Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 32/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 241/2016 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 241/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 32/2018
En la ciudad de Valencia, a diecisiete de enero de 2.018
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don Fernando Nieto Martin, Presidente,
don José Bellmont Mora, doña Rosario Vidal Más, doña Begoña García Meléndez y don Antonio López
Tomás, Magistrados, el Rollo de apelación número 241/2016, interpuesto por el Ayuntamiento de Gandía,
representado y asistido por el letrado de sus servicios jurídicos, contra la Sentencia 345/2015, de fecha 14 de
diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Valencia en los Autos de
Procedimiento Ordinario registrados bajo el nº 80/2015, figurando como parte apelada la mercantil ESATUR
XXI S.L., representada por la procuradora doña María Ángeles Esteban Álvarez y asistida por el Letrado don
Pablo Sánchez Chillón, siendo Ponente el Magistrado D. Antonio López Tomás y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, y en el Fallo de cuya sentencia se dice: ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por ESATUR XXI SL representado por la Procuradora D M ANGELES ESTEBAN ALVAREZ contra l el decreto de Alcaldia del AYUNTAMIENTO DE GANDIA de fecha 26 de diciembre 2014 por el que se adjudica a SAFOR BELLATERRA SERVEIS SL el contrato de servicio consistente en informacion turistica de la red de oficinas de turismo de Gandia, Resolucion que se anula por contraria a Derecho, reconociendo como situacion juridica individualizada el derecho de la recurrente a resultar adjudicataria de acuerdo con la inicial propuesta de adjudicacion de 27 de octubre . Todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia 345/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Valencia en los Autos de Procedimiento Ordinario registrados bajo el nº 80/2015 por la que se estima el recurso interpuesto por la parte actora contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Gandía de 26 de diciembre de 2014 por el que se adjudica a la mercantil SAFOT BELLATERRA SERVEIS S.L. el contrato de servicio consistente en información turística de la red de oficinas de turismo de Gandía.

La sentencia objeto de apelación, tras analizar la normativa aplicable al caso, estima el recurso contencioso-administrativo al considerar que, en primer lugar, por lo que se refiere a las irregularidades procedimentales: El acuerdo de la Mesa de Contrataciónde fecha 29 de octubre, cuestionado por SAFOR BELLATERRA responde por su contenido material a los actos de clasificación de las ofertas y de requerimiento de documentación al licitador clasificado en primer lugar, previstos en los apartados 1 y 2 del artículo 151 TRLCSP , y no al del acto de adjudicación que, conforme al apartado 3 del mismo artículo, ha de producirse una vez recibida de conformidad la documentación requerida. La clasificación de ofertas y el requerimiento de documentación previsto en el artículo 151.1 y 2 TRLCSP, no son actos de trámite cualificados, al no decidir directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinar la imposibilidad de continuar el procedimiento o producir indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, por lo que no pueden recurrirse con independencia del acto de adjudicación, por lo que no procedería la admisión de ningún recurso presentado por SAFOR BELLATERRA ex artículo 40.3 del TRLCSP . Y en este sentido se emite informe por el servicio jurídico(f 201-206) (...) Por lo tanto, estimamos que la fase de alegaciones concedida a las empresas licitadoras, tras el conocimiento público de sus proposiciones económicas y técnicas, que han generado que la Mesa cambie de criterio y modifique la clasificación de las empresas y la propuesta de adjudicación resulta contraria a Derecho, pues por una vía indirecta se han alterado sustancialmente las valoraciones debidamente motivadas en el informe técnico de la UTECA de 29 de octubre de 2012 y que la propia Mesa ya había aprobado por unanimidad de todos sus miembros, lo cual, nos recuerda la teoría de los 'actos propios', esto es, 'venire contra factum propium, non licet'...' A continuación, respecto de la motivación de la propuesta de 28 de noviembre de 2014, la Sentencia de instancia dispone que: '... la resolución carece de motivación y le causa indefensión, y ello por la razón de que la motivación que ofrece es manifiestamente insuficiente, ya que por sí misma no permite descubrir las razones reales que determinan el cambio de criterio respecto al primer informe emitido en el mes de julio por el mismo técnico, informe que hizo suyo la mesa de contratacion en el mes de octubre' En tercer lugar, en referencia a la vulneración del principio de confidencialidad, se señala lo siguiente: La parte demandante se opuso expresamente al tramite de vista de su oferta al adjudicatario , manifestando el carácter confidencial de la misma al considerarlo parte de su 'know How' empresarial, no siendo respetado por la Administración Por todo ello, estima el recurso y anula la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Frente a ello, se alza el apelante alegando, como motivos de impugnación, que el contrato de esta litis no es ninguno de los previstos en el artículo 40 del RD Legislativo 3/2011 , por lo que, al no caber el recurso especial dispuesto en el citado artículo, se rige por lo dispuesto en el artículo 87 del RD 1098/2001 .

De no estimarse así, se dice, se estarían mermando las posibilidades de defensa de los licitadores en este tipo de contratos. En segundo lugar, se alega error en la apreciación de la extemporaneidad de las alegaciones presentadas por SAFOR BELLAVISTA SERVEIS S.L., puesto que la petición del expediente se realizó el 31 de octubre de 2014 y el recurso de interpuso el 4 de noviembre de 2014, por lo que, descontando el periodo en que estuvo paralizado el expediente por causa ajena a la voluntad del licitador, considera la apelante que no transcurrió el plazo fijado en la norma. En tercer lugar, considera que la nueva propuesta de adjudicación efectuada por la mesa el 28 de noviembre de 2014 está suficientemente motivada, pudiendo conocer las razones que llevaron a la Mesa a reconsiderar la puntuación atribuida en su sesión anterior. En cuarto y último lugar, considera que no se ha producido vulneración de la confidencialidad, pues señala que el Ayuntamiento permitió el acceso al expediente a la otra licitadora cuando ya se había concluido el proceso de licitación con la propuesta de adjudicación, sin que se haya acreditado por la actora el disponer de derechos legalmente protegidos que amparen sus supuestos secretos técnicos o comerciales.

La apelante, ESATUR XXI, S.L., se opone al recurso, alegando, en síntesis, que el escrito presentado por la adjudicataria es improcedente por cuanto el acto que pretende impugnar es un acto de trámite, sin que el cauce de impugnación pueda ser el que arguye el apelante, y que el Letrado Municipal y el técnico consideraron que las alegaciones vertidas por SAFOR BELLATERA SERVEIS S.L. eran extemporáneas. En cuanto a la falta de motivación de la propuesta de 28 de noviembre de 2014, comparte los argumentos expuestos en la Sentencia de instancia. Por último, en cuanto a la vulneración de la confidencialidad, alega que de conformidad con el artículo 140 LCSP la administración no estaba autorizada para permitir el acceso íntegro a FASOR BELLATERRA SERVEIS S.L. al expediente y propuesta de ESATUR XXI S.L.



TERCERO.- Pues bien, así planteada la cuestión, el recurso de apelación de ser desestimado, y ello por los argumentos que a continuación e exponen. En efecto, por lo que a los dos primeros motivos de impugnación se refiere, relativos, como antes se ha expuesto, a la adecuación a derecho de la tramitación del recurso interpuesto por SAFOR BELLATERRA SERVEIS S.L. y su extemporaneidad frente al acuerdo de la Mesa de Contratación de 29 de octubre de 2014, la Sentencia es muy clara al señalar, como antes se ha expuesto, que dicho acuerdo ' responde por su contenido material a los actos de clasificación de las ofertas y de requerimiento de documentación al licitador clasificado en primer lugar ....' Argumentos que esta Sala considera correctos y ajustados a derecho. Además de ello, se considera, como señala la Sentencia: Contra los actos que se dicten en los procedimientos de adjudicación de contratos administrativos que no reúnan los requisitos del artículo 40.1 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011 ) procederá la interposición de los recursos administrativos ordinarios y los defectos de tramitación no susceptibles de recurso únicamente podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de adjudicación.

Por lo tanto, estimamos que la fase de alegaciones concedida a las empresas licitadoras, tras el conocimiento público de sus proposiciones económicas y técnicas, que han generado que la Mesa cambie de criterio y modifique la clasificación de las empresas y la propuesta de adjudicación resulta contraria a Derecho, pues por una vía indirecta se han alterado sustancialmente las valoraciones debidamente motivadas en el informe técnico de la UTECA de 29 de octubre de 2012 y que la propia Mesa ya había aprobado por unanimidad de todos sus miembros, lo cual, nos recuerda la teoría de los 'actos propios', esto es, 'venire contra factum propium, non licet'...' En consecuencia, se desestiman los dos primeros motivos de apelación alegados por el Ayuntamiento apelante.



CUARTO.- A continuación, se alega error en la apreciación de falta de motivación de la propuesta de adjudicación, pues se considera que dicho informe de 24 de noviembre de 2014, sí indica de forma pormenorizada la nueva puntuación que asigna a cada uno de los tres criterios de adjudicación y que también constan las razones o motivaciones que llevan a volver a puntuar la oferta de ESATRUR XXI S.L. Pues bien, si acudimos a dicho informe técnico, es claro que el mismo no cumple con los postulados mínimos de motivación exigibles de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 de la ley 30/92 , aplicable al caso por motivos temporales. En efecto, el mismo, señala que 'tras el análisis de las alegaciones planteadas por Safor Bellaterra S.L. ' considera que procede estimar algunas alegaciones y respecto de otras realiza la reflexión que consta.

A continuación considera procedente revisar la puntuación, sin mayor explicación ni fundamento. El motivo, en consecuencia, se desestima, confirmando en este extremo, la Sentencia de instancia.



QUINTO.- Resta por resolver la cuestión relativa a la vulneración de la confidencialidad del proyecto de ESATUR XXI S.L. La apelante sostiene, como antes se ha señalado, que a partir de la licitación pública, las proporciones presentadas dejan de ser secretas, respetando lo estrictamente confidencial, y que la extensión de la confidencialidad a toda la propuesta de un licitador es improcedente. Por ello, se concluye que el Ayuntamiento no conculcó la confidencialidad de la propuesta de ESATUR XXI S.L. pues permitió el acceso al acceso a otra licitadora cuando ya había concluido el proceso de licitación. Pues bien, el artículo 145.2 del TRLCSP garantiza el secreto de las proposiciones hasta el momento de la licitación pública, pero, como se señaló por el Tribunal en su Resolución 45/2013, de 30 de enero, 'una vez adjudicado el contrato (y, por tanto, ya consumada la licitación pública), las limitaciones al acceso de los interesados de datos relativos a la adjudicación sólo procederá en los casos previstos en el artículo 153 y, en particular, respecto al contenido de las ofertas de los licitadores, la limitación de acceso a su contenido debe adecuarse a las exigencias del artículo 140.1. (...)'.

La posibilidad de declarar la confidencialidad de determinados aspectos de la oferta técnica resulta avalada, en el presente caso, tanto por lo dispuesto en el artículo 140.1 del TRLCSP como por la cláusula 5.1.2 del PCAP aplicable al contrato. El artículo 153 del TRLCSP legitima además a la Administración a no comunicar determinados datos relativos a la adjudicación cuando considere que ello puede perjudicar a los intereses comerciales legítimos de los licitadores o a la competencia leal entre ellos.

Bajo la anterior premisa, cabe concluir fundadamente que los aspectos declarados confidenciales por la adjudicataria (criterios pedagógicos de las acciones formativas a impartir, evidencias de las pruebas de evaluación, y Anexos) formen parte del denominado 'secreto comercial', y ello a la vista de su contenido (documento 16.2 del expediente), comprensivo de estrategias metodológicas, planificación de la evaluación, ejemplos de prueba, fichas técnicas de pruebas, modelos de cuestionarios..., a los que razonablemente cabe conferir carácter reservado, por estar directamente relacionado con la estrategia comercial de la adjudicataria.' En el caso analizado, como se señala en la Sentencia, la parte demandante se opuso expresamente al trámite de vista de su oferta al adjudicatario, manifestando el carácter confidencial de la misma al considerarlo parte de su 'know How' empresarial, no siendo respetado por la Administración, por lo que procede el rechazo del motivo de apelación, sin que las alegaciones efectuadas por la administración apelante desvirtúen lo resuelto por la juez a quo.

Recapitulando, se desestima íntegramente el recurso.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, se imponen las costas a la parte demandante, si bien se limita su cuantía a la cantidad de 900€ por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

La DESESTIMACIÓN del recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Gandía contra la Sentencia 345/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Valencia en los Autos de Procedimiento Ordinario registrados bajo el nº 80/2015 Se imponen las costas a la parte actora en la forma establecida en el Fº Fº 6º de esta resolución A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.