Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 377/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4515/2016 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00377/2018
Procedimiento Ordinario nº 4515/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 5 de julio de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4515/2016 pende de resolución en
esta Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. Concepción Pérez García, en nombre y representación de
Rústicas Eume S.L., asistida del Letrado D. Víctor Arceo Tuñez; contra la Orden de 10 de junio de 2016,
de la Consellería de medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, publicada en el DOG nº 182, de 23 de
septiembre de 2016, por la que se acordó la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Municipal
de Pontedeume, en relación con la ordenación que prevé para las parcelas de la entidad demandante
identificadas catastralmente con las referencias 7858704NJ6075N0001IM, 7858702NJ6075N0001DM,
15070A006001030000WY, 15070A006001040000WG, 15070A006001090000WF. Es parte demandada la
Consellería de medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, representada y dirigida por los Letrados de la
Xunta de Galicia; y codemandada el Concello de Pontedeume, representado y dirigido por el Letrado de la
Diputación Provincial de A Coruña. La cuantía del recurso es indeterminada.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.

Y por la parte codemandada se interesó en el mismo sentido.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental y pericial y dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 5 de julio de 2018 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Acto objeto del recurso y alegaciones de las partes.

El objeto del presente recurso lo constituye la Orden de 10 de junio de 2016, de la Consellería de medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, publicada en el DOG nº 182, de 23 de septiembre de 2016, por la que se acordó la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Municipal de Pontedeume, en relación con la ordenación que prevé para las parcelas de la entidad demandante identificadas catastralmente con las referencias 7858704NJ6075N0001IM, 7858702NJ6075N0001DM, 15070A006001030000WY, 15070A006001040000WG, 15070A006001090000WF.

En la demanda se refiere que las fincas litigiosas se clasifican en el plan general impugnado como suelo rústico de protección ordinaria (R-9), en una superficie de 3865 m2; y como suelo rústico de protección de infraestructuras, 709 m2, en las franjas de afección de la N-651 y de la autopista, siendo de aplicación las condiciones del apartado 8.8º de la normativa. Pero entiende que es suelo urbano consolidado contando con los servicios propios de este tipo de suelo, proporcionados por las redes públicas con características adecuadas. Aporta informe pericial justificando dicha afirmación. Afirma que están integradas en la malla urbana. Que se modifica la clasificación prevista inicialmente, al menos en parte de la superficie, de donde deduce la degradación producida. Que en las NNSS de planeamiento aprobadas definitivamente el 12 de junio de 1986 y publicadas en el BOP de 26 de septiembre de 1986, se clasificaban las parcelas en una superficie de 2835 m2 como suelo urbano incluido en la delimitación de núcleo rural, y la restante superficie - 4574 m2-, como suelo no urbanizable general. Aporta recibos de contribución del IBI.

Se funda el recurso en dos motivos: 1. La infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia por cambio de la clasificación urbanística otorgada a las parcelas de referencia respecto de la inicialmente atribuida en la aprobación del PGOM sin la necesaria motivación exigida en estos casos. 2. Infracción del principio jurídico relativo a que la clasificación del suelo urbano en los planes generales es reglada y no discrecional.

Aporta aviso de recibo domiciliado del IBI en 2016 sobre algunas de las fincas litigiosas; e informe pericial, en que se indican las mismas circunstancias a que se refiere la demanda. Refiere que en las NNSS en parte -2835 m2-, era suelo urbano incluido en la delimitación de núcleo rural, y el resto -4574 m2-, suelo no urbanizable general. Que cuentan con los servicios necesarios suministrados por redes de abastecimiento públicas adecuadas. Y que en la aprobación inicial se clasificaba como suelo rústico de especial protección de infraestructuras (R-7), en las franjas de afección de la N-651 y de la autopista A-9, y el resto como suelo urbano consolidado dentro de la Ordenanza U5 edificación extensiva. Se remite al artículo 11 de la LOUGA. Que son terrenos que se insertan en la malla urbana. No cuestiona la clasificación de parte de las parcelas como suelo rústico de especial protección de infraestructuras sino solo cuestiona la parte central, que considera debiera ser suelo urbano consolidado. Y se refiere a la ausencia de motivación del cambio de clasificación.

Por la defensa de la parte demandada se pone de manifiesto que una de las parcelas es clasificada como suelo de núcleo rural común dentro del núcleo de Chao de Vilar. Y el resto, en las franjas exteriores, que lindan con las carreteras, es suelo rústico de especial protección de infraestructuras. La franja central es suelo rústico de protección ordinaria. Se pone de manifiesto el defecto en la demanda en cuanto que en su suplico no se interesa que se cambie la clasificación del suelo. Y se aclara que en la normativa anterior al PGOM no eran suelo urbano estas parcelas sino que en las NNSS, en parte eran suelo urbano de núcleo rural y en parte suelo no urbanizable de núcleo rural, por lo que por aplicación de la DT 1ª de la LOUGA, les es de aplicación el régimen del suelo de núcleo rural, sin perjuicio de su modificación con la aprobación de un nuevo planeamiento. Y se admite la realidad de que en la aprobación inicial se hacía la clasificación como suelo urbano consolidado, no obstante lo cual la Xunta de Galicia, en el informe previo a la aprobación inicial ya se opuso, por no reunir los requisitos del artículo 11, y en el informe previo a la aprobación definitiva es cuando se incluye la clasificación definitivamente aprobada.



SEGUNDO.- Fondo del recurso.

Conviene comenzar concretando cuáles son las parcelas litigiosas, que se identifican definitivamente en el informe aportado por el concello demandado, tal y como resultan clasificadas en el PGOM: Suelo rústico de protección de infraestructuras en la franja lindante con las carreteras, que afecta parcialmente a las parcelas 02 y 109 e íntegramente a las parcelas 103 y 104.

Suelo rústico de protección ordinaria, que es la franja central y afecta parcialmente a las parcelas 02 y 109.

Y suelo de núcleo rural, que es la parcela catastral 04.

También conviene concretar que aun siendo cierto que se aprecia la existencia de un defecto en el suplico de la demanda, de la lectura de la misma en su conjunto se evidencia que lo que pretende la parte demandante es que sus parcelas sean clasificadas como suelo urbano consolidado, anulando parcialmente el PGOM de Pontedeume al menos en lo que respecta a la clasificación de las mismas. Esto no ha impedido a la parte demandada y a la codemandada defenderse de los argumentos de la demanda con pleno conocimiento de sus pretensiones. Y lo que resultaría, caso de una eventual estimación del recurso, es que procedería anular la clasificación de sus parcelas, con la correspondiente anulación parcial del plan, y reviviendo la clasificación que tuvieran en las NNSS que perdieron su vigencia con la aprobación definitiva del nuevo plan, nunca la clasificación que se les diera en una aprobación inicial que no prosperó.

Igualmente ha de partirse de que en la normativa anterior al PGOM no eran suelo urbano estas parcelas sino que en las NNSS, en parte eran suelo urbano de núcleo rural y en parte suelo no urbanizable de núcleo rural, por lo que por aplicación de la DT 1ª de la LOUGA, les es de aplicación el régimen del suelo de núcleo rural, sin perjuicio de su modificación con la aprobación de un nuevo planeamiento.

Lo que dispone el artículo 11 de la LOUGA, en la redacción dada en 2010, es que '1. Los planes generales clasificarán como suelo urbano, incluyéndolos en la delimitación que a tal efecto establezcan, los terrenos que estén integrados en la malla urbana existente siempre que reúnan alguno de los siguientes requisitos: a) Que cuenten con acceso rodado público y con los servicios de abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, proporcionados mediante las correspondientes redes públicas con características adecuadas para servir a la edificación existente y a la permitida por el plan.

A estos efectos, los servicios construidos para la conexión de un sector de suelo urbanizable, las carreteras y las vías de la concentración parcelaria no servirán de soporte para la clasificación como urbanos de los terrenos adyacentes, salvo cuando estén integrados en la malla urbana.

b) Que, aun careciendo de algunos de los servicios citados en al apartado anterior, estén comprendidos en áreas ocupadas por la edificación, al menos en las dos terceras partes de los espacios aptos para la misma, según la ordenación que el plan general establezca.

2. A los efectos de la presente ley, se consideran incluidos en la malla urbana los terrenos que dispongan de una urbanización básica constituida por unas vías de acceso y comunicación y unas redes de servicios de las que puedan servirse los terrenos y que estos, por su situación, no estén desligados del urdido urbanístico ya existente'.

Aplicando el precepto expuesto, lo cierto es que del solo examen de las imágenes, al menos de una forma indiciaria lo que se aprecia es que los terrenos no están integrados dentro de la malla urbana, o como mucho se podría apreciar que hay cierta conexión al núcleo de Chao de Vilar, y por eso una de las cinco parcelas se incluye en un núcleo rural como suelo de núcleo rural común. Pero la parte norte de los terrenos no tiene conexión con la trama urbana, ni por su posición, ni por la tipología del viario y de las construcciones, de forma que lo que se aprecia en las fotos es un entorno rural y que se encuentran totalmente desvinculadas las parcelas del entramado urbanístico, al margen de lo que se expondrá a continuación con relación a los servicios -examinando los planos de información, y tal y como se explica en el acto de la vista al practicarse la prueba pericial, la zona es atravesada por algún colector general pero sin seguir el trazado de ningún camino o calle y no hay signos de que los viales se urbanizasen con redes-. Hay redes en la carretera N-VI, pero precisamente por aplicación de las previsiones del artículo 11, no se pueden considerar como soporte para clasificar como suelo urbano y no dan soporte a las parcelas más alejadas de la N-VI, de forma que al margen de la parcela clasificada como suelo de núcleo rural, en la parcela catastral 04, el resto es suelo rústico de protección ordinaria y por su distancia con las carreteras, suelo rústico de especial protección de infraestructuras, en concreto en la franja que linda con las carreteras, con las parcelas 02 y 109 en parte, e íntegramente las 103 y 104. Y como suelo rústico de protección ordinaria en la franja central, que afecta parcialmente a las parcelas 02 y 109.

Como ha quedado antes expuesto, la perito de la parte demandante no cuestiona la clasificación de las parcelas como suelo rústico de protección de infraestructuras en esas franjas de afección, que son la R-7.

Por eso solo tienen interés las clasificadas como suelo de núcleo rural y suelo rústico de protección ordinaria, que son la 7858704NJ6075N0001IM y la 7858702NJ6075N0001DM, puesto que las clasificadas como suelo rústico de protección de infraestructuras están bien clasificadas, y son la 15070A006001030000WY, la 15070A006001040000WG y la 15070A006001090000WF.

Con respecto a lo que se considera una depreciación en la clasificación del suelo, lo que resulta del examen de las actuaciones es que en las NNSS era suelo no urbanizable de núcleo rural, equivalente al núcleo rural. A ello ha de añadirse que se considera también una degradación con respecto a la clasificación que se daba en la aprobación inicial. Al respecto cabe decir que las sentencias en que se aprecia la existencia de la misma lo hacen partiendo de la diferenciación entre la clasificación en el anterior planeamiento y la que se otorga en el nuevo, y no comparando la clasificación en la aprobación inicial y en la aprobación definitiva, que es lo que ocurre, parcialmente al menos, en este caso. Este cambio resulta de que la Xunta de Galicia se opuso en su informe a la aprobación inicial, motivando el que por parte del concello hubiera de modificar esta previsión. En la aprobación inicial parte ya se clasificaba como suelo rústico de especial protección de infraestructuras, extremo que no se discute ni por la parte demandante ni por su perito, que está de acuerdo con esta clasificación en la zona de afección de la N-651 y de la autopista A-9.

En la pericial aportada por la representación del Concello de Pontedeume se concreta que en las parcelas lindantes con la N-VI, no hay aceras ni pavimentación. La red de abastecimiento de agua solo da servicio a la parcela 04, como se ve en el plano de información S-1, hoja 2, del PGOM. Y aunque las parcelas son atravesadas por la red del colector, no sirve para dar servicio a las mismas. En el plano S-4 se aprecia que ninguna de las parcelas tiene servicio de la red pública de saneamiento.

Resulta además de la prueba practicada que se trata de cinco parcelas con características bien diferentes en cuanto a su grado de urbanización, consolidación por la edificación y servidumbre en relación con las infraestructuras colindantes (El 27,1% de las grandes empresas han adoptado algún tipo de medida de flexibilidad interna no colectiva en 2012 como alternativa al despido y autopista AP9).

De la pericial de la parte codemandada igualmente resulta que las clasificadas como suelo rústico de protección ordinaria carecen de los servicios de abastecimiento de agua una de ellas y de evacuación de aguas residuales las dos. El carácter de la red viaria a que dan frente es una carretera sin aceras sin aparcamiento.

La red de agua que pasa por allí es de un colector, no es una red de servicio a las parcelas. Y el colector del otro lado de la carretera, es el general para la conexión de la red general de la parroquia de Andrade con la depuradora de Centroña, pero no es una red de conexión de parcelas individuales -se acompañan los planos-.

Y la trama urbana que se aprecia es más propia de un núcleo rural, que es la clasificación en el PGOM.

Frente a ello, la perito de la parte demandante no recuerda exactamente si tienen los servicios, si bien considera que en cualquier caso necesitarían de pocas obras para tenerlos, aunque no concreta en qué consistirían dichas obras y su importe a fin de poder corroborar que ello pudiera ser así, cuando en la planimetría lo que se refleja es que distan mucho de los servicios algunas de las parcelas, para terminar concluyendo que si bien existen las redes, le parece que se pueden clasificar como suelo urbano con obras accesorias para llevar esos suministros a esas parcelas, pero sin aclarar más esta afirmación.

Lo cierto es que del examen de la prueba practicada y en concreto de la pericial del arquitecto del equipo redactor del PGOM, ha de llegarse a la conclusión de que no se pueden conectar a los servicios que ofrecen esos dos colectores, y a ello ha de añadirse la realidad que se observa en las fotografías de que no se integran en la malla urbana, en contra del parecer de la perito de la parte demandante. En contra de su parecer, además, puesto que considera que desde la N-VI se puede acceder a las parcelas, lo cierto es que finalmente se remite a una pista, es decir, que se refiere a una vía de servicios y que aunque considere que sí que tienen accesos peatonales, lo cierto es que las parcelas no tienen aceras.

El perito del concello explica motivadamente por qué con relación al abastecimiento de agua, salvo la parcela nº 4 que es suelo de núcleo rural, no tienen. Y se refiere a un ramal que no se puede considerar como de abastecimiento porque no es una red de servicio ni está dimensionado para este fin. Explica que no hay red de saneamiento salvo un colector que no es para la conexión de parcelas individuales. Y que no están previstos para el abastecimiento individual de parcelas. Como ya quedó antes expuesto, no tienen aceras y no hay previsiones para el acceso peatonal. Y frente a las consideraciones anteriormente expuestas por la perito de la parte demandante, que considera, sin concretar más, que con obras de escasa entidad pueden tener los servicios, aclara que no es así porque no es una conexión a una red diseñada y planificada y construida para dar el servicio de abastecimiento o saneamiento a parcelas individuales sino que es una red no prevista ni dimensionada para ese servicio, por lo que no se pueden realizar conexiones particulares a la red.

Finalmente, y frente a las consideraciones de la parte demandante sobre que se ha producido una modificación en la clasificación no motivada, entre la aprobación inicial y la definitiva, e insiste en sus consideraciones sobre el acta en base a la cual se introdujeron las modificaciones, habiendo dado el arquitecto redactor del plan las oportunas explicaciones; lo cierto es que tal y como resulta del informe previo a la aprobación inicial del PGOM de Pontedeume, elaborado al amparo del artículo 85.1 de la LOUGA, y a la vista de la información contenida en el mismo, se consideró la existencia de una serie de zonas en que no se encontraba justificada su clasificación como suelo urbano de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 de la misma ley, y en lo que aquí interesa, se indica que los espacios entre zonas urbanizadas recientemente, con servicios y viales, y el núcleo urbano propiamente dicho, son zonas sin servicios, sin consolidación y con un carácter totalmente rústico, a lo largo de la N-651 y de la AP-9, al este del URDR-11 Os Chapizos. Conforme dispone el artículo 85 a que se ha hecho referencia, '1. Terminada la fase de elaboración del planeamiento y antes de su aprobación inicial, los servicios técnicos y jurídicos municipales habrán de emitir informe respecto a la conformidad del plan con la legislación vigente y la calidad técnica de la ordenación proyectada, tras lo cual el expediente completo será remitido a la persona titular de la consejería competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio para su informe, que habrá de ser emitido en el plazo de dos meses.

Transcurrido este plazo sin que se hubiera comunicado el informe recabado, se entenderá emitido con carácter favorable y podrá continuar la tramitación del plan'. A ello es a lo que responden los cambios producidos tras la aprobación inicial, que conforme ha quedado expuesto, son conformes a Derecho; por lo que procede la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite total de 1.500 euros ( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Concepción Pérez García, en nombre y representación de Rústicas Eume S.L.; contra la Orden de 10 de junio de 2016, de la Consellería de medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, publicada en el DOG nº 182, de 23 de septiembre de 2016, por la que se acordó la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Municipal de Pontedeume, en relación con la ordenación que prevé para las parcelas de la entidad demandante identificadas catastralmente con las referencias 7858704NJ6075N0001IM, 7858702NJ6075N0001DM, 15070A006001030000WY, 15070A006001040000WG, 15070A006001090000WF.

2) Imponer el pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite total de 1500 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.