Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 396/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4504/2016 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00396/2017
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NUMERO 0004504/2016
EN EL NOMBRE DEL REY
La Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
pronunció la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL
D. JOSE MANUEL RAMIREZ SINEIRO
D. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE
D. MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ
En la ciudad de A Coruña, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete
En el RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO PROCEDIMIENTO ORDINARIO que con el
número 4504-16 interpuesto por el Procuradora DOÑA ALICIA LODOS PAZOS en nombre y representación
de CASA DAVID, S.C, asistida del Letrado DOÑA MIRIAM DIAZ MUNIN , contra la resolución dictada por la
CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL por delegación de la CONSELLERIA que acuerda declarar la pérdida del
derecho al cobro total de la ayuda otorgada a favor de CASA DAVID, S.C., por importe de 14.995,80 euros
en expediente administrativo 27/0000465/2012. Es parte demandada la CONSELLERÍA DE MEDIO RURAL
representada y dirigida por la representación legal por el Letrado de la Xunta de Galicia .

Antecedentes

PRIMERO . - Se interpone recurso contencioso-administrativo en relación con la resolución desestimatoria por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Conselleria del Medio Rural dictada por delegación de la Conselleira que acuerda declarar la pérdida del derecho al cobro total de la ayuda otorgada a favor de CASA DAVID SC por importe de 14.995,80 euros en el expediente admvo. 27/000465/2012, que se tuvo por interpuesto, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujese demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes solicitó se dictase sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto.



SEGUNDO .- Conferido traslado de la demanda a la Administración demandada se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron procedentes, y se suplicó que se dictase sentencia desestimando el recurso.



TERCERO .- Finalizado el trámite, se declaró concluso el debate escrito y se señaló para votación y fallo .



CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente Dª BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE Magistrada de la Sala .

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del recurso lo constituye la resolución desestimatoria por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Conselleria del Medio Rural dictada por delegación de la Conselleira que acuerda declarar la pérdida del derecho al cobro total de la ayuda otorgada a favor de CASA DAVID SC por importe de 14.995,80 euros en el expediente admvo. 27/000465/2012, por incumplimiento del requisito de viabilidad económica de la explotación que se establece en el artículo 2.2 de la Orden de 13 de junio de 2013 , incumplimiento de la dimensión productiva comprometida.

Como argumentos impugnatorios y en defensa de sus pretensiones, la parte actora alega en síntesis lo siguiente: Infracción del principio de motivación ; que la explotación sufrió un brote de bronconeumonía bacteriana y otro de mamitis que afecto a un porcentaje elevado de animales (....) que redujo significativamente la producción de la explotación, ( ...) y que ello impidió alcanzar la producción prevista (...) que en todo caso la falta de cumplimiento se produjo por causas ajenas a la voluntad de la actora y que entiende debe considerarse fuerza mayor en los términos que se regula esta en el Código Civil articulo 1.105 ( imprevisible e inevitable ) ; interesa la aplicación del artículo 41.2 f ) de la Orden, que contempla las causas de fuerza mayor aplicables a los procedimientos de reintegro de ayudas. Subsidiariamente interesa se declare la pérdida parcial del derecho a la percepción de la ayuda en aplicación del principio de proporcionalidad. Invoca especialmente el artículo 89.2 del Decreto 887/2006, de 21 de junio que aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, Ley General de Subvenciones y la propia Orden de convocatoria.

La representación legal de la Xunta de Galicia se opone, interesa la desestimación de la demanda.



SEGUNDO .- La defectuosa motivación que se alega y en la que a juicio del recurrente se incurre por la Administración no puede prosperar.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada que no es necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de una pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, que además pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

STS de 19 de julio de 2002 entre muchas otras.

Pero además, la lectura de la resolución impugnada, evidencia lo incorrecto de denuncia, en atención no solo de las razones que expone para justificar la decisión adoptada, sino también porque en la resolución se efectúa una referencia concreta a las alegaciones del recurrente aunque sea para desestimarlas.

No puede a la vista del contenido de la resolución impugnada estimarse déficit en la motivación; sabemos que para entender satisfecha la exigencia de motivar que impone a la administración el artículo 54 de la ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común ley 30/1992 , es suficiente con que la argumentación, aunque breve, sea racional y suficiente, permitiendo al interesado conocer las razones que han llevado a la decisión y fundar adecuadamente una posible impugnación, propiciando así su defensa frente a la actuación que considere perjudicial a sus intereses, lo que sin duda sucede en el caso de autos.

Cabe añadir a mayores que, se ha de tener por cumplida, en este caso, dicha exigencia al no poder apreciar que se le haya ocasionado indefensión alguna a la recurrente, indefensión que sería necesaria para anular la resolucion por el defecto invocado a tenor de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , afirmación esta sobre la que cabe reseñar, uno, que ningún obstáculo ha tenido en el proceso para alegar y proponer prueba frente a la decisión del Jurado, y dos, que la pretensión que ha deducido no es solo que se anulen los actos recurridos sino, también, que se establezca que no procede reintegrar los 3.707,20 euros reclamados por la administración y que se ....(...) , de suerte que no parece que su propósito sea el de que se retrotraigan las actuaciones para fundar más y mejor la resolución impugnada.



TERCERO .- En cuanto al fondo, se decidió la pérdida del derecho al cobro de la subvención por incumplimiento del compromiso de una producción láctea de 259.933 kilos, lo que supone en decir de la administración que no se cumple el requisito de viabilidad económica exigida en el artículo 2.2 de La Orden de 13 de junio de 2013.

Se reconoce por la actora que la subvención venia condicionada al requisito de viabilidad económica establecido en el artículo 2.2 La Orden de 13 de junio de 2013 que establece las bases reguladoras de las ayudas para la modernización de las explotaciones agrarias, para la incorporación de jóvenes a la actividad agraria, y para el fomento de la utilización de instalaciones y equipamientos en común para la mejora de los procesos productivos cofinanciadas con el fondo Europeo Agrícola de desarrollo Rural ( FEADER) en el marco del PDR de Galicia 2007-2013, y se convocan para el año 2013.

Y según las alegaciones al acuerdo de incoación, reiteradas en el escrito de demanda, manifiesta....que la explotación sufrió un brote de bronconeumonía bacteriana (....) que afecto a un porcentaje elevado de animales (....) que redujo significativamente la producción de la explotación, ( ...) ello impidió alcanzar la producción prevista (...) ; interesa la aplicación del artículo 41.2 f) de la Orden, que contempla las causas de fuerza mayor aplicables a los procedimientos de reintegro de ayudas.

Según la resolución de pérdida del derecho al cobro (...) las condiciones en las que se aprobó la ayuda preveían, tras la realización del plan de mejoras, una producción láctea de 259.933 kilos, volumen de entregas de leche, con el que la explotación cumpliría con el requisito de viabilidad económica, establecido en el artículo 2.2 de la Orden reguladora, que implicaba que la renta agraria unitaria de la explotación no fuera inferior al 20% de la renta de referencia ( año 2013 fijada en 28.278 euros, condición que se incumplió; que el artículo 41.2 que transcribe el artículo 47 del Reglamento CE Nº 1974/2006 de la Comisión que contempla las causas de fuerza mayor es aplicable a los procedimientos de reintegro de ayudas, pero no a los procedimientos de pérdida del derecho al cobro de la ayuda; que la certificación aportada no es de un veterinario de la administración, que es el único que puede declarar oficialmente una epizootia ; que solo seis animales murieron antes de la fecha límite para justificar la realización de las inversiones o el cumplimiento de los compromisos adquiridos que era el 15 de diciembre de 2014 y la mayor parte de los animales murieron después de esa fecha en la que la producción láctea de 259.933 kilos ya tenía que estar alcanzada.



CUARTO . - Dicho esto, en cuanto a la primer argumento de la Administración, inaplicación del artículo 41.2.f) en razón de tratarse de un procedimiento no de reintegro sino de pérdida del derecho al cobro de la subvención, debe ser rechazado.

Ni la Ley General de Subvenciones Ley 38/2003 ni la ley de Subvenciones de Galicia Ley 9/2007, de 13 de junio, ni la propia Orden de 13 de junio de 2013 de la convocatoria establecen distinto procedimiento para la revocación de la subvención o la pérdida del derecho al cobro o el reintegro de la misma. No existe diferencia de procedimiento. Se tramita el reintegro cuando la subvención ha sido pagada y se tramita el procedimiento de perdida de derecho al cobro cuando aún no ha sido abonada la cantidad concedida. Por tanto no es este argumento válido para que la Administración oponga la no aplicación del artículo 41.2 f) de la Orden de convocatoria; no obstante, el análisis del expediente va a determinar la no concurrencia de la fuerza mayor que se pretende.

La subvención se concede en fecha 27 de diciembre de 2013 por lo que el año 2014 la explotación ganadera subvencionada debía cumplir las condiciones de la subvención, y no puede entenderse cumplido en esa anualidad el requisito de cumplimiento de la viabilidad económica de la explotación en función de la producción láctea a la que se había comprometido la beneficiaria, porque fueran seis/ o fueran 12 los animales fallecidos en ese año no aparece debidamente justificado que la disminución de la producción obtenida fuera debida necesariamente a esa circunstancia ; la prueba practicada no acredita debidamente la concurrencia de causa mayor, sin poner en duda el certificado emitido por el veterinario de la explotación, es lo cierto que no alude al número de animales que integran la explotación, ni el número de los afectados por los brotes de las enfermedades referidas, ni sabemos si los seis animales que resultaron fallecidos estaban afectados de la enfermedad que refiere la certificación, ni la causa que motivo la venta del resto, y todo ello sería necesario a efectos de poder establecer referencias comparativas de producción, el informe certificación es sumamente escueto y parco y ha de entenderse insuficiente a los efectos de que se trata . En definitiva no consta acreditado que la disminución de la producción de la explotación que según el escrito de demanda cuenta con 49 hembras productoras de leche sea consecuencia de las enfermedades diagnosticadas por los veterinarios.

Consta que la producción láctea comprometida era de 259.933 kilos, y se facturan 153.583 kilos y 127.134 kilos en los años 2014 y 2015 respectivamente, y no resulta acreditada la concurrencia de causa mayor en los términos comparativos precisos.

Por tanto no resulta justificado el cumplimiento de la condición a la que alude la administración como determinante de la decisión de la pérdida del derecho a percibir la subvención. No puede estimarse que se ha dado debido y efectivo cumplimiento de todos los requisitos exigidos en la orden que regula la subvención, concurre causa de pérdida del derecho a la percepción lo que determina que la petición principal de la demanda haya de ser desestimada.



QUINTO .- Respecto de la pretensión subsidiaria, esto es la aplicación del principio de proporcionalidad que la actora interesa .

Recordando el Art. 17.3 letra n) de la Ley 38/2003 establece: La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos: ... Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones.

Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad .

Dicho precepto ha de integrarse con lo que dispone el Art. 37.2 de la misma ley , conforme al cual: Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención .

Según el artículo 33 de la Ley 9/2007, de 13 de junio , de subvenciones de Galicia, procederá el reintegro total o parcial de la subvención o de la ayuda pública percibida en el supuesto del incumplimiento de las condiciones establecidas para su concesión.

- El incumplimiento por parte del beneficiario del plazo de realización o de justificación de las acciones concedidas supondrá de forma automática la pérdida del derecho a la percepción de la ayuda concedida.

- La graduación de los posibles incumplimientos se determinará de acuerdo con los siguientes criterios: a) En el incumplimiento total de los fines para los que se concedió la subvención o de la obligación de justificación de la misma dará lugar al reintegro del 100 % de la subvención concedida. Igualmente, se considera que existe incumplimiento total si la realización de la actividad subvencionada no alcanza el 35 % de sus objetivos, medidos con el indicador de número de horas de formación multiplicado por el número de alumnos.

b) En el incumplimiento parcial de los fines para los que se concedió la subvención o de las obligaciones de justificación de la misma dará lugar al reintegro parcial de la subvención concedida. Cuando la ejecución del indicador mencionado en el párrafo anterior esté comprendido entre el 35 % y el 100 %, la subvención concedida se minorará en el porcentaje que dejó de cumplirse, siempre que los gastos hubieran sido debidamente justificados.

La Sala va a aceptar la aplicación del principio de proporcionalidad, al amparo tanto de la Ley 38/2003 de Subvenciones ( Art. 37) como de la Ley 9/2007 de Subvenciones de Galicia (Art. 33), y de la doctrina jurisprudencial que viene manteniendo que en los casos en los que se produce un cumplimiento significativo de las condiciones impuestas en la concesión de la subvención cabe que el reintegro de las ayudas se module con arreglo al principio de proporcionalidad - sentencia TSJ de Galicia sección 1ª de 3 de junio (recaída en el recurso 290/2014 ); STSJ Contencioso sección 1 del 10 de febrero de 2016 ( ROJ: STSJ GAL 12/2016 ); STSJ, Contencioso sección 1 del 21 de julio de 2003 ( ROJ: STSJ AND 10432/2003 - va a aceptar la aplicación del principio de proporcionalidad.

Aplicando los criterios de las citadas sentencias, es claro que procede la estimación en parte del recurso y acoger la procedencia de la pretensión de pérdida parcial de la cantidad subvencionada con arreglo al principio de proporcionalidad, habida cuenta, que en ambos ejercicios, los fiscalizados 2014 y 2015 la disminución de la producción lo fue en aproximadamente el 60% en el año 2014 y del 50% en el 2015 ( 153.583 kilos y 127.134 kilos en los años 2014 y 2015) por lo que ambas circunstancias han de tenerse en cuenta a efectos de la aplicación del principio de proporcionalidad .

Siendo notorio que se ha conseguido en gran parte en el supuesto que nos ocupa el objetivo prioritario que motivó la concesión de la subvención -esto es, la realización de las mejoras proyectadas- resulta manifiestamente desproporcionada la devolución íntegra de la subvención acordada por la resolución aquí impugnada; máxime cuando la normativa de aplicación a cuyo amparo se solicitó y obtuvo la ayuda, prevé el reintegro parcial para el caso de que la inversión efectivamente realizada resultara ser inferior a la inicialmente prevista. Entiende esta Sala que los incumplimientos aludidos no son motivo suficiente para justificar la resolución aquí impugnada que ordenó el reintegro íntegro de la subvención recibida, y partiendo de que ha habido un incumplimiento sólo parcial y no total por parte de la actora de las condiciones establecidas en la Orden de 13 de junio de 2013 considera, debe aplicarse un criterio de proporcionalidad, conjugando todos los incumplimientos, entendiendo cumplidos los compromisos en un 60%, criterio éste que da como resultado que deba estimarse parcialmente el presente recurso, pues parece el criterio más conforme con nuestro ordenamiento jurídico que la actora tenga derecho a percibir la subvención otorgada en un 60%.

Procede la estimación de la pretensión subsidiaria del recurso.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA Legislación citada LJCA art.

139 , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas han de imponerse a la parte demandada, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido artículo parece prudente su limitación hasta la cantidad máxima de 1.000 euros ..

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente Dª BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE Magistrada de la Sala .

FUNDAMENTOS JURIDICOS.-
PRIMERO .- El objeto del recurso lo constituye la resolución desestimatoria por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Conselleria del Medio Rural dictada por delegación de la Conselleira que acuerda declarar la pérdida del derecho al cobro total de la ayuda otorgada a favor de CASA DAVID SC por importe de 14.995,80 euros en el expediente admvo. 27/000465/2012, por incumplimiento del requisito de viabilidad económica de la explotación que se establece en el artículo 2.2 de la Orden de 13 de junio de 2013 , incumplimiento de la dimensión productiva comprometida.

Como argumentos impugnatorios y en defensa de sus pretensiones, la parte actora alega en síntesis lo siguiente: Infracción del principio de motivación ; que la explotación sufrió un brote de bronconeumonía bacteriana y otro de mamitis que afecto a un porcentaje elevado de animales (....) que redujo significativamente la producción de la explotación, ( ...) y que ello impidió alcanzar la producción prevista (...) que en todo caso la falta de cumplimiento se produjo por causas ajenas a la voluntad de la actora y que entiende debe considerarse fuerza mayor en los términos que se regula esta en el Código Civil articulo 1.105 ( imprevisible e inevitable ) ; interesa la aplicación del artículo 41.2 f ) de la Orden, que contempla las causas de fuerza mayor aplicables a los procedimientos de reintegro de ayudas. Subsidiariamente interesa se declare la pérdida parcial del derecho a la percepción de la ayuda en aplicación del principio de proporcionalidad. Invoca especialmente el artículo 89.2 del Decreto 887/2006, de 21 de junio que aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, Ley General de Subvenciones y la propia Orden de convocatoria.

La representación legal de la Xunta de Galicia se opone, interesa la desestimación de la demanda.



SEGUNDO .- La defectuosa motivación que se alega y en la que a juicio del recurrente se incurre por la Administración no puede prosperar.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada que no es necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de una pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, que además pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

STS de 19 de julio de 2002 entre muchas otras.

Pero además, la lectura de la resolución impugnada, evidencia lo incorrecto de denuncia, en atención no solo de las razones que expone para justificar la decisión adoptada, sino también porque en la resolución se efectúa una referencia concreta a las alegaciones del recurrente aunque sea para desestimarlas.

No puede a la vista del contenido de la resolución impugnada estimarse déficit en la motivación; sabemos que para entender satisfecha la exigencia de motivar que impone a la administración el artículo 54 de la ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común ley 30/1992 , es suficiente con que la argumentación, aunque breve, sea racional y suficiente, permitiendo al interesado conocer las razones que han llevado a la decisión y fundar adecuadamente una posible impugnación, propiciando así su defensa frente a la actuación que considere perjudicial a sus intereses, lo que sin duda sucede en el caso de autos.

Cabe añadir a mayores que, se ha de tener por cumplida, en este caso, dicha exigencia al no poder apreciar que se le haya ocasionado indefensión alguna a la recurrente, indefensión que sería necesaria para anular la resolucion por el defecto invocado a tenor de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , afirmación esta sobre la que cabe reseñar, uno, que ningún obstáculo ha tenido en el proceso para alegar y proponer prueba frente a la decisión del Jurado, y dos, que la pretensión que ha deducido no es solo que se anulen los actos recurridos sino, también, que se establezca que no procede reintegrar los 3.707,20 euros reclamados por la administración y que se ....(...) , de suerte que no parece que su propósito sea el de que se retrotraigan las actuaciones para fundar más y mejor la resolución impugnada.



TERCERO .- En cuanto al fondo, se decidió la pérdida del derecho al cobro de la subvención por incumplimiento del compromiso de una producción láctea de 259.933 kilos, lo que supone en decir de la administración que no se cumple el requisito de viabilidad económica exigida en el artículo 2.2 de La Orden de 13 de junio de 2013.

Se reconoce por la actora que la subvención venia condicionada al requisito de viabilidad económica establecido en el artículo 2.2 La Orden de 13 de junio de 2013 que establece las bases reguladoras de las ayudas para la modernización de las explotaciones agrarias, para la incorporación de jóvenes a la actividad agraria, y para el fomento de la utilización de instalaciones y equipamientos en común para la mejora de los procesos productivos cofinanciadas con el fondo Europeo Agrícola de desarrollo Rural ( FEADER) en el marco del PDR de Galicia 2007-2013, y se convocan para el año 2013.

Y según las alegaciones al acuerdo de incoación, reiteradas en el escrito de demanda, manifiesta....que la explotación sufrió un brote de bronconeumonía bacteriana (....) que afecto a un porcentaje elevado de animales (....) que redujo significativamente la producción de la explotación, ( ...) ello impidió alcanzar la producción prevista (...) ; interesa la aplicación del artículo 41.2 f) de la Orden, que contempla las causas de fuerza mayor aplicables a los procedimientos de reintegro de ayudas.

Según la resolución de pérdida del derecho al cobro (...) las condiciones en las que se aprobó la ayuda preveían, tras la realización del plan de mejoras, una producción láctea de 259.933 kilos, volumen de entregas de leche, con el que la explotación cumpliría con el requisito de viabilidad económica, establecido en el artículo 2.2 de la Orden reguladora, que implicaba que la renta agraria unitaria de la explotación no fuera inferior al 20% de la renta de referencia ( año 2013 fijada en 28.278 euros, condición que se incumplió; que el artículo 41.2 que transcribe el artículo 47 del Reglamento CE Nº 1974/2006 de la Comisión que contempla las causas de fuerza mayor es aplicable a los procedimientos de reintegro de ayudas, pero no a los procedimientos de pérdida del derecho al cobro de la ayuda; que la certificación aportada no es de un veterinario de la administración, que es el único que puede declarar oficialmente una epizootia ; que solo seis animales murieron antes de la fecha límite para justificar la realización de las inversiones o el cumplimiento de los compromisos adquiridos que era el 15 de diciembre de 2014 y la mayor parte de los animales murieron después de esa fecha en la que la producción láctea de 259.933 kilos ya tenía que estar alcanzada.



CUARTO . - Dicho esto, en cuanto a la primer argumento de la Administración, inaplicación del artículo 41.2.f) en razón de tratarse de un procedimiento no de reintegro sino de pérdida del derecho al cobro de la subvención, debe ser rechazado.

Ni la Ley General de Subvenciones Ley 38/2003 ni la ley de Subvenciones de Galicia Ley 9/2007, de 13 de junio, ni la propia Orden de 13 de junio de 2013 de la convocatoria establecen distinto procedimiento para la revocación de la subvención o la pérdida del derecho al cobro o el reintegro de la misma. No existe diferencia de procedimiento. Se tramita el reintegro cuando la subvención ha sido pagada y se tramita el procedimiento de perdida de derecho al cobro cuando aún no ha sido abonada la cantidad concedida. Por tanto no es este argumento válido para que la Administración oponga la no aplicación del artículo 41.2 f) de la Orden de convocatoria; no obstante, el análisis del expediente va a determinar la no concurrencia de la fuerza mayor que se pretende.

La subvención se concede en fecha 27 de diciembre de 2013 por lo que el año 2014 la explotación ganadera subvencionada debía cumplir las condiciones de la subvención, y no puede entenderse cumplido en esa anualidad el requisito de cumplimiento de la viabilidad económica de la explotación en función de la producción láctea a la que se había comprometido la beneficiaria, porque fueran seis/ o fueran 12 los animales fallecidos en ese año no aparece debidamente justificado que la disminución de la producción obtenida fuera debida necesariamente a esa circunstancia ; la prueba practicada no acredita debidamente la concurrencia de causa mayor, sin poner en duda el certificado emitido por el veterinario de la explotación, es lo cierto que no alude al número de animales que integran la explotación, ni el número de los afectados por los brotes de las enfermedades referidas, ni sabemos si los seis animales que resultaron fallecidos estaban afectados de la enfermedad que refiere la certificación, ni la causa que motivo la venta del resto, y todo ello sería necesario a efectos de poder establecer referencias comparativas de producción, el informe certificación es sumamente escueto y parco y ha de entenderse insuficiente a los efectos de que se trata . En definitiva no consta acreditado que la disminución de la producción de la explotación que según el escrito de demanda cuenta con 49 hembras productoras de leche sea consecuencia de las enfermedades diagnosticadas por los veterinarios.

Consta que la producción láctea comprometida era de 259.933 kilos, y se facturan 153.583 kilos y 127.134 kilos en los años 2014 y 2015 respectivamente, y no resulta acreditada la concurrencia de causa mayor en los términos comparativos precisos.

Por tanto no resulta justificado el cumplimiento de la condición a la que alude la administración como determinante de la decisión de la pérdida del derecho a percibir la subvención. No puede estimarse que se ha dado debido y efectivo cumplimiento de todos los requisitos exigidos en la orden que regula la subvención, concurre causa de pérdida del derecho a la percepción lo que determina que la petición principal de la demanda haya de ser desestimada.



QUINTO .- Respecto de la pretensión subsidiaria, esto es la aplicación del principio de proporcionalidad que la actora interesa .

Recordando el Art. 17.3 letra n) de la Ley 38/2003 establece: La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos: ... Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones.

Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad .

Dicho precepto ha de integrarse con lo que dispone el Art. 37.2 de la misma ley , conforme al cual: Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención .

Según el artículo 33 de la Ley 9/2007, de 13 de junio , de subvenciones de Galicia, procederá el reintegro total o parcial de la subvención o de la ayuda pública percibida en el supuesto del incumplimiento de las condiciones establecidas para su concesión.

- El incumplimiento por parte del beneficiario del plazo de realización o de justificación de las acciones concedidas supondrá de forma automática la pérdida del derecho a la percepción de la ayuda concedida.

- La graduación de los posibles incumplimientos se determinará de acuerdo con los siguientes criterios: a) En el incumplimiento total de los fines para los que se concedió la subvención o de la obligación de justificación de la misma dará lugar al reintegro del 100 % de la subvención concedida. Igualmente, se considera que existe incumplimiento total si la realización de la actividad subvencionada no alcanza el 35 % de sus objetivos, medidos con el indicador de número de horas de formación multiplicado por el número de alumnos.

b) En el incumplimiento parcial de los fines para los que se concedió la subvención o de las obligaciones de justificación de la misma dará lugar al reintegro parcial de la subvención concedida. Cuando la ejecución del indicador mencionado en el párrafo anterior esté comprendido entre el 35 % y el 100 %, la subvención concedida se minorará en el porcentaje que dejó de cumplirse, siempre que los gastos hubieran sido debidamente justificados.

La Sala va a aceptar la aplicación del principio de proporcionalidad, al amparo tanto de la Ley 38/2003 de Subvenciones ( Art. 37) como de la Ley 9/2007 de Subvenciones de Galicia (Art. 33), y de la doctrina jurisprudencial que viene manteniendo que en los casos en los que se produce un cumplimiento significativo de las condiciones impuestas en la concesión de la subvención cabe que el reintegro de las ayudas se module con arreglo al principio de proporcionalidad - sentencia TSJ de Galicia sección 1ª de 3 de junio (recaída en el recurso 290/2014 ); STSJ Contencioso sección 1 del 10 de febrero de 2016 ( ROJ: STSJ GAL 12/2016 ); STSJ, Contencioso sección 1 del 21 de julio de 2003 ( ROJ: STSJ AND 10432/2003 - va a aceptar la aplicación del principio de proporcionalidad.

Aplicando los criterios de las citadas sentencias, es claro que procede la estimación en parte del recurso y acoger la procedencia de la pretensión de pérdida parcial de la cantidad subvencionada con arreglo al principio de proporcionalidad, habida cuenta, que en ambos ejercicios, los fiscalizados 2014 y 2015 la disminución de la producción lo fue en aproximadamente el 60% en el año 2014 y del 50% en el 2015 ( 153.583 kilos y 127.134 kilos en los años 2014 y 2015) por lo que ambas circunstancias han de tenerse en cuenta a efectos de la aplicación del principio de proporcionalidad .

Siendo notorio que se ha conseguido en gran parte en el supuesto que nos ocupa el objetivo prioritario que motivó la concesión de la subvención -esto es, la realización de las mejoras proyectadas- resulta manifiestamente desproporcionada la devolución íntegra de la subvención acordada por la resolución aquí impugnada; máxime cuando la normativa de aplicación a cuyo amparo se solicitó y obtuvo la ayuda, prevé el reintegro parcial para el caso de que la inversión efectivamente realizada resultara ser inferior a la inicialmente prevista. Entiende esta Sala que los incumplimientos aludidos no son motivo suficiente para justificar la resolución aquí impugnada que ordenó el reintegro íntegro de la subvención recibida, y partiendo de que ha habido un incumplimiento sólo parcial y no total por parte de la actora de las condiciones establecidas en la Orden de 13 de junio de 2013 considera, debe aplicarse un criterio de proporcionalidad, conjugando todos los incumplimientos, entendiendo cumplidos los compromisos en un 60%, criterio éste que da como resultado que deba estimarse parcialmente el presente recurso, pues parece el criterio más conforme con nuestro ordenamiento jurídico que la actora tenga derecho a percibir la subvención otorgada en un 60%.

Procede la estimación de la pretensión subsidiaria del recurso.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA Legislación citada LJCA art.

139 , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, las costas han de imponerse a la parte demandada, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido artículo parece prudente su limitación hasta la cantidad máxima de 1.000 euros ..

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS : En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAR la pretensión subsidiaria d el recurso interpuesto por CASA DAVID SC contra resolución desestimatoria por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Conselleria del Medio Rural dictada por delegación de la Conselleira que acuerda declarar la pérdida del derecho al cobro total de la ayuda otorgada a favor de CASA DAVID SC por importe de 14.995,80 euros en el expediente admvo. 27/000465/2012, ANULANDO LA MISMA y declarando su derecho a percibir la subvención en un 60% del total concedido , con expresa imposición de costas a la parte demandada si bien limitada a la cantidad máxima de 1.000 euros.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente Dª BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.