Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 465/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 424/2016 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00465/2017
Ponente: D. Julio Cesar Díaz Casales.
Recurso: Recurso de Apelación 424/2016.
Apelante: Consellería Do Medio Rural e Do Mar.
Apelada: Alejandro .
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Dolores Rivera Frade
D. Julio Cesar Díaz Casales
A Coruña , a 4 de octubre 2017 .
En el recurso de apelación, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por la Consellería de
Modio Rural E Do Mar, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia, contra la sentencia
418/2016 de fecha 22 de Julio de 2016, dictada en el procedimiento abreviado 399/2014, por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santiago de Compostela , sobre procedimiento sancionador. Es parte
apelada D. Alejandro , representado por el Procurador D. José Antonio Castro Bugallo y dirigido por el
abogado D. José Manuel Vales Raña.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Cesar Díaz Casales.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado de D. Alejandro contra la resolución del secretario xeral técnico de la Consellería do Medio Rural e do Mar de 07.07.14, en la que le impuso una sanción por la comisión de una infracción muy grave, que anulo '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO .- Resolución de Instancia objeto del recurso de apelación .

El objeto del recurso es la Sentencia 418/2016 de 22 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento Abreviado 399/2014 por la que, con estimación del recurso interpuesto por Alejandro por entender vulnerado el derecho del sancionado a una audiencia respecto a la agravación de la propuesta del instructor, se anuló la Resolución de 7 de julio de 2014 dictada por el Secretario General Técnico de la Consellería de Medio Rural e do Mar, por la que se había impuesto al recurrente una sanción de 12 meses de suspensión de funciones por una infracción muy grave de desobediencia.

Por Auto de 22 de septiembre de 2016 se completó la sentencia, a petición del recurrente, en el sentido de que la Xunta habría de abonar al recurrente las cantidades dejadas de percibir como consecuencia del cumplimiento de la sanción anulada, una vez que la sentencia alcance firmeza.



SEGUNDO .- Objeto y fundamentos del recurso de apelación .

Por la Xunta de Galicia señalando que en la instrucción del expediente no se omitió el trámite de audiencia, porque con arreglo al Art. 27 del Decreto 94/1991 se le dio el traslado después de la propuesta de resolución y se repitió en una ocasión, una vez incorporados nuevos documentos, pero que el órgano no viene vinculado por la propuesta sancionadora del instructor siempre que respete los hechos y los fundamentos que sirven de base tanto al pliego de cargos como a la propuesta de resolución. En este caso el órgano sancionador consideró que los hechos eran muy graves y no grave, como proponía el instructor, por lo que impuso la sanción correspondiente a aquélla apreciación.

En definitiva entiende que no se ha producido la apreciada indefensión por el cambio de calificación de los hechos, por lo que termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, se desestime la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.



TERCERO .- Oposición al recurso de apelación por las apeladas .

Por el recurrente, ahora apelado, se opuso al recurso señalando que el derecho de defensa se ha visto vulnerado desde el punto de vista real, no solo formal, porque la propuesta (sanción grave) y la impuesta (sanción muy grave) evidencian un interés del sancionado en la formulación de alegaciones, ya que puede considerar proporcionado el 'mal menor' de imposición de la sanción grave y, sin embargo, combatir la imposición de la sanción por una infracción muy grave, por lo que después de referir la St. del T.S. de 21 de mayo de 2014 (Recurso 492/2013 ) y referir que no se trata de que el órgano sancionador no pueda calificar los hechos de forma distinta a la contenida en la propuesta, es que no puede prescindir de la misma sin previa audiencia de la parte interesada, por lo que termina interesando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia de instancia.



CUARTO .- Sobre los antecedentes que resultan del expediente .

Con carácter previo a la resolución sobre el fondo de la cuestión debatida conviene hacer una breve referencia a algunos antecedentes que resultan del expediente: 1.- El día 28 de enero de 2014, por el Secretario Técnico se acordó la incoación de un expediente disciplinario en atención a que el recurrente se limitaba a colocarse en situación 'espera' no haciéndose a la mar en la embarcación asignada por falta de tripulación mínima y no realizar las funciones que habría de desempeñar en tierra.

En el acuerdo de incoación se advirtió que los hechos podrían ser constitutivos de una infracción muy grave del Art. 95.2 de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico y del Art. 12.4 de la Ley 2/20114 del Servicio de Guarda Costas de Galicia, de una infracción grave del Art. 4.1 del Decreto 94/1991 .

2.- El día 10 de marzo de 2014 el Instructor formuló propuesta de resolución, proponiendo una sanción de suspensión de funciones de 15 días, por considerar que los hechos son constitutivos de una infracción grave el Art. 4 del Decreto 94/1991 .

3.- Remitidas las actuaciones a la Secretaría Técnica, esta las devuelve a la instructora para que confiera trámite de vista.

Presentadas alegaciones por el interesado las remite nuevamente a la Secretaria que, a su vez, se las devuelve para que formule nueva propuesta o ratifique la elaborada.

4.- Ratificada la propuesta por la instructora, la Secretaria General Técnica, por delegación de la Conselleira, se calificaron los hechos como una infracción muy grave del Art. 95.2 de la Ley 7/2007 y se le impuso una sanción de 12 meses de suspensión de funciones por la desobediencia abierta a las órdenes e instrucciones de un superior.



QUINTO .- Sobre la exigencia del tramite de audiencia cuando se cambia la calificación jurídica de los hechos .

En el presente caso, tal y como dejamos indicado en el anterior fundamento, los hechos que concretó la instructora en la propuesta de resolución y los que determinaron la sanción permanecen invariables, lo que ocurre es que mientras para la instructora eran merecedores de su consideración como infracción grave por la autoridad sancionadora los calificó de muy grave, y frente a la sanción de 15 días propuesta, elevó la sanción a 12 meses de suspensión.

Pues bien, sobre la necesidad de que en estos casos se confiera un nuevo trámite de audiencia al expedientado, pese a la invariabilidad de los hechos, hemos de consignar lo que reflejan algunas sentencias recientes.

Por ejemplo, el TSJ de Canarias en la St. de 20 de mayo de 2016 (recaída en el Recurso 327/2016) señaló lo siguiente: '...Al respecto, la parte recurrente alude a lo dispuesto en el art. 20.3 RD 1398/93 , según el cual, en la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en la fase de instrucción del procedimiento, salvo los que resulten, en su caso, de la aplicación de lo previsto en el número 1 de este articulo, con independencia de su diferente valoración jurídica. No obstante, cuando el órgano competente para resolver considere que la infracción reviste mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución, se notificará al inculpado para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes, concediéndosele un plazo de quince días.

Sin embargo, según el art. 1 del mismo texto legal , las disposiciones de este Reglamento no son de aplicación ni tienen carácter supletorio respecto del ejercicio por las Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual.

Debe acudirse, nuevamente, al RD 33/86, en cuyo artículo 45 se establece que la resolución habrá de ser motivada y en ella no se podrán aceptar hechos distintos de los que sirvieron de base al pliego de cargos y a la propuesta de resolución, sin perjuicio de su distinta valoración jurídica, si bien, ésta habrá de venir precedida de un trámite de audiencia en el que el interesado pueda alegar lo que su derecho convenga, aun cuando no se halle expresamente previsto por el citado artículo. Así lo impone el tenor de la regulación que, con carácter general y extensible al ejercicio de la potestad sancionadora, efectúa la Ley 30/92, siguiendo en ello las pautas establecidas por la jurisprudencia constitucional en relación con el proceso penal.

La omisión de dicho trámite de audiencia entraña verdadera y auténtica indefensión material ( SSTC 155/88 , 112/89 , 62/98 , 155/98 y 14/99 ), pues aunque la recurrente tuvo oportunidad de realizar alegaciones, frente al pliego de cargos presentado, no la tuvo para realizarlas ante la imposición de una sanción más gravosa de la inicialmente señalada, siendo lógico y razonable pensar que hubieran sido de muy otra naturaleza, en el caso de conocer la calificación y sanción finalmente adoptadas. Esta irregularidad no queda subsanada con la interposición del presente recurso contencioso-administrativo, ya que la indefensión producida es de tal calibre que no puede evitar la anulación de la resolución sancionadora, dada la función revisora de esta jurisdicción'.

En el caso de autos consta el expediente administrativo que el 19 de Abril de 2013 se notificó a la Sra.

Apolonia la propuesta de Resolución en la que se proponía imponerle por la falta imputada una sanción de suspensión de funciones durante un año (folios 362 a 369 del expediente administrativo). Por su parte el 8 de Junio de 2013 se dictó la resolución definitiva en la que se impuso a la demandante una sanción de suspensión de funciones durante 2 años, sin que conste que previamente se le notificara la misma para poder formular alegaciones frente a la imposición de una sanción más grave que la inicialmente propuesta. Por todo ello, en aplicación de la doctrina antes transcrita se produjo una omisión del trámite de audiencia que ocasionó indefensión a la actora, por lo que procede declarar la nulidad de la Resolución recurrida, sin necesidad de entrar a estudiar las demás cuestiones planteadas en este procedimiento...' Más recientemente la Audiencia Nacional en la St. de 26 de julio de 2017 (recaída en el recurso 69/2014 ) recuerda:

SEXTO.- Debe tenerse en cuenta, además, que llegamos a ésta conclusión no solo a través de la aplicación del art. 51.4 de la Ley 15/2007 , pues sobre la cuestión relativa a si en los expedientes sancionadores la Administración puede, sin dar audiencia al expedientado, imponer finalmente mayor sanción que la anunciada en la propuesta de resolución se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2014, rec. 336/2013 . En ella recuerda que: A) El Tribunal Constitucional ha tratado de esta cuestión, entre otras, en sentencias 29/1989, de 6 de Febrero ; 98/1989, de 1 de Junio ; 145/1993, de 26 de Abril ; 160/1994, de 23 de Mayo ; 117/2002, de 20 de Mayo ; 356/2003, de 10 de Noviembre ( auto); 55/2006, de 27 de Febrero y 169/2012, de 1 de Octubre .

B) Aparte de la conocida conclusión de que los principios esenciales del artículo 24 de la Constitución son trasladables al ámbito de la potestad sancionadora de la Administración, pero con ciertos matices, (derivados sobre todo del hecho de que el procedimiento sancionador administrativo no conoce una diferenciación tajante entre instrucción, acusación y decisión), se deduce de esa doctrina constitucional que, sin previa audiencia sobre la cuestión, no puede producirse sanción por hechos o perspectivas jurídicas que de hecho no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas, lo que significa: 1º.- Que la resolución sancionadora no puede alterar, sin previa audiencia del expedientado, el relato fáctico contenido en la propuesta de resolución.

2º.- Que tampoco puede alterarse en la resolución sancionadora, sin previa audiencia, la calificación jurídica de la infracción.

3º.- Que no es incompatible con el derecho de defensa la imposición de una sanción, sin previa audiencia, distinta de la contemplada en la propuesta de resolución, siempre que no se altere la calificación jurídica del hecho imputado y la sanción se encuentre dentro de los márgenes correspondientes al tipo sancionador.

B) También este Tribunal Supremo ha estudiado repetidamente el problema que nos ocupa, por ejemplo en sentencias, entre otras, de 19 de Junio de 1993 (recurso nº 2702/1988 ); 21 de Abril de 1997 (recurso nº 191/1994 ); 19 de Noviembre de 1997 (recurso nº 536/1994 ); 3 de Marzo de 1998 (recurso nº 606/1994 ); 23 de Septiembre de 1998 (recurso nº 467/1994 ); 30 de Diciembre de 2002 (recurso nº 595/2000 ); 3 de Noviembre de 2003 (recurso nº 4896/2000 ); 2 de Marzo de 2009 (recurso nº 564/2007 ); 2 de Noviembre de 2009 (recurso nº 611/2007 ); 14 de Diciembre de 2011 (recurso nº 232/2011 ); 18 de Junio de 2013 (recurso nº 380/2012 ); 30 de Octubre de 2013 (recurso nº 2184/2012 ) y 21 de Mayo de 2014 (recurso nº 492/2013 ).

De este cuerpo de doctrina extraemos las siguientes conclusiones: 1ª.- La imposición de una sanción más grave que la anunciada en la propuesta de resolución exige nuevo trámite de audiencia si ello deriva de hechos distintos a los contenidos en la propuesta o si es consecuencia de una modificación de la calificación jurídica de los mismos.

2ª.- Tampoco puede imponerse sanción más grave sin previa audiencia, si ello es consecuencia del rechazo de circunstancias modificativas que hubieren sido tenidas en cuenta en la propuesta de resolución.

(En concreto, las citadas sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Octubre de 2013 -recurso nº 2184/2012 - y 21 de Mayo de 2014 -recurso nº 492/2013 -, se refieren a una causa de atenuación de la responsabilidad, regulada en el artículo 66 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia , que fue apreciada en la propuesta de resolución y rechazada, sin audiencia previa, en la resolución sancionadora).

3ª.- La jurisprudencia no es uniforme a la hora de determinar si es necesaria una repetición del trámite de audiencia cuando la resolución sancionadora asume los hechos tal como los refirió el instructor en su propuesta y tampoco varía su calificación jurídica, apartándose de la propuesta únicamente en la determinación del exacto importe de la sanción dentro del abanico o intervalo correspondiente a esa calificación jurídica. No obstante, parece que la jurisprudencia más reciente se inclina por exigir también en estos casos un nuevo trámite de audiencia.' En el caso al que se refiere esta sentencia, la resolución sancionadora incrementaba la sanción sobre la propuesta de resolución lo que anula el Tribunal Supremo-- en virtud de 'un factor de agravación de la sanción, que no constituye en realidad un hecho, sino un juicio de valor sobre las consecuencias de un hecho (la no abstención), no un juicio jurídico, sino un juicio producto de la aplicación a un hecho de las normas de la experiencia. Pero, en todo caso, un juicio y una conclusión que no se encontraban en la propuesta de resolución y que ha servido al órgano decisor para agravar casi en una mitad más la sanción propuesta, sin que sobre ello hubiera tenido oportunidad la expedientada de hacer alegaciones'.

Como vemos, en derecho administrativo sancionador, con carácter general, se extreman las garantías hasta el punto de que la nueva o diferente valoración jurídica de un hecho que consta en la propuesta de resolución impone la necesidad de otorgar trámite de alegaciones al afectado por lo que, con mayor razón habrá de hacerse, al amparo del art. 51.4 de la Ley 15/2007 , precepto específico en éste ámbito cuando en la resolución sancionadora se produce un cambio de la calificación jurídica sobre los que se fundamenta la agravación de la sanción.

En el presente caso, pese a que los hechos permanecen invariables y a que puede tratarse de dos infracciones homogéneas, lo cierto es que la propuesta de resolución los calificó como una infracción grave y propuso la imposición de una sanción de 15 días de suspensión, en tanto que en la resolución sancionadora los calificó como una infracción muy grave, lo que supone una modificación de su calificación jurídica, e impuso una sanción de suspensión de 1 año, lo que equivale a agravar exponencialmente la propuesta sancionadora.

Es evidente que tal exacerbación de la reacción punitiva exigía el trámite de audiencia que no le fue conferido al recurrente, por lo que se impone la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso de apelación.



SEXTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a los apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Xunta de Galicia contra la Sentencia 418/2016 de 22 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento Abreviado 399/2014, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, con expresa imposición de costas a la Xunta de Galicia hasta el límite máximo de 1000 € por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-424-16-50), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julio Cesar Díaz Casales, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.