de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 1 de los de Vitoria - Gasteiz en el recurso contencioso ¿ administrativo 41/2016 , que confirmamos íntegramente.

Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente, si bien limitadas por todos sus conceptos a la cantidad de mil (1.000) euros.

Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0764 18, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.