Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 353/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 623/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0010567
Procedimiento Ordinario 623/2017
Demandante: Dña. Luz , D. Nicanor , Dña. Maribel , D. Oscar y Dña. Matilde
PROCURADOR D. ANTONIO GARCIA MARTINEZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 353/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid, a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso contencioso-administrativo número 623/2017, interpuesto por don Nicanor , doña Luz , y
Maribel , Matilde y Oscar , representados por el Procurador de los Tribunales don Antonio García Martínez
y asistidos por el Letrado don Francisco Rojas Rojas, contra resoluciones de fecha 30 de marzo de 2.017
dictadas por el Consulado General de España en Rabat denegatorias de visados de residencia sin finalidad
laboral. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por don Nicanor , doña Luz , y Maribel , Matilde y Oscar se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 31 de mayo de 2.017 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideraron pertinentes, terminaron suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión de los visados de residencia sin finalidad laboral solicitados.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.



TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras el trámite de conclusiones, con fecha 3 de mayo de 2018 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.



CUARTO.- Por Acuerdo de 1 de marzo de 2018 del Presidente de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS en sustitución voluntaria de la Magistrada Iltma. Sr. Dª María Dolores Galindo Gil.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional don Nicanor , doña Luz , y Maribel , Matilde y Oscar impugnan resoluciones de fecha 30 de marzo de 2.017 dictadas por el Consulado General de España en Rabat por las que se denegaban sus solicitudes de visado de residencia sin finalidad laboral porque 'no queda suficientemente acreditado que el propósito sea residir en España sin realizar actividades laborales o profesionales, con lo cual quedaría desvirtuado el propio fundamento de la solicitud de visado de residencia no lucrativa, ni que cuenten con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional.

Por su parte, el párrafo 3º del punto 4 de la disposición adicional 10ª (procedimiento en materia de visados) de la misma norma establece que sí los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión'.

La parte recurrente indica que cumplen todos los requisitos necesarios para la expedición de los visados solicitados cuando la denegación del visado se produce de forma arbitraria al basarse en la presunción por parte del Cónsul de que no existe intención de residir en España; no existiendo ni datos nuevos ni elementos de juicio novedosos claramente expuestos que puedan justificar dicha decisión. Los solicitantes cumplen con los requisitos exigidos, y no puede el Consulado de España en Rabat denegar los visados de residencia inicial, exigiendo el cumplimiento de requisitos no establecidos, ni exigidos, ni legal ni reglamentariamente, como sucede con la referencia a la falta de autorización de la oficina de cambio.

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable que transcribe y señala que las resoluciones recurridas fundamentan la denegación de los visados solicitados por un lado en la conclusión por la Oficina Consular, tras el examen de la solicitud y documentación presentada, de no quedar suficientemente acreditado que el propósito sea residir en España sin realizar actividades laborales o profesionales, con lo cual quedaría desvirtuado el propio fundamento de la solicitud de visado de residencia no lucrativa. Añade que la invocación del párrafo 3º de la disposición adicional 10ª del Real Decreto 557/2011 según el cual si los representantes de la Administración llegaren al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. Niega la falta de motivación de las resoluciones.



SEGUNDO.- Para resolver la cuestión objeto de autos se ha de recordar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente Ordenamiento Jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 y 18 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de larga duración, superior a tres meses, serán visados nacionales expedidos por cada Parte contratante con arreglo a su propia legislación y será válido para transitar por el resto de los países contratantes salvo si no cumple las condiciones de entrada contempladas en las letras a), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 o si figura en la lista nacional de no admisibles de la Parte contratante por cuyo territorio desee transitar.



TERCERO.- El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere, en términos generales, el artículo 45.1 que define el visado de residencia temporal como aquel en el que el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

El artículo 48.6 de dicha norma específicamente delimita los motivos de denegación expresando que el visado será denegado: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Los requisitos son los establecidos en el artículo 46 que establece: a) No encontrarse irregularmente en territorio español.

b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.

e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.

g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos Lo esencial de este tipo de visados es que quien lo solicita tenga la intención de residir en nuestro país sin realizar actividades laborales o profesionales.



CUARTO.- En principio se ha de reseñar que las resoluciones denegatorias no razonan que los documentos presentados por los interesados sean falsos, por lo que los mismos despliegan amplia eficacia jurídica. Dicho lo cual, como señalamos el Consulado niega tanto la capacidad económica como el cumplimiento de la finalidad del visado.

a.- En relación con la primera de ellas, los medios económicos exigidos por la normativa expuesta y teniendo en cuenta que la valoración que se han de hacer de esos medios, según los criterios del apartado 1 de dicho precepto, ha de ser partiendo de que de conformidad con el artículo 49 de esa norma la autorización de residencia temporal tendrá una duración de un año ( STS de 5 de mayo de 2014, rec. casación. 3450/2013 ) y que el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) para el año 2017, fecha de la solicitud, en España era de las siguientes cuantías en vigor: IPREM diario: 17,75 euros por día; IPREM mensual: 532,51 euros por mes; IPREM anual: 6.390,13 euros por año; IPREM anual incluyendo pagas extraordinarias prorrateadas: 7.455,14 euros. Siendo cuatro los miembros de la unidad el total disponible habrá de ser de 59.641,12 €.

En realidad la norma distingue dos posibilidades: o contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos. La norma no concede posibilidad de elección a la Administración para aceptar o denegar la solicitud pues bastará con que concurra una sola de ellas para que el solicitante pueda, si reúne el resto de los requisitos, obtener el visado.

A tales efectos el esposo aportó un certificado emitido por Banco Popular de Rabat-Kenitra Marruecos, en el que se señala que don Nicanor es titular de una cuenta con un saldo acreedor, a fecha 23 de enero de 2017, de 151.004,78 dirhams lo que supone, al cambio, 13.440,87 €. Igualmente, aportó un certificado del banco Sabadell en el que consta que don Nicanor es titular de una cuenta con un saldo acreedor, a fecha 3 de marzo de 2017, de 52.134,02 €. Con esta documentación no cabe duda que los solicitantes cuentan con capacidad económica suficiente para el año de estancia.

b.- En relación con las intenciones de los solicitantes, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2012 (casación 2260/2010 ) lo que la legislación española exige no es que el solicitante de este tipo de visados no realice trabajo alguno, sino que no lo realice en España, y cabe admitir la posibilidad de que una persona no necesariamente jubilada fije su residencia en España porque dispone de negocios en su país de procedencia que le proporcionan ingresos y rentas suficientes para vivir de ellos sin necesidad de tener actividad laboral en nuestro país ni una presencia continuada en su país de origen para dirigir sus negocios. El hecho de que esa persona se desplace con alguna periodicidad a ese país de origen para atender su negocio carece de trascendencia siempre y cuando se mantenga lo que de verdad importa, la residencia efectiva en España, como corresponde a la autorización solicitada.

Aportó con su solicitud un certificado emitido por el Presidente del Consejo Regional de Rabat-Salew- Kenitra del Colegio Nacional de Ingenieros, Geómetras y Topógrafos en el que se indica que don Nicanor ejerce como autónomo en calidad de Ingeniero, Geómetra y Topógrafo. También aportó certificado del Registro Mercantil en el que aparece inscrito como topógrafo. También acompañó una delegación de poderes de gestión y administración de su actividad de topógrafo en favor de un tal Francisco dad el 27 de febrero de 2017 Los datos observados por el Consulado están basados en datos contrastados de los que puede inferirse racionalmente la falta de voluntad del esposo de residir en nuestro país sin realizar actividades laborales puesto que tratándose de un trabajador autónomo y no constando su baja en su afiliación la mera delegación de poderes de gestión y administración a un tercero, del que ni siquiera se conoce su vinculación con el recurrente y sin tener constancia de cómo se realizaría dicha actividad sin su presencia, permite deducir que no existe una desvinculación temporal con la actividad y, con ello, que su presencia en nuestro país sería continua y sin ejercicio de actividad alguna y por ello se desestimará el presente recurso

QUINTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto don Nicanor , doña Luz , y Maribel , Matilde y Oscar contra resoluciones de fecha 30 de marzo de 2.017 dictadas por el Consulado General de España en Rabat.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0623-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0623-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ