Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 324/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 137/2018 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00324/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 137/2018
Apelante: Dª. Elsa
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Lugo
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. Benigno López González
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 4 de julio de 2018.
En el recurso de apelación 137/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª. Elsa
, representada por la procuradora Dª. Concepción Pérez García y dirigida por la letrada Dª. Jéssica López
Igón, contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2018 dictada en el Procedimiento Abreviado 263/2017 por
el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm.2 de los de Lugo, sobre extranjería. Es parte apelada la
Subdelegación del Gobierno en Lugo, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada Jéssica López Igón, en nombre y representación de Elsa , frente a la resolución del expediente nº NUM000 , dictada por la Subdelegación del gobierno en Lugo, el 19 de julio del 2017, que desestimó el recurso de reposición presentado frente a la resolución de 17 de marzo del 2017, que declaro conforme a Derecho.

Con imposición de costas a la demandante, con el límite expuesto.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- La ciudadana de nacionalidad hondureña doña Elsa impugna la resolución de 19 de julio de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Lugo, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 17 de marzo de 2017 por la que se decretó la expulsión del recurrente del territorio español por un período de un año, por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por la Ley Orgánica 14/2003, y por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Lugo desestimó dicho recurso contencioso- administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.



SEGUNDO : Alegaciones en que funda la demandante el recurso de apelación.- Para fundar su recurso de apelación la apelante alega la falta de motivación específica y vulneración del principio de proporcionalidad, con invocación de los artículos 55.1 , 55.3 y 57.1 de la LO 4/2000 , argumentando que cuando la infracción cometida es la del artículo 53.1.a de la misma norma se ha de motivar expresamente por qué se acude a la sanción de expulsión y no a la de multa, ya que en ese caso se requiere una motivación específica, distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, puesto que la norma general para el castigo en ese caso es la multa.

Esa alegación de ausencia total de motivación la deduce la recurrente de que no se explican las circunstancias negativas por las que se opta por la sanción más gravosa, que es la expulsión, en lugar de la sanción económica, y tampoco se hace mención alguna a las circunstancias positivas, que son abundantes y clarificadoras.

En concreto, cita la apelante como tales circunstancias positivas: 1ª la entrada legal en España por al aeropuerto de Barajas el 21 de abril de 2015, 2ª la inexistencia de antecedentes penales, tanto en territorio nacional como en Honduras, que es su país de origen, además de no haber estado, ni en el pasado ni en la actualidad, detenida, inculpada, procesada o condenada, no habiéndose seguido contra ella ningún procedimiento penal, de lo que se infiere una convivencia pacífica con los conciudadanos, 3ª en cuanto al arraigo familiar, la señora Elsa mantiene en nuestro país domicilio conocido y estable en DIRECCION000 , donde reside con su hermano y su pareja, quienes residen legalmente en España, y los dos hijos menores de estos últimos, y 4ª la recurrente se encuentra perfectamente integrada en la vida social de la localidad donde reside desde enero del año 2016, pues se encuentra inscrita en el II Plan de incursión de la Xunta de Galicia, gestionado por el Departamento de Inmigración del Concello de DIRECCION000 .



TERCERO :Con la decisión de expulsión no se vulnera el principio de proporcionalidad ni es exigible la motivación específica que se recogía en la anterior jurisprudencia del Tribunal Supremo.- Para tratar de desechar la procedencia de la sanción de expulsión se guía la apelante por los criterios marcados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 9 y 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero , 30 de junio y 31 de octubre de 2006 , 27 de abril y 24 de mayo y 23 de noviembre de 2007 , 9 y 31 de enero , 24 de junio y 28 de noviembre de 2008 , 17 de junio y 1 de julio de 2009 ), que argumentaba que en los supuestos en que en el expediente administrativo constasen, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, cabría optar por esta medida, y no cabría hablar de ausencia de proporcionalidad.

Fuera de ese caso, en dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo efectivamente se exigía una motivación específica que argumentase la concurrencia de tales circunstancias negativas y justificase la opción por la expulsión.

Sin embargo, la perspectiva ha variado notablemente desde que la mencionada sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado que sólo cabe evitar la expulsión en caso de concurrencia de alguno de los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

En concreto, en su parte dispositiva, dicha sentencia de 23/4/2015 TJUE declara: ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Dicha sentencia recuerda, primero, que ' ningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '; segundo, que ' las posibles excepciones que reserven un trato más favorable a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva deben ser compatibles con ésta, compatibilidad que, a la vista de su objetivo y de las obligaciones que impone a los Estados miembros, no se garantiza en el caso español '; y, tercero, que ' los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil '.

Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia TJUE se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería , la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, ya que el principio de primacía del Derecho Comunitario (plasmado entre otras en la STC 145/2012 ), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de Derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio : 'al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión').

A lo anterior ha de añadirse que la sentencia de 8 de noviembre de 2016 de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su apartado 67, impone la modificación de una jurisprudencia nacional incompatible con los objetivos de la normativa comunitaria, al establecer: ' debe precisarse que la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, incluidos los competentes en última instancia, de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco (véanse, por analogía, las sentencias de 19 de abril de 2016 , DI, C441/14, EU:C:2016:278 , apartado 33 y de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14, EU:C:2016:514 , apartado 35) '.

Ello se refuerza con la argumentación del apartado 71 de la misma sentencia del TJUE: ' el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión '.

Resulta evidente que las circunstancias positivas que invoca la apelante no pueden incardinarse en ninguno de los supuestos de excepción recogidos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/ CE .

Bajo el epígrafe de decisión de retorno establece dicho artículo 6 de la mencionada Directiva: ' 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional '.

En efecto, la demandante no es titular de una autorización de residencia expedida por otro Estado miembro de la Unión Europea (apartado 2), ningún otro Estado miembro se ha hecho cargo de la recurrente en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la propia Directiva (apartado 3), ni a la actora se le ha otorgado un permiso de residencia autónomo por razones humanitarias (aparrado 4), ni la ciudadana extranjera tiene pendiente en España un procedimiento con posibilidades de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia (aparrado 5), de modo que no existe base para impedir la decisión de expulsión que se ha adoptado.

Por lo demás, la carencia de antecedentes penales o no haber sido inculpada o procesada ni en su país de origen ni en España no es dato que pueda dar pie para la concesión de una autorización de residencia, sino que sólo constituye un requisito para su otorgamiento (así, para el arraigo laboral o social en el artículo 124.1 y 2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000).

El arraigo familiar que aduce la actora podría servirle de base para solicitar la autorización de residencia temporal, pero no ha demostrado la recurrente haberla siquiera solicitado, al margen de que el que ahora se invoca, al referirse a la relación con hermano y sobrinos, no puede ser incardinado en ninguno de los dos casos de arraigo familiar que se recogen en el artículo 124.3 del RD 557/2011 , en el que se prevé la concesión de la autorización temporal de residencia por arraigo familiar: ' a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles '.

Por último, tampoco puede reputarse apta para enervar la decisión de expulsión la documental que acredita la participación en actividades y la inscripción en cursos tendentes a la integración en España, pues no existe precepto alguno de la normativa de extranjería que así lo establezca.

A lo anterior cabe agregar que tanto la sentencia de 22 de septiembre de 2010 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 17 de Madrid como la de 24 de noviembre de 2004 del Tribunal Supremo, que se citan por la apelante, se refieren a la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión, no a la decisión final que la acuerda, como sucede en este litigio, por lo que no resultan invocables en el caso presente.

De todo lo anterior se desprende que tampoco puede estimarse vulnerado el principio ,e proporcionalidad.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO : Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Lugo de 31 de enero de 2018, CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0137-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.