Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 447/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 50/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00447/2017
Ponente: Doña Dolores Rivera Frade
Recurso de Apelación número 50/2017
Apelante: Consellería de Facenda
Apelada: Don Bernabe
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Dolores Rivera Frade
Don Julio César Díaz Casales
A CORUÑA , a 27 de septiembre de 2017.
En el recurso de apelación 50/2017 de esta Sala, interpuesto por la Consellería de Facenda,
representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia, contra sentencia de fecha 16 de diciembre de
2016 dictada en el procedimiento abreviado 183/2012 por el Juzgado de lo contencioso administrativo número
1 de los de Santiago de Compostela , sobre provisión de plazas. Es parte apelada Don Bernabe , asistido
de la letrada Doña Teresa Burgo García.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: Estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la letrada de don Bernabe , contra la Orden de la conselleira de Facenda de 16.03.11, por la que se eleva a definitiva la propuesta del tribunal de los aspirantes que de acuerdo con lo previsto en la base décimo primera de la Orden de 26.12.02 superaron en fase de resultas el proceso selectivo para el ingreso en la categoría 33 (conductor motobomba de defensa contra incendios forestales) del grupo IV de personal laboral fijo de la Xunta de Galicia, en el ámbito de Lugo, en cumplimiento de la Sentencia del 30.04.2009, dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo número dos de Santiago de Compostela , en el procedimiento abreviado número 185/2008, que anulo, al tiempo que ordeno retrotraer el procedimiento al momento de la elección de destinos sobre todas las plazas ofertadas, incluida la número 35, tras lo cual se iniciará la fase de resultas, que se resolverá conforme al orden de prelación otorgado por el proceso selectivo hasta el número de plazas que queden vacantes ene l ámbito territorial de Lugo. No hago condena en costas .



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación: Los servicios jurídicos de la Xunta de Galicia recurren en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Santiago de Compostela recaída en los autos de procedimiento abreviado número 183/12, que estima el recurso contencioso-administrativo presentado por Don Bernabe contra la Orden de la Consellería de Facenda de 16 de marzo de 2011 que elevó a definitiva la propuesta del Tribunal de los aspirantes que de acuerdo con lo previsto en la base décimo primera de la Orden de 26 de diciembre de 2012 superaron en fase de resultas el proceso selectivo par el ingreso en la categoría a 33 (conductor motobomba de defensa contra incendios forestales) del Grupo IV de personal laboral fijo de la Xunta de Galicia, en el ámbito de Lugo.

En el fallo de la sentencia recurrida se anula la resolución objeto de recurso, ordenando a la Administración demandada a retrotraer el procedimiento al momento de elección de destinos sobre todas las plazas ofertadas, incluida la número 35, tras lo cual se iniciará la fase de resultas, que se resolverá conforme al orden de prelación otorgado por el proceso selectivo hasta el número de las que queden vacantes en el ámbito territorial de Lugo.

La razón en base a la cual el juzgador de instancia estimó el recurso ha sido, en síntesis, por entender que a pesar del prolongado espacio de tiempo en que se desarrolló el proceso selectivo convocado en el año 2002, debido a las numerosas reclamaciones presentadas, no resulta justificable que se eliminara la plaza número 35 (Comarca Forestal de Meira) entre los destinos a escoger sobre la base de que se encontraba ocupada por un contrato laboral, pues aunque estuviese acreditado que la plaza estaba ocupada por un laboral sujeto a plazo, no podía ostentar mejor condición que quienes superaron el proceso selectivo.



SEGUNDO .- Motivos del recurso de apelación y antecedentes de interés: En esta segunda instancia el letrado de la Xunta de Galicia comienza alegando como motivos de apelación, en primer lugar la concurrencia de cosa juzgada material pues el procedimiento abreviado en el que recayó la sentencia apelada trae causa del procedimiento abreviado 183/2012.

Y en cuanto al fondo del asunto alega que la plaza litigiosa está ocupada en virtud de un contrato laboral temporal celebrado al amparo del artículo 3 del RD 1194/1985 , es decir, en virtud de un contrato de relevo derivado de una jubilación parcial, por lo que la plaza no estaba vacante y por tanto no puede ser ofertada en un proceso selectivo, o a resultas del mismo.

Como antecedentes de interés para resolver esta apelación diremos en primer lugar que lo que recurre el Sr. Bernabe en este procedimiento no es la convocatoria para elección de destinos de los aspirantes que superaron el proceso selectivo convocado por la Orden de 26 de diciembre de 2001, ni la convocatoria para elección de destinos de los aspirantes que lo superaron en la fase de resultas. Lo que recurre es la Orden de 16 de marzo de 2011, que elevó a definitiva la propuesta del tribunal de los aspirantes que superaron dicha fase, entre los cuales no estaba el actor. A este recurso le siguió otro presentado por el mismo recurrente pero ahora sí contra la Orden de 31 de marzo de 2011 en virtud de la cual se convocaba para elección de destino a los aspirantes que superaron la fase de resultas.

En la interposición de ambos recursos, al actor le movía el mismo interés: que se retrotrajese el proceso selectivo al momento de elección de destinos ofertando todos los puestos que constaban en el Anexo II de la Orden de 18 de febrero de 2011 (incluido el puesto litigioso número 35), pues según argumentaba en su demanda, si se hubiese ofertado este puesto podía ser que lo escogiese uno de los aspirantes seleccionados, lo que daría lugar a que existiese una vacante más, que sumada a las seis existentes, harían un total de 7, y por tanto el demandante podría quedar incluido entre los aspirantes que superaron el proceso en la fase de resultas.

Pues bien, el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden de 31 de marzo de 2011 fue resuelto en la sentencia dictada el día 31 de marzo de 2014 por el Juzgado contencioso-administrativo número 1 de Santiago de Compostela , en el procedimiento abreviado 233/2011 y 157/2012 (acumulados), que estimó la pretensión ejercitada por el actor.

A esta sentencia le precedió otra dictada por el Juzgado contencioso-administrativo número 1 de Lugo, recaída el día 7 de junio de 2013 en el procedimiento abreviado 256/2011, y confirmada por la de esta Sala de 12 de marzo de 2014 (Recurso: 334/2013), que anuló el acuerdo de exclusión del puesto litigioso del Anexo II de la Orden de 18 de febrero de 2011, y acordó retrotraer r las actuaciones al momento en que los aspirantes tenían que elegir nuevamente destino en los puestos ofertados en el Anexo II de la Orden de 18 de febrero de 2011 -incluido el puesto de conductor motobomba en la Comarca forestal de Meira-, procediéndose a su adjudicación por el orden alcanzado por los aspirantes en el proceso selectivo conforme al Anexo I de la Orden, tras lo cual debería de iniciarse un nuevo procedimiento de resultas convocando a los aspirantes en igual número de plazas que quedasen vacantes en el ámbito territorial de Lugo.



TERCERO .-Sobre la pérdida sobrevenida del objeto del proceso: Por providencia de fecha 29 de mayo de 2017 se dio traslado a las partes para que hiciesen alegaciones sobre la posible pérdida sobrevenida del recurso teniendo en cuenta que la pretensión ejercitada por el Sr. Bernabe en este procedimiento viene a coincidir sustancialmente con la ejercitada y reconocida en la sentencia recaída en el procedimiento abreviado 233/2011 y 157/2012 (acumulados) del Juzgado contencioso- administrativo número 1 de Santiago de Compostela, a lo que se opuso el apelado alegando que no estamos ante pretensiones coincidentes y que en este procedimiento lo que se impugna es la Orden de 16 de marzo de 2011, habiéndose resuelto su recurso en una sentencia cuya parte dispositiva anuló el acto impugnado acordando retrotraer el procedimiento al momento de elección de destinos sobre todas las plazas ofertadas, incluida la número 35, tras lo cual se iniciará la fase de resultas, que se resolverá conforme al orden de prelación otorgado por le proceso selectivo hasta el número de las que queden vacantes en el ámbito territorial de Lugo .

Con este último inciso lo que quiere destacar el Sr. Bernabe es que la parte dispositiva de la sentencia apelada no coincide con la de la sentencia recaída en el procedimiento abreviado 233/2011 y 157/2012 (acumulados) del Juzgado contencioso-administrativo número 1 de Santiago de Compostela.

Sin embargo ello no impide que se pueda apreciar la pérdida sobrevenida del objeto de su recurso por las razones que se pasan a exponer.

La pérdida de objeto es una figura jurisprudencial que tiene anclaje en la aplicación supletoria de la regulación del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como nos explica la STS de 3 de Diciembre de 2013 (rec. 2120/2011 ): Seguimos de esta forma el criterio mantenido en sentencias anteriores, de fechas 29 de enero de 2013 (recurso 2789/2010 ), 7 de octubre de 2013 (recurso 247/2011 ) y las que en ellas se citan, que señalan que el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable con carácter supletorio al proceso contencioso administrativo según la disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , no identifica la carencia sobrevenida de objeto con la satisfacción extraprocesal de las pretensiones ejercitadas, sino que ambas son manifestaciones diferentes de que el proceso ha perdido su interés al objeto de obtener la tutela judicial pretendida, que no sólo deriva de haberse obtenido extraprocesalmente la satisfacción de dicho interés sino de cualquier otra causa .

En el presente caso se aprecia una pérdida sobrevenida del objeto del recurso contencioso- administrativo presentado por Sr. Bernabe desde el momento en que al recurrir, primero la Orden de 16 de marzo de 2011, y posteriormente la Orden de 31 de marzo de 2011, ejercitó la misma pretensión.

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia de 31 de marzo de 2014 se transcribe el petitum de la demanda presentada en ese procedimiento, comprobando que es idéntico al petitum de la demanda origen del presente. La estimación íntegra del recurso dirigido frente a la Orden de 31 de marzo de 2011 produjo una pérdida sobrevenida del interés del actor en mantener la impugnación dirigida frente a la Orden de 31 de marzo de 2011, pues si lo que quería era que la plaza litigiosa se incluyese entre los destinos a elegir por los candidatos seleccionados, lo ha conseguido con la sentencia de 31 de marzo de 2014, e incluso su pretensión ya se podía entender satisfecha desde que el Juzgado contencioso-administrativo número 1 de Lugo , en su sentencia de 7 de junio de 2013 anuló, a instancia de otro recurrente, el acuerdo de exclusión del puesto litigioso del Anexo II de la Orden de 18 de febrero de 2011.

El que en el Auto dictado por el Juzgado contencioso-administrativo número 1 de Santiago de Compostela de 4 de febrero de 2015 se haya aclarado la parte dispositiva de la sentencia de 31 de marzo de 2014 para insertar un fallo idéntico al que se contenía en la sentencia del Juzgado de Lugo, cuando realmente en esta última no se resolvía un recurso por quien, como el Sr. Bernabe , estaba interesado en la fase de resultas, no significa que su pretensión no se hubiese estimado tal como solicitaba en el suplico de la demanda, pues es evidente que retrotraído el proceso de selección a la elección de destinos para incluir el puesto litigioso, tal como interesaba el actor, una vez producida la adjudicación de plazas a los candidatos seleccionados, se tenía que iniciar el procedimiento de resultas conforme al orden de prelación correspondiente, convocando a los aspirantes de resultas en igual número al de plazas que quedasen vacantes en el ámbito territorial de Lugo.

En consecuencia, la sentencia de instancia ha de revocarse, y no porque haya errado al valorar las circunstancias que han dado lugar a la estimación del recurso presentado por el Sr. Bernabe , extremo que no se entra a resolver en esta alzada, sino por no haber apreciado la pérdida sobrevenida del recurso, que esta Sala entiende producido por las razones ya expuestas.



CUARTO .- Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acordarse el archivo de las actuaciones por pérdida sobrevenida del objeto del recurso interpuesto por Don Bernabe , no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Declarar la pérdida sobrevenida del objeto del recurso presentado por Don Bernabe contra la Orden de la Consellería de Facenda de 16 de marzo de 2011 que elevó a definitiva la propuesta del Tribunal de los aspirantes que de acuerdo con lo previsto en la base décimo primera de la Orden de 26 de diciembre de 2012 superaron en fase de resultas el proceso selectivo par el ingreso en la categoría a 33 (conductor motobomba de defensa contra incendios forestales) del Grupo IV de personal laboral fijo de la Xunta de Galicia, en el ámbito de Lugo; revocando con ello la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Santiago de Compostela recaída en los autos de procedimiento abreviado número 183/12.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0050-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Doña Dolores Rivera Frade al estar cele brando audiencia pública la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A Coruña a 27 de septiembre de 2017.