Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 412/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1106/2016 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE EN GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO NÚM. 1106/2016

SENTENCIA NÚM 412 DE 2017

Iltma. Sra. Presidenta:

Dª Inmaculada Montalbán Huertas.

Iltmos/as. Sres./as. Magistrados/as:

D. Antonio Cecilio Videras Noguera.

Dª María del Mar Jiménez Morera.

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En la ciudad de Granada a diecisiete de febrero de dos mil diecisiete

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso deapelación rollo nº 1106/2016contra Auto recaído en el procedimiento nº 886/2016 de protección jurisdiccional de los derecho fundamentales de la persona seguido por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Jaén siendo apelante D. Felix , representado y asistido por el Letrado D. Martín Olea Cano, y, parte apelada elExcmo. Ayuntamiento de Úbedarepresentado por el Letrado Consistorial, así como la Consejería de la Presidencia y Administración Local de la Junta de Andalucíarepresentada y asistida por la Letrada de la Junta de Andalucía, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo referido dictó en fecha 19 de septiembre de 2016 Auto en el mencionado procedimiento declarando'la inadmisión de la demanda presentada por D. Felix contra el Ayuntamiento de Úbeda y la Dirección General de la Administración Local de la Consejería de Presidencia y Administración Local de la Junta de Andalucía, con costas al recurrente.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación y tras ser admitido en ambos efectos por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes para que formulasen su oposición. Se remitieron las actuaciones a esta Sala, y, una vez recibidas se formó el oportuno rollo, se registró y se designó ponente a la Ilma. Sra. Dª María del Mar Jiménez Morera

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora fijado en autos habiéndose observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.-El acceso al ámbito de la segunda instancia a través del recurso de apelación'implica la revisión de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte'.Así lo dice la Audiencia Nacional en Sentencia de 20 de junio de 2016 dictada por la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en recurso nº 25/2016, (ROJ: SAN 2307/2016 - ECLI:ES:AN:2016:2307), aplicando un criterio ya consolidado, revisión que ha de tener lugar siguiendo el planteamiento crítico que se formula por la parte apelante dirigido a 'a combatir el núcleo esencial que vertebra la decisión del Juzgado'tal y como resulta, entre otras, de la Sentencia de 1 de junio de 2016 dictada por la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en recurso nº 50/2016, (ROJ: SAN 2312 /2016 - ECLI:ES:AN: 2016/2312).

Siendo ello así se ha de significar, al objeto de concretar lo que ahora se ha de ventilar, que claramente expresa el Auto apelado la razón de ser de lo que mediante él se decide, argumentando, al respecto del artículo 23.2 de la Constitución Española , que la parte recurrente no hace referencia para nada al principio de igualdad ni hay el más leve atisbo de que haya sido vulnerado, así como que'No se alega ninguna situación discriminatoria, ningún término de comparación que permita siquiera pensar en la posible vulneración de aquel precepto.'.

Pues bien, si lo que se ha de dilucidar es si la infracción del derecho de los ciudadanos'a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.'ha de comportar en todo caso una vulneración del derecho a la igualdad que proclama el artículo 14 del mismo Texto normativo, si ese es el concreto extremo a solventar, resulta obligado acudir a la doctrina sentada sobre tal cuestión, pudiendo ser traída a colación, por ser expresiva de las líneas principales de la doctrina constitucional sobre el artículo 23.2, la Sentencia 27/2012 de 1 de marzo de 2012 dictada por la Sección 1ª del Tribunal Constitucional en recurso nº 5742/2001 , ( ROJ: STC 27/2012 - ECLI:ES:TC :2012:27 ). Dice así:

'Es doctrina consolidada, por todas, STC 10/1989, de 24 de enero , FJ 3, que este derecho es de configuración legal, correspondiendo al legislador delimitar el mismo y establecer los criterio que permitan el acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad; asimismo, como hemos afirmado en la STC 185/1994, de 20 de junio , FJ 3, el art. 23.2 CE configura un derecho puramente reaccional que no otorga el derecho a desempeñar determinadas funciones públicas, sino que lo que establece es la posibilidad de reclamar ante los Tribunales de justicia toda norma o su aplicación que vulnere la igualdad que prevé el citado artículo.

Además de las citadas características, este Tribunal ha puesto especial énfasis en resaltar el principio de igualdad como núcleo esencial del derecho de acceso a las funciones públicas. En consecuencia, para velar por el citado principio ha establecido las siguientes garantías constitucionales.

En primer lugar, nos encontramos ante un derecho a la predeterminación normativa del procedimiento de acceso a las funciones públicas 'con los requisitos que señalen las leyes', art. 23.2 CE . Como ya declaramos en la STC 48/1998, de 2 de marzo , FJ 7 b), la predeterminación normativa -a través de la reserva de ley y el principio de legalidad- entrañan una garantía de orden material que se traduce en 'la fijación ex ante de los criterios de selección, tanto de carácter absoluto como relativo, en que consistan la igualdad, mérito y capacidad para cada función', siendo ésta 'la única forma de que pueda ejercerse el derecho mismo'. De esta manera, los participantes en este tipo de procesos conocen de antemano cuales son las condiciones y requisitos que rigen el proceso y, por otra parte, la Administración queda sujeta, en la valoración de los candidatos, al contenido predeterminado en la norma.

En segundo lugar, pero en inescindible conexión con lo anterior, nos hallamos ante un derecho de acceso a las funciones públicas 'en condiciones de igualdad', lo que supone que las normas reguladoras del proceso selectivo han de asegurar a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la inmediata interdicción de requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio ( SSTC 193/1987, de 9 de diciembre ; 47/1990, de 20 de marzo ; o 353/1993, de 29 de noviembre ), o de referencias individualizadas ( STC 67/1989, de 18 de abril ). Así, hemos afirmado que las normas que regulan estos procesos deben, para respetar el principio de igualdad, establecer los requisitos y condiciones de acceso en términos abstractos y generales, con la interdicción de cualquier referencia individualizada o de convocatorias ad personam y de requisitos discriminatorios ( SSTC 60/1986, de 20 de mayo ; 148/1986, de 25 de noviembre ; 18/1987, de 16 de febrero ; 27/1991, de 14 de febrero ).También dentro de este principio, como antes se ha apuntado, se ha exigido que las condiciones y requisitos que se establezcan sean referibles a los principios de mérito y capacidad, estableciéndose la obligación de 'no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad, de manera que pueden considerarse violatorios del principio de igualdad todos aquellos que sin esa referencia, establezcan una diferencia entre ciudadanos'( STC 138/2000, de 29 de mayo , FJ 6).

Por último, el derecho proclamado en el art. 23.2 CE incorpora también el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley, de tal modo que, una vez garantizada la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las normas reguladoras del procedimiento selectivo, ha de quedar también excluida toda diferencia de trato en el desarrollo del referido procedimiento, por todas, STC 10/1998, de 13 de enero .

En definitiva, a modo de síntesis, el art. 23.2 CE garantiza que las normas que regulan estos proceso no establezcan diferencias entre los participantes carentes de justificación objetiva y razonable y que no sean desproporcionadas, que los requisitos de acceso y criterios de selección se dispongan en términos generales y abstractos, y además,que estén referidos a los principios de mérito y capacidad.'(Todo el subrayado es nuestro).

En esa misma línea de proscripción de la exigencia de requisitos que no obedezcan a los principios de mérito y capacidad, como supuesto de desigualdad frente a todos los demás ciudadanos, ya se pronunció la conocida Sentencia del Tribunal Constitucional 50/1986 de 23 de abril , que citada por otras posteriores (STC, Constitucional sección 1 del 15 de febrero de 2007 ( ROJ: STC 38/2007 - ECLI:ES:TC:2007:38, entre otras muchas), vino a proclamar que'el artículo 23.2 impone la obligación de no exigir para el acceso a la punción pública requisito alguno que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad de manera que pudiera considerarse también violatorios del principio de igualdad todos aquellos que, sin esa referencia, establezcan una diferencia entre españoles.'

SEGUNDO.-Pues bien, trasladando cuanto antecede al concreto supuesto que nos ocupa resulta que lo que corresponde es la revocación del Auto apelado, toda vez que así lo impone la doctrina que se acaba de referir puesta en relación con la circunstancia de que es el entorpecimiento, obstaculización del nombramiento así como una'diferencia de tratamiento arbitraria en virtud de circunstancias que no resultan justificadas'el argumento que, en esencia, se intenta hacer valer por el recurrente, siendo así que ha de ser acordada la prosecución de las actuaciones por los trámites del procedimiento especial, consecución la que se ordena que a su vez resulta más conforme con el actual criterio a seguir cuando de este procedimiento especial se trata tal y como explicita el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de marzo de 2010 dictada por la Sección 7ª de la Sala Tercera en recurso nº 4194/2008, ( ROJ: STS 1801/2010 - ECLI:ES:TS:2010:1801), que, en lo que ahora interesa dice así:

'El motivo de casación sostiene que en los litigios sobre el acceso a la función pública, se han de deslindar las cuestiones directamente referibles al artículo 23 de la Constitución y, por ello, enjuiciables a través del procedimiento especial regulado en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción , y las cuestiones de legalidad ordinaria que rebasan el ámbito propio de ese procedimiento especial. Pues bien, para determinar si en este caso la Sala de instancia se ha mantenido o no en el ámbito propio del proceso elegido por el recurrente debemos tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental de acceso a la función pública. Pero, también, hemos de considerar la nueva configuración que la Ley 29/1998 ha dado a este proceso especial para la protección de los derechos fundamentales. Es decir, la superación que ya anuncia su exposición de motivos de la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales cuando la debida protección de estos exige tener en cuenta su desarrollo legal. Ese nuevo enfoque, plasmado en su artículo 121.2 , permite enjuiciar en el proceso especial toda cuestión que verse sobre la directa vulneración de un derecho fundamental.'.

Puntualizar por último al hilo de cuanto antecede que resulta imperativa la interpretación de las normas de la manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales y que cualquier infracción del ordenamiento jurídico que se traduzca en lesión de alguno de ellos determinaría la estimación del recurso interpuesto por el procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales. Así lo dice el Alto Tribunal en Sentencia de 29 de junio de 2016 dictada por la Sección 7ª de su Sala Tercera en recurso nº 2748/2015,( ROJ: STS 3426/2016 - ECLI:ES:TS :2016:3426).

TERCERO.-Conforme al artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no ha lugar a efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales que se hubiesen causado.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto contra el Auto de referencia, el cual, queda revocado, incluido el pronunciamiento sobre imposición de costas al recurrente, debiéndose proseguir las actuaciones por los trámites del procedimiento para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona y , en su caso, dictar en su día sentencia en el sentido que proceda. Sin imposición de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024110616 del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.