Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 48/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 317/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00048/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 317/2017
Apelante: Dª. Gloria
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Lugo
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 7 de febrero de 2018.
En el recurso de apelación 317/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª. Gloria
, representada por la procuradora Dª. Ana María Tejelo Núñez y dirigida por el letrado D. Mario Fernández
Sindín, contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado núm.
407/2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Lugo , sobre extranjería. Es parte
apelada la Subdelegación del Gobierno en Lugo, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Gloria contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LUGO, seguido como PROCESO ABREVIADO número 407/2016 ante este Juzgado, contra las resoluciones citadas en el encabezamiento de esta sentencia, que se declaran ajustadas al ordenamiento jurídico.

Las costas procesales -hasta la cifra máxima de doscientos euros más impuestos en concepto de honorarios de Letrado- se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto de apelación.- La ciudadana uruguaya doña Gloria impugnó la resolución de 22 de noviembre de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en Lugo, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 20 de septiembre de 2016, por la que se acordó extinguir la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales.

Asimismo impugnó la resolución de 27 de septiembre de 2016, que acordó la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo ajeno inicial, con la advertencia de que deberá abandonar el territorio español dentro del plazo de quince días siguientes a la notificación de la propia resolución, al amparo del artículo 24 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que cuenta con medios de vida suficientes, en cuyo caso se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de 90 días, y una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida se aplicará lo previsto en el RD 557/2011 para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a de la LO 4/2000 .

La mencionada extinción de la autorización de residencia temporal se acordó al amparo del artículo 162.2.b del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por desaparición de las circunstancias que sirvieron de base para su concesión, y en concreto, según informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Lugo, debido a que la relación laboral que dio lugar a la obtención del permiso de residencia y trabajo ha sido inexistente.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Lugo desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.

SEGUNDO : Primera alegación del recurso de apelación: sobre la incongruencia citra petita .- La primera alegación de la apelante se funda en que la sentencia recurrida incurre en incongruencia ' citra petita ', al haber dejado la juzgadora 'a quo' fuera del debate jurídico la cuestión de la anulación de la orden de salida del territorio nacional, y sin pronunciamiento alguno al respecto en el fallo de la sentencia.

Continúa argumentando la apelante que en el suplico de la demanda se solicitaba que se declarase no conforme a Derecho la orden de salida/expulsión del territorio nacional de la actora y, en consecuencia, se anule, o, subsidiariamente, se proceda a la imposición de una sanción de multa sustitutiva de la expulsión acordada, en función de la capacidad económica del recurrente.

Admite la apelante que no es lo mismo la orden de salida del territorio nacional y una orden de expulsión del mismo, pero entiende que los efectos últimos son los mismos, dado que la orden de salida ha de convertirse inexorablemente en una orden de expulsión, siendo la coactividad la diferencia sustancial entre ambos.

Al plantearse esta alegación como una cuestión conectada con la incongruencia, conviene recordar que la sentencia del Tribunal Constitucional 40/2006, de 13 de febrero , con cita de la 264/2005, de 24 de octubre , y seguida por la del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2013 , ha resumido la doctrina de dicho Tribunal respecto a la congruencia como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 Constitución española ), en los términos siguientes: ' La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium.

Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE .

Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales '.

La apelante lo plantea como si se tratase de una incongruencia citra petita , es decir, por dejar incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por su parte, al afirmar que no existe pronunciamiento alguno sobre la cuestión de la anulación de la orden de salida del territorio nacional.

En el caso presente no cabe apreciar incongruencia citra petita , porque, desde el momento en que se ha desestimado íntegramente el recurso contencioso- administrativo, tácitamente también se rechaza la petición de anulación de la orden de salida del territorio nacional.

Y es lógico que así se haya hecho, porque, al desestimarse el recurso también respecto a la resolución de 27 de septiembre de 2016, que acordó la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo ajeno inicial, ello llevaba pareja la advertencia de que debería abandonar el territorio español dentro del plazo de quince días siguientes a la notificación de la propia resolución, al amparo del artículo 24.1 del Real Decreto 557/2011 , según el cual ' En los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia, o en los de denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, de autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento necesario para la permanencia de extranjeros en territorio español, así como de las renovaciones de las propias autorizaciones o documentos, la resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país ... '.

En consecuencia, en la sentencia de primera instancia se desestima el recurso tanto en cuanto a la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo ajeno inicial, como respecto a la advertencia de obligatoriedad de salida del país, por lo que no existe la denunciada incongruencia citra petita, pues precisamente este tipo de incongruencia se excluye siempre y cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

No se trata, pues, de una orden directa de salida/expulsión, sino de la advertencia de la obligatoriedad de salida, porque, al denegarse la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo ajeno inicial, la ciudadana extranjera se queda sin documento necesario para la permanencia en territorio español.

Por ello, seguidamente el apartado 2 del mismo precepto contiene una prescripción idéntica a la que se contiene en aquella resolución de 27 de septiembre de 2016, al decir que ' La salida obligatoria habrá de realizarse dentro del plazo establecido en la resolución denegatoria de la solicitud formulada, o, en su caso, en el plazo máximo de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución denegatoria, salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes; en tal caso, se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de noventa días. Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero '.

En ese sentido, la Sala coincide con el criterio expresado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia del Juzgado, en el sentido de que no nos hallamos ante un procedimiento de expulsión del territorio nacional, pues la orden de salida resulta ser una consecuencia inherente a la denegación de la autorización de residencia temporal.

TERCERO :Segunda alegación del recurso de apelación: solicitud de anulación de la orden de salida voluntaria del territorio nacional.- En la segunda alegación del recurso de apelación explica la apelante que se impugna la orden de salida voluntaria del territorio nacional sin esperar a que se dicte la orden de expulsión para no empeorar su situación, y se plantea incluso la imposición de una sanción pecuniaria, teniendo en cuenta los ingresos de la recurrente y que se encuentra al cuidado de sus dos hijos menores y con nacionalidad española, porque de continuar su cauce natural la orden de salida terminará en orden de expulsión.

Ya hemos visto anteriormente que el segundo apartado del artículo 24 del RD 557/2011 solamente permite excepcionar la salida obligatoria en el plazo de quince días en el caso de que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes, en cuyo caso se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de noventa días.

Esta hipótesis excepcional se recoge asimismo en la parte dispositiva de la resolución de 27 de septiembre de 2016, pues concede esa posibilidad de prórroga hasta un máximo de noventa días y menciona expresamente aquel artículo 24 del RD 557/2011 .

Ningún reproche cabe dirigir, pues, frente a dicha resolución de 27/9/2016, que se ha adecuado a lo que la normativa exige, por lo que no existe base para anular la orden de salida obligatoria, al margen de que si, transcurrido el plazo máximo, en su caso, se dicta una orden de expulsión, esta pueda ser impugnada de modo autónomo. En ese momento será cuando podría invocarse el cuidado de hijos menores y solicitarse la mutación que aquí se reclama, aunque con los matices que seguidamente se expondrán.

En consecuencia, tampoco puede tener acogida esta segunda alegación en que se apoya el recurso de apelación.

CUARTO : Tercera alegación del recurso de apelación: la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.- Como tercera alegación del recurso de apelación examina la apelante la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y argumenta que de la misma no cabe deducir que exista vulneración de la Directiva 2008/115/CE en la redacción actual de la LO 4/2000, que prevé la sanción de multa, relaciona los conceptos de retorno y expulsión con el de salida voluntaria, contenido en el artículo 3.8 de aquella norma comunitaria, y deduce que dicha Directiva no impone la expulsión como sanción automática en los supuestos de situación irregular, sino que únicamente la prevé cuando se incumpla la salida voluntaria.

La anterior argumentación nada favorable implica para la demandante, porque en el caso presente no se acude a la expulsión automática dado que, en aplicación del artículo 24 del RD 557/2011 , ya hemos visto que la resolución de 27/9/2016 concede a la recurrente el plazo de quince días para el abandono del territorio español, permite que dicho plazo se prorrogue hasta noventa días si concurren circunstancias excepcionales y se justifica que la interesada cuenta con medios de vida suficientes.

Tampoco cabe acoger lo que seguidamente argumenta la apelante quien, continuando con la invocación de aquella STJUE de 23 de abril de 2015, considera que cabe acudir a la sanción de multa en lugar de la expulsión en caso de encontrarse el extranjero en situación administrativa irregular.

Esta última afirmación contradice frontalmente el criterio que sostiene esta Sala y Sección.

En concreto, en su parte dispositiva, dicha sentencia TJUE declara: ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Dicha sentencia recuerda, primero, que ' ningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '; segundo, que ' las posibles excepciones que reserven un trato más favorable a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva deben ser compatibles con ésta, compatibilidad que, a la vista de su objetivo y de las obligaciones que impone a los Estados miembros, no se garantiza en el caso español '; y, tercero, que ' los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil '.

Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia TJUE se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería , la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, ya que el principio de primacía del Derecho Comunitario (plasmado entre otras en la STC 145/2012 ), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de Derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio : ' al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión ').

En ese sentido, la sentencia de 8 de noviembre de 2016 de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su apartado 67, impone la modificación de una jurisprudencia nacional incompatible con los objetivos de la normativa comunitaria, al establecer: ' debe precisarse que la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, incluidos los competentes en última instancia, de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco (véanse, por analogía, las sentencias de 19 de abril de 2016 , DI, C441/14, EU:C:2016:278 , apartado 33 y de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14, EU:C:2016:514 , apartado 35) '.

Ello se refuerza con la argumentación del apartado 71 de la misma sentencia del TJUE: ' el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión '.

Seguidamente la apelante hace alusión a que el artículo 6.4 de la Directiva dispone la facultad de un Estado miembro de regularizar al extranjero expulsable, entendiendo que dicho precepto puede amparar la situación de la apelante.

El mencionado artículo 6.4 de la Directiva dispone: ' Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia Lo curioso es que en el caso de autos '.

No se aprecia la concurrencia de las circunstancias a que dicho precepto se refiere, pues, en todo caso, sería necesaria la previa petición ante la Administración del permiso de residencia autónomo o de otra autorización que otorgue el derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo.

QUINTO : Correcta y adecuada valoración de la prueba por parte de la juzgadora de primera instancia.- La cuarta alegación que se deduce por parte de la apelante se centra en la invocación de una incorrecta valoración de la prueba por el juzgador 'a quo' en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada.

En dicho fundamento la juzgadora de primera instancia argumenta que la razón en que se basa la decisión de extinguir la autorización de residencia temporal con efectos desde el 24 de junio de 2015, viene perfectamente argumentada en el informe de la Inspección de Trabajo, de cuyas actuaciones se desprende que el contrato formalizado entre la señora Gloria y la empresa, que sirvió de base como requisito imprescindible para la concesión de la autorización, resultó ser ficticio, resultando incontrovertido que la recurrente sólo estuvo de alta un día, el 24 de junio de 2015, concediéndose la autorización en base a un contrato que resultó inexistente.

Se añade en dicho fundamento de derecho cuarto que en el informe de la Inspección de Trabajo se hace referencia a la afirmación categórica de Gloria de que le dieron el alta para cumplir con el requisito exigido por la normativa, y en dicho informe se valoran de forma exhaustiva todas las incongruencias detectadas para llegar a la conclusión contundente de la existencia de una relación laboral simulada, pues la propia empresaria, en la solicitud de la autorización administrativa, justificó la necesidad de contratación de la recurrente por ser una persona de su total confianza y tener experiencia para cumplir con las actividades, y en la visita de inspección manifestó que el motivo de la baja fue la pérdida de confianza, figurando la baja en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social por no superar el período de prueba.

El examen del expediente administrativo, y en concreto de los informes de la Inspección de Trabajo a que se refiere la apelante, evidencian la correcta valoración de la prueba por parte de la juzgadora 'a quo', pues, en efecto, estar dada de alta sólo un día en una empresa cuya propietaria manifestó previamente que la actora era de su total confianza, a la que se comprometió a contratar durante un año, añadiendo la demandante que ello fue para cumplir la normativa exigida, unido a todos los demás indicios que llevan a pensar que el compromiso documental se cubrió para facilitar que la señora Gloria regularizase su situación como ciudadana extranjera, son factores que indican que estamos ante una actuación simulada y un contrato ficticio, ante lo cual nada se demuestra por la demandante, por lo que está suficientemente acreditada la concurrencia de las inexactitudes graves de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia, que es una de las causas de extinción de la autorización de residencia temporal concedida, con arreglo al artículo 162.2.c del RD 557/2011 , así como del apartado b) del mismo precepto (' Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión ').

En definitiva, al valorar las actas e informes de la Inspección de Trabajo respecto a los hechos en ellos recogidos no se hace otra cosa que partir de la presunción de certeza que les otorga el artículo 53.2 del Real decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido sobre infracciones y sanciones en el orden social, artículo 15 del Real Decreto 928/1998 y disposición adicional 4.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sin que frente a dicha presunción 'iuris tantum' se haya aportado prueba en contrario.

Además, la prueba que se deduce de los hechos ínsitos en aquella presunción de veracidad es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, que, en todo caso, regiría en materia de Derecho sancionador, lo que no viene ahora al caso puesto que la extinción no constituye sanción, sino mera aplicación de un precepto que señala una consecuencia jurídica (la extinción) para el supuesto de que se acredite un determinado presupuesto (inexactitudes graves de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia).

Frente a ello resulta absurda la argumentación de la apelante de que, al trabajar sin contrato (por no haber obtenido previamente la autorización administrativa para trabajar), debe considerarse a la actora contratada por tiempo indefinido y a jornada completa, porque, según la actora, el trabajador en situación irregular se convierte automáticamente en indefinido. Si esa absurda argumentación se llevase a la práctica se facilitaría y hasta se propugnaría el fraude en la contratación y se privilegiaría al defraudador.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO : Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; con arreglo al artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la cuantía máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Lugo de 16 de mayo de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cuantía máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0317-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.