Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 402/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 419/2016 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/419/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a treinta de mayo de 2018.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Carlos Altarriba Cano, Presidente,
D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D. Laura Alabau Martí, Magistrados, han
pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 402
En el recurso de apelación tramitado con el nº 419/2016, en que han sido parte como apelante ENEL
Green Power España S.L. representada por D. Estela y defendida por el Letrado D. Jaime Almenar Belenguer
y como apelado Instituto Valenciano de Competitividad empresarial IVACE representado y defendido por la
Abogado de la Generalitat D. Inés Sánchez Lázaro siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau
Martí.

Antecedentes

PRIMERO. - En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia con el número 223/15 contra resolución de 25 de marzo de 2015 del Presidente de IVACE por el que se notifica el acuerdo de 11 noviembre 2014 de la Comisión mixta Consellería de Economía e Industria y ENEL en fecha 8 de junio de 2.016 recayó sentencia, cuyo fallo dice: ' 1ºQue DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por ENEL GREEN POWER ESPAÑA, S.L. frente a la resolución de 25/03/2015 del Presidente del Instituto Valenciano de Competitividad Empresarial (IVACE) por la que se le notifica el Acuerdo de 11/11/2014 de la Comisión Mixta prevista en el 'Acuerdo entre la Consellería de Economía, Industria y Empleo y ENEL GREEN POWER ESPAÑA, S.L.,' para el desarrollo y seguimiento de la ejecución del programa de actuaciones de su plan energético en el marco del Plan Eólico de la Comunidad Valenciana, suscrito el 17/12/2012.

2º No imponer las costas procesales causadas .'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición IVACE con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, personadas las partes se señaló para la votación y fallo el día 30 de mayo de 2.018.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La sentencia de instancia desestima el recurso fundada en las siguientes consideraciones: '

QUINTO.- A la vista de los argumentos de las partes resulta la conclusión de que la pretensión de la recurrente no puede tener favorable acogida: Para resumir las cuestiones controvertidas se va a partir de lo que se plantea como conclusión por ambas partes en sus escritos de demanda y contestación: A) La actora: 1º No existe obligación de monetizar o compensar a la Generalitat por ningún actuación industrial no ejecutada, puesto que la actora cumplió con las inversiones mínimas a que estaba comprometida, sin que pueda reducirse el importe de la inversión real acreditada sobre la base de una obligación inexistente, en el momento de la inversión, de mantener esta durante quince años, que además no resulta aplicable a nuestro caso puesto que la inversión a estaba ejecutar.

2ºAdemás, no tiene sentido calcular el importe de la inversión ejecutada en proporción lineal al número de años en que la instalación ha estado funcionando, pues en ningún momento se ha exigido que la inversión deba mantenerse por quince años.

B) La demandada: 1º La interpretación que propone la actora es contraria a los antecedentes de la norma allá de la finalidad perseguida por la misma en los términos que se han señalado; de las normas y acuerdos adoptados se extrae de forma clara los compromisos a los que se habían obligado las empresas adjudicatarias, la finalidad de las actuaciones industriales a desarrollar y la envergadura de las mismas. El sentido de la norma que es la realización de actuaciones industriales que suponen el compromiso de montar la planta, realizar la actividad, generar empleo y mantenerlo en el tiempo; ello se asume no por un mero interés altruista sino como consecuencia de ser adjudicatarias de una de las zonas del PECV y por los beneficios que les iban a reportar la construcción y explotación de los parques eólicos.

2ºLa actora en ningún momento ha discutido las obligaciones y compromisos asumidos y días antes de aprobación de la Ley, reconoce que le quedan actuaciones por cumplir y es sólo cuando la Administración decide exigir el cumplimiento de sus obligaciones cuando se desmarca señalando que es improcedente la liquidación girada.

3º Finalmente se recuerda que no establecer plazo alguno daría lugar a situaciones absurdas o de fraude de Ley pues bastaría entender cumplida, en la interpretación de la actora, su obligación montando una fábrica y cerrarla al día siguiente.

C) En conclusiones: En su escrito de conclusiones de nuevo la parte actora recuerda que las actuaciones ejecutadas incluye la instalación de un molde para atender los pedidos de Gamesa en la planta de palas de LM de Coves de Vinromá con una inversión justificada de 8,280 millones de euros, por encima de la obligación asumida; que ciertamente solo se había ejecutado una de las inversiones previstas, la fábrica de palas, pero la cláusula tercera, apartado 3 del Acuerdo de 17/12/2012 permite la compensación de los excesos de inversión ejecutados con otras partidas no ejecutadas por lo que sobradamente se cumplía con los compromisos de inversión industriales. No es cierto lo que afirma la demandada de que se haya rebajado el importe de las inversiones puesto que se ha superado esa inversión mínima exigida en las actuaciones industriales Asimismo se recuerda que no hay contradicción entre 'actuaciones e inversiones'; lo que ocurre, de una parte, es que las actuaciones se cuantificaban conforme a unas inversiones específicas, esto es por el valor de la inversión efectuada; y, de otra parte, ello no implica la necesidad de mantener las inversiones durante los años que considera oportuno la Administración, limitándose a acudir la Administración a una interpretación conjunta de la normativa y reconociendo que no hay plazo expreso: por tanto no cabe demandar un plazo de quince años de permanencia que no está previsto. Además, las actuaciones industriales exigidas a la demandante no consisten en planta de energía eólica poder o generación, por lo que la referencia a la vida útil de la orden citada de contrario no puede tomarse como referencia.

Finalmente se insiste en que la posición del alquiler al dictar implica una interpretación no conforme con el art. 9.3 CE al modificar de forma retroactiva el alcance de los compromisos fijados ya con carácter definitivo en el pasado y dar por incumplir los compromisos de inversión ya ejecutados y por tanto agotados y completos en el pasado.

La única interpretación conforme, se afirma, es considerar que el art. 126.Doc. 6 de la Ley 10/2012 sólo se aplica a las inversiones realmente no cumplidas y dentro de ellas a aquellas para las que hubiera habido un compromiso de mantenimiento de la instalación.



SEXTO.- Valorados los alegatos de las partes, se concluye lo siguiente: En primer término, tal como se deduce de los acuerdos y del conjunto de antecedentes que se hallan en el expediente se considera que, en efecto, lo relevante es el compromiso de llevar adelante las 'actuaciones', siendo la inversión, la cuantificación económica un elemento más convenido; así vienen descritas en la documentación aportada: la actuación, su valoración económica y los puestos de trabajo en su caso a crear.

Por tanto, es de recibo la afirmación de que se justifica -se justificaría- la monetización, la compensación económica, por el incumplimiento de la obligación de desarrollar la actuación: se ha ido destacando en los sucesivos escritos (acuerdos, actas, ..) la concreta referencia a ello: - Por ejemplo, en el Acuerdo de 11/01/2002 de la Comisión de Selección de Proyectos de dicho PECV se dice en la condición 7ª 'Cumplimiento íntegro del Plan Industrial de Made asociación a su solicitud y cumplimiento íntegro del empleo generado en actuaciones de servicios, investigación y desarrollo descrito en su solicitud...', de acuerdo con el detalle que se expone (para cada una de las cinco instalaciones se prevé una inversión en millones de euros y la creación de un respectivo número de puestos de trabajo).

- Es también significativo que la exigencia de inversión económica y de creación de puestos va 'disminuyendo' a lo largo de los años. Pero no la/s actuación/ones.

- No se discute que la actuación a la que se contrae la reclamación económica cuestionada no está en funcionamiento; ello en contraste con las demás, que sí estarían funcionando -consideración que no ha sido puesta en duda por la actora- y respecto de las que, con independencia de la inversión realizada, no se ha planteado esta indemnización sustitutoria.

- En el Acuerdo de 07/03/2006 se concretaban las actuaciones industriales y tecnológicas a realizar por la empresa; las actuaciones industriales comprometidas por PEVSA se cuantificaban en 37,71 millones de euros y en la creación de 385 puestos de trabajo, según la clausula 3ª-apdo. 1º de ese acuerdo. También debe tenerse en cuenta lo que se prevé en la clausula 3º, apdo. 3 'los excesos o defectos de inversión y/o de puestos de trabajo especificados en el apartado uno para cada una de las actuaciones se podían compensar entre sí, de manera que se alcance un importe mínimo de 37.71 M€ y 385 empleos'. Pero, se estima que las posibilidades de compensación se refiere los excesos o defectos de inversión y no a la realización de la actuación si nos atenemos a la literalidad de las palabras.

Pero además ese acuerdo prevé de forma expresa 'excepcionalmente y por acuerdo entre ambas partes, alguna (s) actuación (es) podría sustituirse por una compensación económica de carácter indemnizatorio, cuyo método de cuantificación y materialización deberían estar acordado por la Comisión de Seguimiento que se cita en la cláusula 7ª del acuerdo'. Lo mismo se prevé en el acuerdo con ENEL de 17/12/2012.

- En ese acuerdo entre la Consellería y ENEL de 17/12/2012 (folio 912 y siguientes) también se especifican las actuaciones industriales a realizar (folio 921): Fábrica de palas 7,89 M€ 80 empleos Proyecto Brava 9,12 M€ 20 empleos Instalaciones fotovoltaicas 4,59 M€ 3 empleos.

- En la reunión de la Comisión de Seguimiento llegó a valorarse en términos económicos ese 'incumplimiento'; en esa reunión de 07/04/2014 a la que asistieron tres representantes de la mercantil actora, el Secretario de la comisión estableció un análisis de las actuaciones que debía realizar la empresa y las que habían realizado efectivamente, concluyendo que la aportación a realizar por parte de la mercantil era de 0,884 M€. Ese dato no se cuestionó en ese momento.

En cuanto al 'plazo': - No hay duda de que no se pone plazo para la actuación; también resulta coherente con la lógica de la actuación que la misma no se agote en el solo momento de realizar la inversión. Así, en el punto 4 D) (folios 16 y 17) se establece un plazo de ejecución de las instalaciones comprendidas en el Plan Energético de la zona 6. Pero sólo en esa actuación, como recuerda la demandante. Además en esa resolución se prevé que el incumplimiento de cualesquiera de las condiciones impuestas puede dar lugar a su revocación, previa la tramitación de expediente con audiencia del interesado. Pero es constatable, como es lógico, que los programas presentados para ser seleccionados sí hacían alusión a una intención de permanencia.

- Pero, en todo caso, en realidad, se considera que la alusión al 'plazo de vida útil' de 15 años que se utiliza en la norma de continua referencia es 'un' criterio; el propio precepto permite estimar otro plazo distinto.

Por tanto, estaba también en manos de la recurrente la carga de la prueba que permita una apreciación técnica distinta más allá de lo que contrargumenta cuando la Administración utiliza el criterio de las instalaciones eólicas.

Por tanto: con la aplicación de la inversión sólo no se puede considerar que se ha cumplido lo acordado; sí estamos ante un incumplimiento de lo acordado; y la fijación de la indemnización en la forma establecida por los acuerdos impugnados no ha resultado desvirtuada. En efecto: - En cuanto a la indebida aplicación de la Ley a una actividad que fue concertada y convenida con anterioridad a su entrada en vigor: a) Al fin y al cabo, la posibilidad de fijar la indemnización sustitutoria está prevista en el acuerdo entre la Administración y PEAV (folio 33) que dice que es la Comisión de Seguimiento la que ha de fijarla con audiencia del interesado, que no se discute que se haya producido en el presente caso.

b) La aplicación de una norma al momento de la valoración del incumplimiento, vigente en ese momento, que no tiene carácter sancionador -es de 'indemnización' de lo que se trata- no contraviene las exigencias de seguridad jurídica y da fijeza y objetividad.

c) Técnicamente no se ha contrarrestado que realmente no cumpla con la función que le es propia a una indemnización. Las alegaciones de la actora en torno a que resulta desproporcionada no vienen acompañadas de más prueba que sus alegaciones.

2. Por la parte apelante se formula recurso tras reproducir los antecedentes fácticos, considerando la absorción por parte de ENEL de la adjudicataria PEVSA, y la anterior transmisión por esta última de los derechos sobre las zonas 6 y 11 del Plan Eólico a la mercantil Corporación Acciona Eólica SL, se refiere al acuerdo de 12 de diciembre de 2012 entre la Consellería de Infraestructuras y ENEL en relación a los compromisos de inversión y creación de empleos, sin que fijaran plazos de permanencia de ambos. Con previsión en la Ley 10/12 de 21 de diciembre, de medidas fiscales, se estableció la posibilidad de monetización de tales inversiones, adoptándose en acta de reunión de la Comisión de seguimiento de 11-12-14 las condiciones en 0,884 millones € a pagar en dos años en los plazos que refleja, mostrando su disconformidad ENEL y reflejado en el acuerdo contra el cual formula recurso.

Impugna la sentencia en cuanto distingue el compromiso de la actora de ejecutar actuaciones de la de inversión; la existencia de un plazo mínimo de permanencia aunque no hubiera condición alguna al respecto, cuál fuera ese plazo e indebida aplicación retroactiva al efecto de la Ley 10/12.

Alega infracción del art. 126.dos.6) Ley 10/12 pues la regla de monetización no puede aplicarse a actuaciones ejecutadas. La distinción entre actuación e inversión carece de trascendencia jurídica. Las actuaciones que deben monetizarse con las comprometidas por los empresarios seleccionados, son sólo las comprometidas y no ejecutadas.

El principio de seguridad jurídica aboga por el establecimiento de un marco normativo estable y predecible, creando un entorno de certidumbre que facilite la adopción de decisiones económicas, siendo contrario a la buena fe la interpretación que realiza la Generalitat y la sentencia al haber sido alterado el marco regulatorio desde 2009 y RDL 9/2013 , en relación a los acuerdos anteriores.

3. Por la Abogado de la Generalitat se opuso al recurso fundada en considerar que el mismo consiste en mera reproducción de los argumentos de la instancia sin que contenga crítica de la sentencia. A continuación expone la trascendencia de la diferencia entre actuación e inversión a los efectos del recurso. Se refiere a la contradicción existente entre su posición según la cual no tenía intención de obligarse durante quince años, con el contenido de los acuerdos adoptados con la absorbida PEVSA, y la propia ENEL, habiendo asumido la primera un plazo prolongado de permanencia sin definir en concreto pero se desprende de los compromisos, como refleja la sentencia de instancia.

Cuando el legislador autonómico estableció el plazo de quince años en la Ley 10/12 atendió a una interpretación finalista de la naturaleza de una inversión industrial, careciendo de sentido en otro caso, pues como se refleja en el acta de reunión de 11 de diciembre de 2014, en otro caso la permanencia de un día de la inversión la daría por satisfecha, con claro fraude de ley.

El cambio normativo del sector eléctrico obedece al Estado no a la Comunidad Autónoma, sin que el régimen económico de las energías llamadas renovables sea intangible ni pueda pretenderse. Sobre la falta de proporcionalidad no se presenta prueba alguna.



SEGUNDO .- Vamos a partir del compromiso adoptado por ENEL en relación a los derechos que ostentaba la absorbida PEVSA sobre las zonas eólicas 5, 6 y 11 en el marco del Plan Eólico de la Comunidad Valenciana, consistente en: Tras adjudicación del proyecto de ejecución de las zonas 5, 6 y 11 del Plan Eólico, en virtud de acuerdo de 7 de marzo de 2006 modificado en sesión de 18 de mayo de 2007, adoptado por la Comisión mixta en el seno de la Consellería de Infraestructuras entre la adjudicataria Proyectos Eólicos Valencianos SA PEVSA y ésta, las actuaciones industriales a que quedó comprometida la mercantil consistieron en Fábrica de equipos electrónicos 7,96 M€ 89 ptos trabajo Planta de servicios avanzados 3,28 M€ 160 ptos trabajo Fábrica de palas 7,90 M€ 80 ptos trabajo Centro de Formación I+D+I 1,40 M€ 10 ptos trabajo Proyecto Brava 23,02 M€ 51 ptos trabajo Inst fotovoltaicas edif públicos 4,59 M€ 3 ptos trabajo TOTALES 48,15 M€ 393 ptos trabajo Tras la transmisión de parte de los derechos a Corporación Acciona Eólica quedó responsable de puesta en servicio de 203,35 MW (498,40 MW-295,05 MW).

Absorbida PEVSA por ENEL, la misma asume por medio del acuerdo los siguientes compromisos: Ejecución de actuaciones industriales y tecnológicas con un volumen de inversión de 21,61 M€ y generación de 103 puestos de trabajo, según el detalle Fábrica de palas 7,90 M€ 80 ptos trabajo Proyecto Brava fase II 9,12 M€ 20 ptos trabajo Inst fotovoltaicas edif públicos 4,59 M€ 3 ptos trabajo TOTALES 21,61 M€ 103 ptos trabajo En base a la disminución de potencia contratada. El apartado 4 cláusula 3ª prevé la proposición de alternativas de gestión o excepcionalmente su compensación económica indemnizatoria.

Consta en el acta de reunión de la comisión mixta de 11 de diciembre de 2014 que en definitiva constituye el objeto del recurso, haciendo constar por informe de la Abogacía de la Generalitat que desde la entrada en vigor de la Ley 10/12 no es posible la sustitución de las inversiones acordadas por otras, sino sólo su monetización.

A continuación por aplicación de la cláusula 3ª.2 del Acuerdo de 17 de diciembre de 2012, se reduce el importe de la inversión comprometida a la potencia finalmente instalada y en servicio, 60 MW, es decir un 29,51% de la prevista, reduciendo el importe de las inversiones que ENEL ha de acreditar a 6,376 M€.

De las actuaciones comprometidas solo se ha ejecutado la instalación de un molde en planta de palas en Coves de Vinromá, con inversión de 8,280 M€, por un tiempo de 3,671 años, por lo que frente a 15 años de permanencia que establece la Ley 10/12, se calcula un déficit de inversión de 0,305 M€ en esta partida, así como el total de 2,691 M€ en Proyecto brava fase II y 1,354 M€ en instalaciones fotovoltaicas. Aplicando el criterio de sustitución del art. 126.dos.7 Ley 10/12 arroja una compensación de 0,884 M€.



TERCERO . Establecido lo anterior, el art. 126 Ley 10/2012, de 21 de diciembre, de Medidas Fiscales , de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat establece: Creación del Fondo de Promoción dentro del marco del Plan Eólico de la Comunitat Valenciana (PECV) «Uno. Creación del Fondo de Promoción 1. Se crea el Fondo de Promoción dentro del marco del Plan Eólico de la Comunitat Valenciana (PECV), destinado a la realización dentro del ámbito territorial de la Comunitat Valenciana, de programas de naturaleza energética e industrial relacionada con el sector energético, tendentes a incentivar la economía de la Comunitat Valenciana, que se nutrirá de los ingresos de las empresas titulares de las instalaciones eólicas como contribución a las estrategias de actuación del plan, así como de aportaciones realizadas por terceros relacionados con el sector energético.

2. La gestión ordinaria de dicho Fondo será realizada por el Instituto Valenciano de Competitividad Empresarial, de conformidad con las directrices establecidas en la correspondiente orden de la conselleria competente en materia de energía, a través de la cual se regularán las normas de aplicación del Fondo de Promoción, procediéndose, por resolución del presidente del Instituto Valenciano de Competitividad Empresarial, a hacerse públicos los mecanismos que se establezcan para llevar a cabo las actuaciones objeto del Fondo de Promoción dentro del marco del Plan Eólico de la Comunitat Valenciana.El Instituto Valenciano de Competitividad Empresarial procederá a la percepción de las cantidades correspondientes en concepto de gastos de gestión del Fondo de Promoción.

3. A las comisiones de seguimiento creadas, por los correspondientes acuerdos entre la conselleria competente en materia de energía y las empresas titulares de instalaciones eólicas, para supervisar el cumplimiento de los planes industriales se les asignan las funciones de seguimiento, evaluación y decisión relativas al cumplimiento de los compromisos industriales de las empresas titulares de instalaciones eólicas, de acuerdo a las previsiones contenidas en la presente norma y a lo establecido en los precitados acuerdos.

Dos. Ingresos.

1. Los ingresos del Fondo de Promoción tendrán su origen en dos fuentes: en primer término, en la sustitución, por parte de las empresas titulares de las instalaciones eólicas, de aquellas actuaciones industriales y energéticas contenidas en los correspondientes planes industriales de zona y no ejecutadas, por una compensación económica indemnizatoria, y en segundo lugar, en las aportaciones patrimoniales llevadas a cabo por terceros relacionados en el ámbito del sector energético.

2. Las sustituciones de actuaciones industriales y energéticas contenidas en los correspondientes planes industriales de zona, y no ejecutadas, por una compensación económica indemnizatoria, serán objeto de estimación y validación, a través del correspondiente Acuerdo, atendiendo a los parámetros establecidos en el presente apartado, por parte de las correspondientes comisiones de seguimiento de cumplimiento del plan industrial de cada titular de instalación eólica. Estas Comisiones serán convocadas en el plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de la presente norma, procediendo a continuación, el Instituto Valenciano de Competitividad Empresarial a notificar el acuerdo a cada empresa.

3. Las empresas titulares de las instalaciones eólicas deberán sustituir las actuaciones industriales y energéticas comprometidas en los correspondientes planes industriales que no hayan sido debidamente ejecutadas, por compensaciones económicas de carácter indemnizatorio, de acuerdo con los criterios de cálculo establecidos en el presente apartado.

4. Las empresas titulares de las instalaciones eólicas, cuyas actuaciones industriales y energéticas comprometidas en los correspondientes planes industriales, que a la entrada en vigor de la presente norma, no se hallen debidamente justificadas y se encuentren avaladas durante una antigüedad igual o superior a 2 años, deberán regularizar dicha situación, ejecutando las mismas o, en su caso, a través de su sustitución, por una compensación económica de carácter indemnizatorio, establecida de acuerdo a las normas previstas en el presente apartado. Esta compensación económica deberá liquidarse por parte de los titulares de las instalaciones eólicas durante los dos años posteriores a la fecha del Acuerdo de la Comisión de Seguimiento, en cuatro pagos de igual cuantía, distribuidos uniformemente a lo largo de dicho periodo, procediéndose, en caso de incumplimiento, a la ejecución de los correspondientes avales.

5. Las empresas titulares de las instalaciones eólicas, cuyas actuaciones industriales y energéticas comprometidas en los correspondientes planes industriales que, a la entrada en vigor de la presente norma, no se hallen debidamente justificadas, y se encuentren avaladas durante una antigüedad inferior a 2 años, dispondrán de un plazo equivalente al de alcanzar una duración máxima del aval de 2 años para regularizar dicha situación, ejecutando las mismas o, en su caso, a través de su sustitución por una compensación económica de carácter indemnizatorio, establecida de acuerdo a las normas previstas en el presente apartado.

Esta compensación económica deberá liquidarse por parte de los titulares de las instalaciones eólicas durante los dos años posteriores a la fecha del Acuerdo de la Comisión de Seguimiento en el que se determine la citada sustitución compensatoria, en cuatro pagos de igual cuantía, distribuidos uniformemente a lo largo de dicho periodo, procediéndose, en caso de incumplimiento, a la ejecución de los correspondientes avales.

6. Para todas aquellas actuaciones comprometidas y ejecutadas de modo incompleto, se podrá optar entre completar la actuación industrial o, realizar la correspondiente sustitución por una compensación económica de carácter indemnizatorio, de aquella parte pendiente de cumplimiento. Para ello, se procederá a estimar aquella parte proporcional incumplida, considerándose una vida útil de las actuaciones, de 15 años, salvo que la comisión, por la particular naturaleza de la actuación industrial, estime otro plazo distinto, y a notificar la compensación económica de carácter indemnizatorio, a la que deberán someterse, en caso de no alcanzarse el cumplimiento total de los compromisos. Esta compensación económica deberá liquidarse por parte de los titulares de las instalaciones eólicas durante el año siguiente a la fecha del Acuerdo de la Comisión de Seguimiento en el que se determine la citada sustitución compensatoria, en dos pagos de igual cuantía, desde la notificación del citado Acuerdo por parte del Instituto Valenciano de Competitividad Empresarial 7. La compensación económica indemnizatoria regulada en el presente apartado, estará integrada por las cantidades derivadas de los siguientes indicadores: a) Actuaciones de naturaleza industrial: el 25% del presupuesto indicado en los acuerdos suscritos con la conselleria competente en materia de energía, correspondiente a actuaciones de naturaleza industrial.

b) Para cada actuación de naturaleza energética: en relación con el presupuesto indicado en los acuerdos suscritos con la conselleria competente en materia de energía, se aplicarán los siguientes porcentajes; el 10% para los primeros 5.000.000 de euros, el 5% para el tramo comprendido entre 5.000.001 de euros y 10.000.000 de euros, el 3% para el tramo comprendido entre 10.000.001 de euros y 50.000.000 de euros, el 1% para el tramo comprendido entre 50.000.001 de euros y 100.000.000 de euros y el 0,5% para el tramo que supere los 100.000.000 de euros.

Tres. Distribución del Fondo. (...) Pues bien, una vez entró en vigor la Ley 10/12, ya no era posible por impedirlo ésta para las empresas titulares de instalaciones eólicas que no hubieran procedido (desde 2002) a la ejecución de los programas de inversión industrial o tecnológica que tuvieran comprometidos, ni ejecutarlos ni a sustituirlos por otros, sino a monetizarlos, a fin de que fuera el Instituto Valenciano de Competitividad, a la vista de la inactividad que habían presentado estas empresas, el que procediera a su ejecución mediante la creación de un Fondo al efecto, que se nutriera principalmente con estas aportaciones procedentes de la monetización.

Recordemos que a tenor de la resolución de adjudicación, el plazo máximo de ejecución de inversiones finalizaba en 31 de diciembre 2007.

De ahí que el acuerdo de 7 de abril de 2014 incurre en error, al ignorar la prohibición legal otorgando a ENEL una nueva oportunidad de sustituir la inversión ya monetizada a propuesta de ella, por otra inversión distinta y que a fecha de hoy, ni siquiera se ha concretado.

Este error es puesto de manifiesto mediante informe de la Abogacía, y da lugar a la resolución de 25 de marzo de 2015 cuya confirmación aquí se recurre.



CUARTO. En cuanto a los concretos motivos del recurso ya se anticipa no merecer favorable acogida.

En primer lugar en cuanto a la distinción que efectúa no la sentencia, sino el propio acuerdo impugnado en relación con la disposición de la Ley 10/12, debemos partir de considerar que eran objetivos del Plan Eólico de la Comunidad Valenciana no solo la generación anual de 5500 gigawatios hora de energía eléctrica, sino la creación de un tejido industrial y el impulso de la actividad local.

Este objetivo abunda en la consideración de la distinción existente entre inversión y actuaciones, pues la creación de un tejido industrial y el impulso de la actividad local tiene lugar mediante la puesta en funcionamiento de efectivas actuaciones previamente pactadas con la Administración y no meramente mediante la inversión económica circunscrita indistintamente a varias de ellas o una sola.

Así se desprende de la propia cláusula 3ª del acuerdo de 17 de diciembre de 2012 a que se acoge la parte, donde tras contemplar la proporcional reducción de las actuaciones en relación a la disminución de potencia instalada apartado 2 -reducción que ya se practicó en dicho acuerdo a ENEL-, indica la compensación de excesos o defectos en la inversión y/o número de puestos de trabajo creados, entre las distintas actuaciones, apartado 3º. Finalmente el apartado 4º regula la proposición de alternativas a las actuaciones propuestas, que deberán aprobarse por la Generalitat bajo los parámetros allí previstos.

De modo que no se prevé la sustitución de actuaciones comprometidas, por excesos de inversión en otra u otras actuaciones, como pretende la parte. De modo que de las tres actuaciones a que quedó reducido el compromiso de ENEL, Proyecto Brava, fábrica de palas e instalaciones fotovoltaicas, sólo se ha ejecutado la segunda.

De modo que no cabe aplicar la cifra que la parte considera exceso de inversión en ésta, a la absoluta falta de cumplimentación de las otras dos, las cuales directamente no se han ejecutado.

En tal sentido no cabe considerar conforme al art. 126.dos.6 de la Ley 10/12 se trate de actuaciones parcialmente ejecutadas, sino que tal situación es sólo predicable de la actuación correspondiente a fábrica de palas, siendo conforme a Derecho la distinción que realiza la sentencia de instancia.

En cuanto a la inexistencia de un plazo mínimo de permanencia en la inversión, cuál fuera ese plazo e indebida aplicación retroactiva al efecto de la Ley 10/12, resulta: Como acertadamente razona la sentencia de instancia, no existe aplicación retroactiva de la Ley 10/12, puesto que el acuerdo de monetización de los compromisos incumplidos por la parte se adopta en 11 de noviembre de 2014 y se plasma en resolución de 25 de marzo de 2015, vigente la Ley.

La Ley establece una fórmula de cálculo de monetización o indemnización derivada del incumplimiento, no olvidemos que los compromisos de puesta en funcionamiento de las actuaciones por los importes de inversión establecidos, debían ser cumplidos antes de 31 de diciembre de 2007. Por tanto la Ley no introduce un periodo de permanencia de la inversión no previsto en los acuerdos, sino que establece una fórmula de cálculo tomando como parámetro un plazo razonable de permanencia de la inversión, que fija en 15 años.

En otro caso, como acertadamente razona la Administración apelada, bastaría la apertura de la instalación un día o un periodo corto, con posterior cierre y traslado a otro lugar, para considerar cumplido el compromiso de actuación e inversión, que constituiría un fraude de ley.

Es correcto por tanto el cálculo realizado por el acuerdo impugnado: la actuación/inversión en fábrica de palas sólo cabe considerarse parcialmente ejecutada (a efectos de monetización), dada su breve permanencia, tres años y medio, de modo que reducida la obligación de inversión en proporción a la potencia realmente instalada, como veíamos anteriormente, y distribuido el importe invertido de 8,280 M€ en el periodo de 15 años considerado razonable, existe un déficit inversor.

También lo es respecto del resto de instalaciones no ejecutadas.

En cuanto a su alegación según la cual el principio de seguridad jurídica aboga por el establecimiento de un marco normativo estable y predecible, creando un entorno de certidumbre que facilite la adopción de decisiones económicas, siendo contrario a la buena fe la interpretación que realiza la Generalitat y la sentencia al haber sido alterado el marco regulatorio desde 2009 y RDL 9/2013 , en relación a los acuerdos anteriores, ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo tanto en orden a la legitimidad de la variación regulatoria, como a la no consideración de aplicación retroactiva de tales normas a situaciones en curso.

Así el TS en diversas sentencias de 12 de abril de 2012 , a reclamación de indemnización por parte de varias compañías del sector: C) El régimen económico administrativamente fijado trata de fomentar la utilización de energías renovables incorporando medidas incentivadoras que, sobre no tener asegurada su permanencia sin modificaciones para el futuro, según acabamos de significar, descansa en una serie de presupuestos implícitos que cualquier operador del mercado diligente -o que hubiera acudido a un asesoramiento previo de calidad- no podía desconocer.

Uno de esos condicionamientos implícitos es que las medidas de fomento (en este caso, la percepción de una muy favorable tarifa regulada) no pueden considerarse 'perpetuas' o ilimitadas en el tiempo. No es razonable pensar que el Real Decreto 661/2007 garantizase la percepción de la tarifa regulada durante un período infinito, esto es, sin límite temporal alguno. Por el contrario, aun cuando hablase -en su versión inicial- de un período 'posterior' a los 25 años, bien puede entenderse que implícitamente marcaba como tope o término la fecha final de vida útil de las instalaciones fotovoltaicas, considerada en promedio, término que según la mayoría de las opiniones técnicas por entonces emitidas -de modo especial, según las estimaciones del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía- no excedía de treinta años (incluyendo en este plazo las operaciones adecuadas de mantenimiento preventivo y correctivo). Y no puede olvidarse que en el informe emitido por el órgano especializado en la regulación energética (la Comisión Nacional de Energía) sobre la versión no modificada del Real Decreto 1565/2010 se reputaba que era procedente 'la supresión de las tarifas de las instalaciones a partir del año 25 de su vida útil, lo que ajuicio de la CNE parece coherente con la vida económica (amortización) y la retribución que ha recibido hasta entonces'.

Aun cuando en algunos casos singulares aquel período de referencia pudiera, en el futuro, excederse más allá de los 30 años, los correspondientes cálculos económicos oficiales de retribución deben atender a la media del conjunto, y de hecho aquél fue utilizado por buena parte de los operadores del sector en el marco de sus previsiones y proyectos de financiación. La restricción a los 30 años que finalmente ha prevalecido tras la modificación del Real Decreto 1565/2010 es, pues, coherente con lo que hemos denominado 'presupuesto implícito' subyacente en el Real Decreto 661/2007....

La limitación de la tarifa regulada o, en general, del régimen retributivo inicial con que había sido favorecido el conjunto del sector de energías renovables era previsible a la vista del curso de las ulteriores circunstancias, especialmente las económicas y técnicas, sobrevenidas después del año 2007, lo que basta para desvirtuar la apelación al principio de confianza legítima. No sólo era previsible sino que, como después afirmaría la exposición de motivos del Real Decreto-ley 14/2010, la necesidad de la introducción de ciertos cambios en el marco regulatorio, con consecuencias directas en el régimen retributivo, había sido asumida por el conjunto de los productores de energía eólica, termosolar y de cogeneración, esto es, por la mayor parte del sector de energías renovables, en cuanto contribución (y sacrificio de sus expectativas) razonable para 'mitigar los sobrecostes del sistema'.

Si los operadores que actúan en régimen de libre mercado (organizado o por contratos bilaterales) habían visto reducidas sus retribuciones globales a causa de la caída de la demanda y la reducción de sus horas de funcionamiento, en especial los de ciertas centrales de generación, no había razones para que, de modo 'simétrico', los productores de régimen especial, favorecidos respecto de aquéllos en cuanto tenían asegurada la venta de la energía producida, a precio regulado, mediante su entrada preferente en el sistema, resultasen inmunes al cambio de circunstancias. En el año 2010 esta fue, por lo demás, la tendencia generalizada en los países de la Unión Europea que contaban con sistemas públicos de apoyo a la tecnología fotovoltaica, obligados por las circunstancias a ajustar los incentivos para mitigar su incidencia en las respectivas economías.

Sobre la pretendida retroactividad de las normas indicadas, y el principio de confianza legítima, se ha pronunciado también la Jurisprudencia en las mismas sentencias: La pretensión de que se declare nulo de pleno Derecho o, subsidiariamente, la anulación del apartado diez del artículo primero del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre , por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, que se basa en la vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima no puede prosperar, atendiendo a los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (RCA 40/2011 ), en la que sostuvimos que dichos principios son principios generales del Derecho cuya significación y alcance no se identifica con la garantía que para los ciudadanos supone la proscripción de las normas retroactivas en los estrictos supuestos ya descritos...

La apelación a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima ha de ser tratada no desde la óptica de los cambios que se produzcan sobre una sola de las medidas de fomento sino en relación con el conjunto de ellas, esto es, con el marco regulatorio jurídico-económico aprobado por las autoridades españolas en favor de este sector de las energías renovables. El análisis 'reducido' o fragmentario no permitiría, entre otras cosas, tomar en la debida consideración las eventuales 'compensaciones' que, en el seno de aquel conjunto de reglas favorables, pudieran haberse introducido mediante la ampliación de determinados componentes favorables a cambio de la reducción o limitación (en este caso, meramente temporal) de otros.

B) En segundo lugar, los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un 'derecho inmodificable' a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, cuando ellos mismos han optado por no acudir al mercado (posibilidad que siempre les queda abierta) sino beneficiarse de un sistema público de fijación de aquéllas.

La práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores (con el respeto a unos mínimos de rentabilidad que en este momento no es el caso recordar).

Los agentes u operadores privados que renuncian al mercado, aunque lo hagan más o menos inducidos por una retribución generosa que les ofrece el marco regulatorio, sin la contrapartida de la asunción de riesgos significativos, sabían o debían saber que dicho marco regulatorio, de carácter público, aprobado en un determinado momento, del mismo modo que era coherente con las condiciones del escenario económico entonces vigente y con las previsiones de demanda eléctrica realizadas entonces, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo a las nuevas circunstancias.

Si éstas implican ajustes en otros muchos sectores productivos, con obvias dificultades para su actividad, no resulta irrazonable que aquéllos se extiendan también al sector de las energías renovables que quiera seguir percibiendo las tarifas reguladas en vez de acudir a los mecanismos de mercado (contratación bilateral y venta en el mercado organizado). Y ello tanto más ante situaciones de crisis económica generalizada y, en el caso de la energía eléctrica, ante el crecimiento del déficit tarifario que, en una cierta parte, deriva del impacto que sobre el cálculo de los peajes de acceso tiene la retribución de aquéllas por la vía de la tarifa regulada, en cuanto coste imputable al sistema eléctrico.

Y es que la rápida desinversión pretendida por la parte, unida a una ultrarregulación de tarifa con medidas de fomento por tiempo indefinido, se compadece más con un marco económico especulativo que con la creación de un tejido industrial y de empleo, así como la generación de energía no sólo limpia, sino económicamente eficiente pretendida originariamente con el Plan Eólico.

No se ocasiona a la parte ninguna inseguridad jurídica con ello: se trata de la liquidación del incumplimiento de las obligaciones contraídas. De haberlas cumplido en su integridad, no nos encontraríamos ante la liquidación de la correspondiente indemnización o monetización.



QUINTO. Por todo lo expuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , se imponen costas a la apelante si bien en aplicación del apartado 3º del precepto, se limitan a un máximo de 600 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

La Sala desestima el recurso de apelación interpuesto por ENEL Green Power España S.L. siendo apelado Instituto Valenciano de Competitividad empresarial IVACE contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia, de fecha 31 de mayo de 2.016 , que se confirma en todos sus términos.

Se imponen las costas a la apelante con el límite dispuesto en el fundamento jurídico anterior.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.