Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 379/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 373/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000373/2017
NIG: 3501645320160000713
Materia: Personal
Resolución:Sentencia 000379/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000122/2016-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Adelaida
Apelante: AYUNTAMIENTO DE ANTIGUA; Procurador: HUGO VEGA MELIAN
Apelante: Alicia ; Procurador: MARIA BEATRIZ DE SANTIAGO CUESTA
SENTENCIA
Ilmos. Srs.:
Presidente:
Don César García Otero
Magistrados:
Don Jaime Borrás Moya
Don Francisco José Gómez Cáceres
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia
de Canarias, constituida por los señores al margen anotados, los recursos de apelación que, bajo el número
de rollo 373/2017, ante la misma penden de resolución, interpuestos, uno, por el Ayuntamiento de Antigua,
representado por el Procurador don Hugo Vega Melián y asistido por el Letrado Don Enrique Sancho González;

y el otro, por doña Alicia , representada por la Procuradora Doña Beatriz de Santiago Cuesta, bajo la dirección
del Letrado don Juan Manuel Gutiérrez Padrón.
Los recurso están promovidos contra la Sentencia de 30 de junio de 2017, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo Nº Cinco de Las Palmas de Gran Canaria , en el recurso contencioso-
administrativo -tramitado por el procedimiento abreviado- número 122/2016.
En esta alzada ha comparecido en calidad de parte apelada doña Adelaida , representada y asistida
por la Letrada Doña Yaiza María Quesada Santana.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: 'Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Yaiza María Quesada Santana, en nombre y representación de Doña Adelaida , contra la resolución presunta del Ayuntamiento de Antigua en virtud de la cual se desestimó el recurso de alzada presentado con fecha de dieciséis de junio de dos mil quince, adopto los siguientes pronunciamientos: I) Declarar no conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada, por lo que debo anularla y la anulo.

II) Ordenar la retroacción de las actuaciones a fin de que se celebre nuevamente el segundo ejercicio de la fase de concurso, adecuando su realización a lo contenido en las bases específicas de la convocatoria y a los criterios que, amparados en dichas bases y debidamente publicados, deba introducir el tribunal calificador.

Se imponen las costas del presente procedimiento a las partes demandadas.'.



SEGUNDO.- La actuación impugnada se define en el antecedente de hecho primero de la sentencia recurrida en estos términos: '[...] la resolución presunta del Ayuntamiento de Antigua, en virtud de la cual se desestimó el recurso de alzada presentado con fecha de dieciséis de junio de dos mil quince.'.



TERCERO.- La sentencia estimó el recurso contencioso-administrativo con base en los siguientes

Fundamentos

'
PRIMERO - El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la impugnación de la resolución presunta del Ayuntamiento de Antigua, por la que se desestimó el recurso de alzada presentado por la recurrente, con fecha de dieciséis de junio de dos mil quince, contra el acuerdo del tribunal calificador, de veintiuno de mayo de dos mil quince, en virtud del cual se acordó la publicación de las calificaciones de las pruebas de oposición y se determinaron las aspirantes que habían superado la fase de oposición, y contra el acuerdo del tribunal calificador, de veintiuno de mayo de dos mil quince, por el que se acordó elevar la propuesta de nombramiento de las funcionarías indicadas en el mismo para las plazas de administración general.

La parte actora suplica que este órgano judicial dicte sentencia por la que declare la nulidad de la resolución administrativa impugnada y ordene la retroacción de las actuaciones, a fin de que se valore el segundo ejercicio del concurso oposición sin la aplicación de los criterios de corrección aprobados por el tribunal el doce de marzo de dos mil quince, manteniendo la calificación obtenida por la aspirante en dicha prueba sin aplicación de tales criterios de descuento y reconociendo el derecho de aquella a ser incluida en la relación de aspirantes que han superado el segundo ejercicio de la fase de concurso, continuando para ella el proceso selectivo.

Subsidiariamente, la parte actora solicita que este órgano judicial dicte sentencia por la anule la resolución administrativa impugnada y ordene la retroacción de las actuaciones, a fin de que se celebre nuevamente el segundo ejercicio de la fase de concurso, adecuando su realización a lo contenido en las bases específicas de la convocatoria y a los criterios que, en su caso y debidamente publicados, deba introducir el tribunal calificador.

Alega la parte recurrente, como fundamento de su pretensión, que la discrecionalidad técnica de la que gozan los tribunales calificadores no permite la modificación de los criterios establecidos en las bases de la convocatoria; que el tribunal calificador, al determinar los criterios de calificación del segundo ejercicio, ha infringido los principios de motivación y publicidad; que concurre un error patente en la corrección de la segunda prueba de la convocatoria y que se han producido irregularidades en el proceso selectivo que invalidan el mismo.

Por su parte, el Ayuntamiento de Antigua se ha opuesto a la demanda, ya que considera que tanto la resoluciones dictadas como la corrección efectuada por el tribunal calificador se ajustan a las bases de la convocatoria, las cuales no fueron impugnadas, y que la valoración de la ortografía no es un método ex novo, sino que se encontraba fijado en dichas bases.

Asimismo, el letrado de la codemandada Doña Alicia se ha opuesto a la demanda, dando por reproducidas las alegaciones efectuadas por la administración y señalando que ni ha existido discriminación o arbitrariedad alguna en la aplicación de los criterios de corrección por parte del tribunal calificador, ni consta que ninguna aspirante formulara oposición o aclaración de aquellos.

En último lugar, el letrado de Doña Margarita Acosta Brito se ha opuesto igualmente a la demanda, dando por reproducidas las alegaciones realizadas por la administración y por la parte codemandada e indicando que el tribunal calificador goza de discrecionalidad técnica para el desarrollo de los criterios que se encontraban establecidos en la bases de la convocatoria y que, por tanto, no fueron creados ex novo.



SEGUNDO.- En el presente caso, la prueba practicada en sala permite a este órgano judicial observar los siguientes hechos: a) En primer lugar, que, de conformidad con los folios 1 a 6 del expediente administrativo, con fecha de treinta de septiembre de dos mil catorce, el Ayuntamiento de Antigua aprobó 'las bases específicas por las que se regirá el proceso selectivo del concurso oposición para la provisión de dos plazas de administrativos de administración general, mediante promoción interna en régimen de funcionarios de carrera del Ayuntamiento de Antigua.' La base sexta de dicho acuerdo estableció que la fase de oposición 'será de carácter eliminatorio si no se obtiene una puntuación mínima de cinco puntos entre la valoración de las tres pruebas. Además del conocimiento de la materia concreta, se valorará la claridad y el orden de la exposición de ideas; la presentación, caligrafía y ortografía.' b) En segundo lugar, que, de acuerdo con el folio 179 del expediente administrativo, con fecha de doce de marzo de dos mil quince, una vez finalizado y calificado el primer ejercicio de la oposición, el tribunal calificador elevó acta en la que acordó ponderar la aplicación de los criterios recogidos en la base sexta de la convocatoria en los siguientes términos: 'la caligrafía incide negativamente en la calificación si el ejercicio es ilegible, de modo que si fuera ilegible no se corregiría, obteniendo una calificación de cero puntos. - La ortografía se penalizará con 0,5 puntos por cada falta apreciada hasta un máximo de 5, a partir de 5 no se corregirá el supuesto.' Dicha acta, ni fue objeto de publicación, ni fue comunicada por escrito a los aspirantes.

c) En tercer lugar, que, tal y como desprende del folio 184 del expediente administrativo, con fecha de trece de marzo de dos mil quince, una vez realizado el llamamiento de los aspirantes, el presidente del tribunal se dirigió oralmente a aquellos para comunicarles la ponderación de los criterios de valoración acordados por el tribunal calificador el día anterior.

d) En cuarto lugar, que, conforme a los folios 231 y 232 del expediente administrativo, con fecha de veinticuatro de abril de dos mil quince, el tribunal calificador acordó dar contestación al escrito presentado por la recurrente, con fecha de veintidós de abril de dos mil quince, en el sentido de desestimar las alegaciones por ella realizadas sobre la aplicación de los criterios de ortografía.



TERCERO.- De conformidad con los hechos expuestos en el fundamento jurídico anterior, la prueba practicada en sala permite a esta juzgadora señalar: a) En primer lugar, que el tribunal calificador, una vez iniciada la práctica de las pruebas correspondientes al proceso selectivo, adoptó acuerdo por el que no sólo desarrolló los criterios fijados en las bases de la convocatoria y, específicamente, los relativos a la caligrafía y ortografía de los aspirantes, sino que además estipuló que no se corregirían aquellos ejercicios que fueran ilegibles o tuvieran más de cinco faltas de ortografía.

Pues bien, dichas restricciones o exclusiones no pueden considerarse amparadas por la potestad de discrecionalidad técnica de la que gozan los tribunales de calificación y ello porque, tal y como ha señalado la doctrina jurisprudencial (entre otras, STS de 27 de junio de 2008 , STS de 6 de julio de 2012 , STSJ de Galicia de 16 de abril de 2014 ), la discrecionalidad técnica no permite la introducción de requisitos de eliminación que no constaban en las bases de la convocatoria.

Asimismo, dicha línea jurisprudencial ha concretado que constituye doctrina reiterada de esta sala la relativa a que, sin negar el carácter vinculante que poseen las bases de cualquier convocatoria, debe reiterarse que su interpretación y aplicación debe hacerse siempre en el sentido más favorable a la mayor efectividad del derecho de acceso a los cargos y empleos públicos, proclamado en el artículo 23.2 de la Constitución Española .

b) En segundo lugar, que el tribunal calificador adoptó el acuerdo relativo al desarrollo y ponderación de los criterios establecidos en las bases de la convocatoria una vez iniciado* el proceso selectivo (concretamente, un día de antes de la fecha de realización de la prueba teórica) sin que, ni en vía administrativa, ni en vía contencioso-administrativa haya justificado las circunstancias que impidieron la adopción del mismo en un momento anterior y contraviniendo, por tanto, el principio de seguridad jurídica proclamado en el artículo 9.3 de la Carta Magna .

c) En último lugar, que no sólo dicho acuerdo fue comunicado a los aspirantes de forma oral minutos antes del inicio del examen teórico (lo que puede entenderse como un criterio sorpresivo del que no se tuvo conocimiento a los efectos de preparación de la prueba), sino que además no fue publicado por ninguno de los medios legalmente previstos para ellos, conculcándose así el principio de publicidad previsto en los artículos 55.2 y 78.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (vigente en el momento de autos).



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el fundamento jurídico anterior, habiéndose acogido varios de los motivos de impugnación aducidos por la parte actora y no siendo, por ende, necesario entrar en la resolución de los restantes, este órgano judicial estima el presente recurso contencioso-administrativo y: I) declara no conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada, por lo que debe anularla y la anula.

II) ordena la retroacción de las actuaciones a fin de que se celebre nuevamente el segundo ejercicio de la fase de concurso, adecuando su realización a lo contenido en las bases específicas de la convocatoria y a los criterios que, amparados en dichas bases y debidamente publicados, deba introducir el tribunal calificador.



QUINTO.- De acuerdo con lo señalado en los fundamentos jurídicos anteriores, este órgano judicial ha acogido la pretensión subsidiaria planteada por la parte actora, por lo que, de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la doctrina jurisprudencial (entre otras, STS de 14 de septiembre de 2007 ), se imponen las costas del presente procedimiento a las partes demandadas.'

CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, se formularon los recursos de apelación referidos en el encabezamiento de la presente sentencia, mediante sendos escritos que la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Cinco de Las Palmas de Gran Canaria consideró que cumplían los requisitos previstos en el apartado 1 del artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y que se habían deducido frente a una sentencia susceptible de apelación, por lo que dictó resolución admitiendo los recursos. En ellos, tras las correspondientes alegaciones, figuran las súplicas que pasamos a reproducir: a) Recurso deducido --con fecha 25 de julio de 2017-- por el Ayuntamiento de Antigua: 'SUPLICA AL JUZGADO Y PARA ANTE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS: Que, teniendo por presentado este escrito, lo admita, teniendo por interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 30 de junio de 2017 identificada en el cuerpo de este escrito y con su admisión lo eleve a la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS a la que suplica la estimación del recurso con revocación de la sentencia apelada y confirmación de los actos administrativos objeto del recurso, con imposición de costas a quien se opusiere a esta legítima pretensión.' b) Recurso formulado -el día 26 de julio de 2017- por la representación procesal de doña Juana : 'Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, por formulado RECURSO DE APELACIÓN frente a la Sentencia recaída en Autos de fecha 30 de Junio de 2.017 para que previos los trámites oportunos, eleve los Autos a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias para que por la misma se dicte en su día Sentencia por ia que estimando el presente recurso, revoque la Sentencia apelada, confirmado que los actos administrativos impugnados se ajustan plenamente a Derecho, desestimando en consecuencia el recurso interpuesto de contrario, sin imposición de costas a esta parte, y subsidiariamente se revoque la Sentencia apelada en el sentido de estimar ia pretensión principal de la demandante, aplicando el principio de conservación de los actos administrativos, manteniendo las calificaciones iniciales otorgadas por el Tribunal calificador, ajustándose estrictamente a lo establecido en las bases de la convocatoria, sin la aplicación de los criterios de corrección establecidos por dicho Tribunal en cuanto a la valoración y ponderación de las faltas de caligrafía y/u ortografía.'

QUINTO.- De ambos recursos se dio traslado a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, puedan formalizar su oposición. Sólo lo hizo una de ellas, concretamente doña Adelaida (en escrito presentado el 22 de septiembre), interesando la desestimación de los recursos de apelación y la condena en costas a sus promotores.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala, quedaron los recursos pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, designándose inicialmente a tal fín la audiencia del día 16 de marzo de 2018, si bien tuvo efectivamente lugar la votación y fallo de los recursos -debido a una baja por enfermedad del ponente- en la fecha de la presente sentencia, observándose, por lo demás, los requisitos establecidos en la Ley.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco José Gómez Cáceres.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- El criterio que mantiene la Sra. Magistrada 'a quo', específicamente en el particular en que considera contraria a Derecho la actuación del Ayuntamiento (que, por incumplir, no cumplió siquiera con el deber de resolver expresamente el recurso de alzada interpuesto por la hoy apelada), es compartido en su integridad por esta Sala, que no va a abundar en los diversos razonamientos que tal juicio sustentan porque los hace explícitamente suyos, de modo que no tendría sentido ratificar una por una las concretas reflexiones que han conducido al pronunciamiento anulatorio recurrido, que, y ello es bien visible, se ha alcanzado tras un completo análisis de las circunstancias fácticas y jurídicas concurrentes en el caso examinado.

Y como hemos dicho en múltiples ocasiones, esta forma de resolver el recurso (que implica desestimar de modo tácito, por inoperantes, los motivos que frente a tal pronunciamiento anulatorio han esgrimido los apelantes), en los casos en que, como el presente, hemos reproducido en su integridad los fundamentos jurídicos de la sentencia, no lesiona el derecho de las partes apelantes a la motivación de la resolución judicial, pues al aceptarse expresamente tales fundamentos, no puede decirse que este Tribunal no ha entrado a examinar los motivos del recurso. Hay, en suma, una respuesta judicial fundada a las diversas pretensiones instadas. Y como señala la STC 301/2000 de 13 de noviembre , 'el deber de de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla.



SEGUNDO.- Ahora bien, entre los motivos introducidos por los apelantes en sus respectivos recursos, hay uno que es el mismo. Puesto que no es algo raro, entendemos que, a primera vista, cause extrañeza esta observación; sin embargo, tal coincidencia, en función de la singularidad que presenta, no es moneda de uso corriente. Y por eso la destacamos.

Nos explicamos: Dicho coincidente motivo gravita, no sobre el pronunciamiento anulatorio, sino sobre qué concreto pronunciamiento anulatorio se adoptó en la sentencia.

Veamos como abordan la cuestión las partes.

Comenzamos por el Ayuntamiento de Antigua, en cuyo recurso de apelación leemos lo siguiente: 'V.- Incongruencia citra petita.

Sobre el suplico de la demandante señala acertadamente la sentencia (FJ I): 'La parte actora suplica que este órgano judicial dicte sentencia por la que declare la nulidad de la resolución administrativa impugnada y ordene la retroacción de las actuaciones, a fin de que se valore el segundo ejercicio del concurso oposición sin la aplicación de los criterios de corrección aprobados por el tribunal el doce de marzo de dos mil quince, manteniendo la calificación obtenida por la aspirante en dicha prueba sin aplicación de tales criterios de descuento y reconociendo el derecho de aquella a ser incluida en la relación de aspirantes que han superado el segundo ejercicio de la fase de concurso, continuando para ella el proceso selectivo.

Subsidiariamente, la parte actora solicita que este órgano judicial dicte sentencia por la que anule la resolución administrativa impugnada y ordene la retroacción de las actuaciones, a fin de que se celebre nuevamente el segundo ejercicio de la fase de concurso, adecuando su realización a lo contenido en las bases específicas de la convocatoria y a los criterios que, en su caso y debidamente publicados, deba introducir el tribunal calificador. ' El órgano judicial a quo 'ha acogido la pretensión subsidiaria planteada por la parte actora' (FJ 5º). No obstante, no consta en la sentencia referencia alguna a su petición principal -que se corrija nuevamente el segundo ejercicio sin valorar la ortografía-. Ordena el fallo que se repita este segundo ejercicio. No consta motivación ni referencia alguna que explique el motivo por el que se desestima la primera de las peticiones de la actora. Sin perjuicio de la legalidad del acto y con carácter subsidiario, destacamos que el principio de conservación de los actos, actualmente recogido en el artículo 51 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y anteriormente en el artículo 66 de la Ley 30/1992 , aconsejaría la adopción de la petición principal de la actora.

Nos encontramos, por tanto, ante una incongruencia citra petita, habida cuenta del desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que la parte actora ha formulado las pretensiones que constituyen el objeto del proceso.' Y finaliza este apartado del recurso recordando que, ante un supuesto igual, la STS de 12 de noviembre de 2002 estableció que la falta de respuesta a la pretensión principal, aunque se estime la subsidiaria, comporta un vicio de incongruencia por omisión.

Por su parte, la representación de Dª Alicia articula el motivo de que estamos tratando en los siguientes términos: '
PRIMERO.- La sentencia recaída en Autos frente a la que se interpone el presente recurso de Apelación dispuso en su Fallo, lo siguiente: 'Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Yaiza María quesada santana, en nombre y representación ele Doña Adelaida , contra la resolución presunta del ayuntamiento de Antigua en virtud del cual se desestimó el recurso de alzada presentado con fecha dieciséis de junio de dos mil quince, adopto los siguientes pronunciamientos: I) Declarar no conforme a Derecho la resolución administrativa impugnada, por lo que debo anularla y la anulo.

II) Ordenar la retroacción de las actuaciones a fin de que se celebre nuevamente el segundo ejercicio de la fase de concurso, adecuando su realización a lo contenido en las bases específicas de la convocatoria y a los criterios que, amparados en dichas Bases y debidamente publicados, deba introducir el tribunal calificador'.

El Fallo de la Sentencia vine a acoger la pretensión subsidiaria planteada en el Suplico de la demanda de la actora, sin justificar el motivo por el que el Juzgado 'a quo' acoge dicha pretensión y no la aducida en primer término por la demandante que consistía en 'Declarar la NULIDAD de los actos administrativos impugnados y se ordene la retroacción de las actuaciones, a fin de que se valore el segundo ejercicio del concurso oposición sin aplicación de los criterios de corrección aprobados por el Tribunal el día 12 de marzo de 2.015, manteniendo la calificación obtenida de la aspirante en dicha prueba sin aplicación de tales criterios de descuento y reconociendo el derecho de la demandante a ser incluida en la relación de aspirantes que han superado el segundo ejercicio de la fase de concurso, continuando para ella el procedimiento selectivo'.

La STC núm, 69/2006, de 13 marzo , citando abundante jurisprudencia ha venido a señalar que: '(..,)es obvio que el derecho que, en su caso, podría verse comprometido es el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto integra el derecho a obtener una resolución judicial motivada en Derecho. 'Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo (...) y, en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto [RTC 1999,147] , F. 3), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (SSTG 61/1983, de 11 de julio y 5/1986, de 2 i de enero (. . . ) Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable, no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, STC 147/1999 .

En el presente caso, la Sentencia que se recurre, dicho sea con venia, parece motivar la declaración de anulación del acto que se recurre, pero no así los motivos por los que acoge una pretensión subsidiaria planteada por la actora en el Suplico de la demanda y no la principal y cuyas consecuencias son absolutamente diferentes tanto para la demandante como para el resto de aspirantes que superaron el proceso selectivo, incurriendo por tanto en incongruencia omisiva interna, habida cuenta que no llega a explicitar ni motivar, ni aun siquiera de forma indiciaría la decisión adoptada de entre las planteadas por la actora en las que se precisa el petitum de la demanda.

[...] Por el contrario, estimar la pretensión subsidiaria exige la previa desestimación de la preferente.

Hay necesariamente desestimación, y además ésta ha de ser expresa y motivada. El vencimiento así será meramente parcial por lo que entendemos que no procede en este caso la imposición de costas a mi representada, por lo que igualmente se impugna por dicho motivo la Sentencia apelada, como así lo ha entendido la Audiencia Provincia de Pontevedra en Sentencia de fecha 30 de junio de 2.016 [...]'.



TERCERO.- Permítasenos efectuar una precisión antes de avanzar nuestra posición en la materia: Los adjetivos 'alternativo' y 'subsidiario' no son, ni mucho menos, una misa cosa. Son, de entrada, dos categorías conceptuales bien deferentes. Una alternativa es el elemento de una disyunción lógica, mientras que la subsidiariedad se aplica a la acción o responsabilidad que sustituye o suple a otra principal, en caso de que sea necesario.

Por ello, el suplico alternativo y el subsidiario son suplicos que se redactan cuando en una demanda se quiere acumular varias acciones. En el primero de ellos, es decir, en el suplico alternativo se solicita la estimación de varias acciones y se deja al arbitrio del juzgador la estimación de cada una de ellas, sin mostrar el demandante preferencia por ninguna de ellas. De otra parte, el suplico subsidiario es aquel que se redacta en previsión de que la finalidad primordial, principal del recurso sea desestimada.

En suma, plantear una petición subsidiariamente consiste en pedir algo como principal y al mismo tiempo otra cosa diferente, que incluso pueda parecer contraria o contradictoria, pero cuya virtualidad depende de que no se estimara la petición principal. Conclusión que, por lo demás, se desprende con suma claridad del artículo 399.5 LEC , a tenor del cual: 'En la petición, cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretendan, se expresarán con la debida separación. Las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente.'.

Y la razón de ser de esta acotación estriba en que la apelada, sin duda porque le interesará, aunque no sepamos bien la razón (quizá sea por la condena en costas), hace de ambos términos una misma cosa, refundiendolos y, en suma, argumentando como si se tratasen de locuciones sinónimas.

Pero, ya se ha visto, la sentencia apelada es muy clara a la hora de distinguir entre las pretensiones de plena jurisdicción deducidas en primera instancia; concretamente, en los párrafos segundo y tercero del FJ
PRIMERO, cuyo tenor literal volvemos a consignar: 'La parte actora suplica que este órgano judicial dicte sentencia por la que declare la nulidad de la resolución administrativa impugnada y ordene la retroacción de las actuaciones, a fin de que se valore el segundo ejercicio del concurso oposición sin la aplicación de los criterios de corrección aprobados por el tribunal el doce de marzo de dos mil quince, manteniendo la calificación obtenida por la aspirante en dicha prueba sin aplicación de tales criterios de descuento y reconociendo el derecho de aquella a ser incluida en la relación de aspirantes que han superado el segundo ejercicio de la fase de concurso, continuando para ella el proceso selectivo.

Subsidiariamente, la parte actora solicita que este órgano judicial dicte sentencia por la que anule la resolución administrativa impugnada y ordene la retroacción de las actuaciones, a fin de que se celebre nuevamente el segundo ejercicio de la fase de concurso, adecuando su realización a lo contenido en las bases específicas de la convocatoria y a los criterios que, en su caso y debidamente publicados, deba introducir el tribunal calificador.' Justo después, a renglón seguido, se entrega la Sra. Magistrada a la tarea de resolver el pleito (que, por cierto, comienza así: 'Alega la parte recurrente, como fundamento de su pretensión...', sin otra precisión, esto es, sin especificar cuál) y, en efecto, pese a la solidez jurídica y conceptual de que hace gala, no encontramos a lo largo del capitulo de fundamentos jurídicos de la sentencia una sola referencia a la pretensión articulada con carácter principal, como tampoco hemos podido ver explicación alguna que justifique la razón de tal preterición y el motivo por el cual creyó que la solución justa del caso era la que finalmente adoptó, no obstante el notable perjuicio que esa decisión ocasiona a los opositores. Incluida -teóricamente- la propia apelada.



CUARTO.- Como es de imaginar, en aplicación de la doctrina jurisprudencial referida por las partes apelantes, los recursos serán estimados en el concreto particular examinado, pudiendo citarse, como botón de muestras de la mencionada Jurisprudencia la Sentencia de 18 de julio de 2002, pronunciada por la sección 3ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo , en cuyo fundamento jurídico se declara: 'El primer motivo de casación articulado, al amparo del art. 95.1.3º de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas que rigen la sentencia, lo basa el recurrente en que la sentencia recurrida para resolver la cuestión litigiosa planteada no tuvo en cuenta todas las alegaciones que el recurrente en escrito de demanda de 30 de julio de 1993. En concreto alegó la caducidad del derecho de la Oficina Española del Registro de la Propiedad Industrial para el rechazo provisional de la marca internacional aspirante núm. ...

'DPX' en su clase 9ª, por haber transcurrido más de un año de la fecha de la solicitud de dicha marca, alegación a la que la sentencia de instancia no dedica ni un solo párrafo, lo que origina una incongruencia omisiva de la sentencia por no haber resuelto todas las cuestiones planteadas. El motivo de casación debe ser estimado, pues no ofrece duda que constituye la pretensión principal del recurrente para impugnar la legalidad de los acuerdos del Registro que denegaron la inscripción registral de la marca internacional aspirante 'DPX', en su clase 9ª, dado que la cuestión de fondo del recurso, es decir, la posibilidad de error o confusión entre marcas, es planteada por el recurrente como subsidiaria de la primera para el caso de no ser atendida su petición de declaración de caducidad de la facultad registral para rechazarla, y en consecuencia la sentencia de instancia deja sin resolver la petición principal del recurso con infracción de los párrafos 359 y 372 al 374 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el recurrente en casación estima infringidos, procediendo en consecuencia estimar el primer motivo de casación articulado, casando y anulando la sentencia recurrida, convirtiéndose esta Sala de casación en Tribunal de instancia.' Y haciendo nosotros lo propio, la consecuencia no puede ser sino la de mantener el pronunciamiento anulatorio, si bien modulando su alcance, cuyos límites serán los inherentes a la pretensión deducida preferentemente en su recurso contencioso-administrativo por doña Adelaida . Conclusión que, por cierto (y frente a la tesis sostenida por alguna de las apeladas), conlleva mantener la condena en el pago de las costas causadas en primera instancia.

En efecto, para estos supuestos de demandas con solicitud de condenas alternativas o subsidiarias, el criterio seguido por el Tribunal Supremo en relación con el tema del pronunciamiento en costas del proceso es el de considerar que el hecho de venir a estimarse la petición principal, la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, determinante del triunfo de la parte actora y, en definitiva, de la procedencia de la aplicación del principio general del vencimiento objetivo que conlleva la imposición de las costas del proceso a la parte perdedora.

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de septiembre de 2007 , con cita de la sentencia anterior de fecha 27 de octubre de 1998, concluye que 'cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria'.

En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2012 establece que: 'El que se impongan las costas al demandado cuando se estime una pretensión alternativa o subsidiaria del demandante no es más que una coherente aplicación del principio del vencimiento, ya que las pretensiones del demandando, si consisten en una desestimación total de la demanda, habrán sido entonces totalmente rechazadas'.



QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, la estimación de los recursos de apelación, siquiera parcialmente, trae consigo no imponer a ninguna de las partes el deber de pagarlas, de conformidad con lo que previene el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

1º.- Estimar en parte los recursos de apelación interpuestos por el Ayuntamiento de Antigua y por doña Alicia contra la Sentencia de 30 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Cinco de Las Palmas , que anulamos en el particular relativo al sentido y alcance del pronunciamiento adoptado respecto a las pretensiones articuladas en la demanda, debiendo estimarse la deducida con carácter principal -con las consecuencias de toda índole a ello legalmente inherentes- y dejar sin efecto la decisión de acoger en su integridad la formulada subsidiariamente.

2º.- No imponer las costas devengadas en esta apelación.

Así, por esta nuestra sentencia (respecto de la que, con ocasión de su notificación, se indicará a las partes qué recurso cabe, en su caso, contra la misma) testimonio de la cual será remitida, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- César García Otero.- Jaime Borrás Moya.- Francisco José Gómez Cáceres.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, doy fe.