Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 513/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7072/2014 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00513/2017
PONENTE: D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7072/2014
RECURRENTE:INVERSIONES MALLEO S.L.
ADMINISTRACION DEMANDADA:CONCELLO DE LUGO
CODEMANDADA:CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
ILMO.SR PRESIDENTE :
JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL
ILMOS.SRES.MAGISTRADOS :
JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL
FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA
JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
En A CORUÑA, a 19 de octubre de 2017.
Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos
del recurso contencioso-administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7072/2014 interpuesto por
el Procurador D. DOMINGO RODRIGUEZ SIABA y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER
PEREZ-BATALLON ORDOÑEZ en nombre y representación de INVERSIONES MALLEO S.L. contra
Desestimación por silencio a la reclamación de responsabilidad patrimonial por importe de 3.578.370,91
euros a consecuencia de vinculación o limitación singular en solar num. 25 sitio en Av. Doctor García
Portela , tras la aprobación del Plan Xeral de Ordenación Municipal de Lugo y actualiza del valor al IPC
R9/12 . Ha sido parte demandada CONSELLO DE LUGO representada por el Procurador Dª. MARIA
GANDOY FERNANDEZ y dirigido por el LETRADO ASESOR DEL AYUNTAMIENTO DE LUGO. Comparece
como parte codemandada CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS,
representada por ABOGACIA DE LA COMUNIDAD A CORUÑA.
Siendo PONENTE el Magistrado Ilmo. D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinente, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.



TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 13 de octubre de 2017 , fecha en la que tuvo lugar.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo determinada en 3.578.370,91 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso tiene origen en la demanda que plantea la representación procesal de la mercantil recurrente, INVERSINES MALLEO S L, contra la desestimación presunta por silencio administrativo del Concello de Lugo producida en procedimiento de responsabilidad patrimonial núm. R9/12.

La recurrente fundamenta su extensa demanda (y reitera en el escrito de conclusiones) en las consideraciones: que en la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento, que demanda, ampliada luego a la Xunta, se dan las condiciones del supuesto específico urbanístico del apartado b) del art. 35 del vigente entonces Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo; en la de que concurre ilegalidad del estudio de detalle del terreno del Sanatorio García Portela en cuanto puede afectar al solar de su propiedad; la inexistencia de catalogación formal del Sanatorio o EXISTENCIA DE UNA GRAVE DISCORDANCIA INTERNA EN EL PLANEAMIENTO ANTERIORMENTE VIGENTE (PGOU de 1990); la aprobación de la ordenación de la unidad de actuación CS-5 así como en el dato de compras efectuadas por personas vinculadas al Ayuntamiento en momentos determinados que pueden sugerir cierto interés o pérdida de imparcialidad objetiva.

De adverso tanto por el concello como por la Xunta se oponen a lo que la recurrente pretende en base a las objeciones que resultan vertidas en sus respectivos escritos de contestación a la demanda y correlativos de conclusiones.

Los antecedentes de la responsabilidad que se reclama, se detallan por tanto en el escrito de demanda, y se reitera en el de conclusiones (al que se adjunta sentencia de esta Sala que anula la ordenación de la unidad de actuación CS-5) en el que suplica se tenga por evacuado ese trámite y finalmente se dicte sentencia por la que se estime íntegramente la demanda.



SEGUNDO.- Con carácter previo a la cuestión de fondo por lógica procesal procede examinar la alegación de inadmisibilidad del recurso, ex art. 69, apartado c) de la LJCA por no formularse reclamación previa contra la Xunta ni tampoco darse audiencia a la Administración autonómica en el expediente de responsabilidad, causa de inadmisibilidad que no se entiende procedente, pues existiendo esa reclamación, folio 1 y ss del expediente administrativo, la que dimane de fórmulas conjuntas de Administraciones determina el deber de responder de forma solidaria del perjuicio que derive de tales actuaciones ( art. 140 de la Ley 30/92 ), por lo que tal causa de inadmisibilidad se rechaza.

Examinando, pues la cuestión de fondo, se advierte en la misma que la reclamación de responsabilidad patrimonial, que formula, según su tesis es 'consecuencia de la vinculación u limitación singular producida en el solar, que se describe al folio 1 y ss del expediente administrativo, sito en la Avenida del Doctor Garcia Portela núm. 25, tras la aprobación del nuevo PXOM de Lugo, definitivamente por Orden de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de 29 de abril de 2011 y en vigor desde el 5 de marzo de 2012, fecha para la misma de posible producción del perjuicio por el que solicita una indemnización de 3.587.370,91 euros'.

Se anuda, entonces, la responsabilidad a ese perjuicio o lesión que resulta por tanto de las vinculaciones y limitaciones singulares que exceden a su juicio de los deberes que están legalmente establecidos y tiene respecto de construcciones y edificaciones, o que llevan consigo una restricción de la edificabilidad o uso que no es susceptible de distribución equitativa según lo dispuesto en el apartado b) del art. 35 del vigente entonces Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, al que anteriormente nos hemos referido.

A lo largo de la demanda, se advierte también su intención de pedir la anulación por vía indirecta de determinados instrumentos urbanísticos, como los estudios de detalle que se mencionan en los folios 81 y ss de la misma, sin que dicha anulación se pretenda en ese escrito de demanda, conforme a lo que en ella se suplica, folios 99 y 100.



TERCERO.- La Sala Tercera del Tribunal Supremo dice reiteradamente que ' dos son los requisitos exigidos para la procedencia de indemnización (que se suplica) por vinculación singular: a) Que una ordenación urbanística ocasiones restricción del aprovechamiento y b) que resulte imposible compensarla a través de técnicas de distribución de beneficios y cargas del planeamiento- términos de la sentencia de 14 de junio de 2012 dictada en el recurso 543/2010- La misma Sala , en su sentencia de 14 de junio de 201, dictada en el recurso 8844/1996 , dice que 'sin restricción urbanística no puede haber derecho indemnizatorio, pues si el planeamiento anterior al vigente no otorgaba derecho edificatorio, poco importa que el actual declare los terrenos controvertidos a jardín privado '.

Desde esa perspectiva, después de examinar por tanto la jurisprudencia del TS al respecto, se concluye luego que 'todas esas sentencias consideran necesario, para que exista el derecho a ser indemnizado, que el aprovechamiento urbanístico que se restringe por ejemplo sea el otorgado por el anterior planeamiento . Por lo tanto si en el nuevo no existe modificación alguna en relación con la situación que existía bajo el planeamiento anterior, no cabe hablar de derecho a ser indemnizado '.



CUARTO.- Respecto por consiguiente a la existencia de vinculación singular, y en concreto respecto al daño que invoca, (por el importe que se suplica), concretado a su entender en el nuevo planeamiento aprobado en el supuesto que enjuiciamos, como supuesto susceptible de ser indemnizado, cabe señalar, que del examen de la extensa demanda (en la que obviamente se exponen cuestiones colaterales de innecesaria consideración: supuesta ilegalidad del estudio de detalle del terreno en que se ubica el Sanatorio Portela, inexistencia de catalogación formal del mismo, ordenación de la unidad de actuación CS-5 o supuesta trato discriminatorio a la demandante por parte de la Administración local y autonómica), de la abundante documentación traída a colación durante el proceso y, en particular, del examen de la prueba practicada, resulta común tanto para el Concello como para la Xunta la objeción y consiguiente justificación de inexistencia de vinculación singular indemnizable en este caso, pues esa vinculación no es algo nuevo o efectivo en el planeamiento de 2011-12, ya que tales limitaciones urbanísticas, exigidas por la catalogación del edificio racionalista del Sanatorio Portela, ya existían , ya eran conocidas y hasta pudieron ser materializadas con anterioridad a ese nuevo planeamiento . Es más, como recuerda la representación letrada del Concello de Lugo y mismamente confiesa la propia actora, los supuestos derechos urbanísticos que ésta invoca de acuerdo con el anterior planeamiento, no los pudo patrimonializar de acuerdo con ese planeamiento, que también sometía su solar junto con el resto de los terrenos a la ordenanza 5, durante su vigencia y esto fue consecuencia de que el edificio del Sanatorio Portela ya disponía de una protección previa y catalogación, existente y efectiva por tanto con anterioridad al planeamiento nuevo .

No se deriva, pues, del nuevo planeamiento una restricción de la edificabilidad o de uso impuesta con carácter único y de modo singular a la parcela de la recurrente, sino que la misma modificación también se produce en el resto de los terrenos colindantes- en el escrito de conclusiones del Concello se refiere al resto de los terrenos de esa manzana- en cuanto a uso y edificabilidad en relación con la ordenación que para ellos establecía por tanto el PGOUM de 1990, que los sometía también a la ordenanza 05, asignándoles El PGOM actual la misma calificación que a la propiedad de la recurrente, esto es continuando catalogado el edificio del Sanatorio Portela (ahora como elemento L-11).

De esa suerte resulta errónea la tesis de la recurrente motivada por el hecho de que entiende que la manzana en la que se halla su solar abarca toda la calle del Doctor García Portela, partiendo de esa misma apreciación errónea el arquitecto Don Íñigo , propuesto por esa parte como perito-testigo en el informe que éste emite y sobre el que se ratifica, al concebir el término manzana como una expresión lingüística, tal como reconoció a preguntas de la parte demandada en el acto de la vista, olvidando su sentido técnico y urbanístico, tal como lo define la normativa urbanística del PGOM vigente en la ciudad de Lugo como 'unidad de división del suelo delimitada por alineaciones oficiales de vías o espacios públicos (art. 11.5 del tomo II 'normativa urbanística' y como se recoge en el informe emitido por el responsable de urbanismo del Concello, en el plano de ese PGOM número 7.36 'zonas de ordenanza, alineación, red viaria y gestión, se observa que la manzana en que se sitúa el solar de la entidad recurrente se halla delimitada en el PGOM por la alineación oficial de la Avenida Garcia Portela, la alineación oficial de la calle de nueva apertura de la UA CS-5 y por la alineación oficial de la zona verde pública que circunda el propio sanatorio. Por tanto no hay limitación singular en ninguno de los casos.



QUINTO.- Ciertamente el 'sanatorio Portela', figuraba incluido en el catálogo del PGOM anterior de Lugo (de 27 de diciembre de 1990, ficha nº 297) y tenía la consideración de bien inventariado, esto es de bien incluido en el Inventario General del Patrimonio Cultural de Galicia , de conformidad con la disposición Adicional Segunda de la Ley 8/1995 , al establecerse en ella, que se incluyen en el mencionado inventario...

todos los bienes recogidos en los catálogos de normas complementarias y subsidiarias de las cuatro provincias comunitarias.., lo que supuse que el bien de Litis ostentase el nivel de protección previsto en el art. 24.2 c de dicha ley para las bienes inventariados, el cual aparece definido en el art. 54 de la misma.

Esa previa catalogación y protección resulta incluso conocida por esta Sala, que ya tuvo ocasión de estudiar y decidir sobre la cuestión en otros procedimientos en los que se discutía sobre la edificabilidad en el contorno del edificio Sanatorio Portela, donde se ubica la parcela de esta Litis, lindando con el Sanatorio, como se desprende de la sentencia dictada en el recurso de apelación núm. 4056/2010 o de la que fue dictada en el PO 4546/2010 , pues en aquella se decidió, bajo el prisma del anterior planeamiento, que la protección del edificio inventariado no afectaba sólo a lo edificado sino también a su contorno dentro de un área de protección . Con ese planeamiento no había problema en aplicar el art. 30 de las NN.CC .SS. P aprobadas por la orden de 3 de abril de 1991 y corregidas en julio, que establecían un área de protección (en la que se sitúa la parcela de Litis, al lado de la parcela donde se alza el Sanatorio...) de 100 metros , lo que evidencia que ' ni siquiera estamos ante una vinculación singular' , a la que en efecto anuda el derecho a la indemnización y por el importe que pretende, por cuanto que, de constatarse la misma, ésta transcendería su propio ámbito , por las razones que anteriormente se han expuesto, y sin que a ello sea óbice la comparación con el edificio edificado en la unidad CS-5 (torres do 'Garañón')- en cuanto a la edificabilidad reconocida a éste- que la mercantil recurrente intenta traer a colación, desde el momento que la sentencia de esta Sala, que se aporta por la actora, anula el PGOM en lo relativo a esa unidad (hoy URPI 58) por ser contraria a derecho. Y por otro lado esa protección no es solo a efectos de evitar la desaparición del edificio inventariado, como sostiene la actora , según el art. 54 de la LPCG. Las propias sentencias dictadas por esta Sala, a las que alude incluso el Letrado de la Xunta en su escrito de conclusiones, precisando el alcance de tal protección, desvirtúan esa afirmación.



SEXTO.- Conforme, pues, al tenor el reglamento que desarrolla la derogada Ley de régimen jurídico y procedimiento común, ley 30/1992, de 30 de noviembre, art. 6 , si en la reclamación se debe especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación de la responsabilidad económica , si fuere posible y el momento en que la lesión efectivamente se produjo e ir acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informes que se estimen oportunos y la proposición de prueba, concretando los medios de que deba valerse el reclamante, pero tanto en la reclamación que previamente se formula como luego en demanda no se especifica por un lado que la ordenación urbanística aprobada en el año 2011- 12 le ocasione en efecto una restricción en la edificabilidad o uso de su parcela por el cambio de ordenación (hecho imputable), pese a lo esgrimido en el hecho quinto de su escrito de demanda, si el planeamiento anterior al vigente, no obstante lo que expone, no le otorgaba ya derecho edificatorio por las razones expuestas al figurar incluida su parcela-solar en el catálogo del PGOM de Lugo (de fecha 27 de diciembre de 1990 y ficha nº 297 , en la que por cierto debe figurar si tiene o no edificabilidad; en su demanda nada dice de esa ficha); no especifica en consecuencia un daño que efectivamente se le haya ocasionado (lesión) con el cambio producido a su juicio con la aprobación del nuevo planeamiento, limitándose a esgrimir una serie de alegaciones paralelas ajenas a la cuestión de la responsabilidad, que se suscita, no siendo susceptibles de la menor consideración, por tanto sin el menor fundamento; no especifica así relación alguna que medie entre ambos elementos, con ser la misma el aspecto clave y más complejo en la reclamación por ser la que determina los criterios por los que se puede atribuir a las partes demandadas las consecuencias del supuesto hecho dañoso , en el importe que - reiteramos- reclama y suplica , para el hipotético caso de que, en efecto, se considerare la existencia de responsabilidad, que no se considera por lo que se deja expuesto y por cuanto que se incumple lo previsto en el art. 141.3 de la Ley 30/1992 , así como el art. 21.3 del TRLSV, de vincular su existencia al hipotético daño ocasionado con el cambio de ordenación producido mediante el nuevo PGOM aprobado el 29 de abril de 2011 y con entrada en vigor el 5.03.2012) , fecha a la que debería hacer referencia la valoración del mismo y no al año 2010, como la refiere, pues no puede aceptarse una valoración realizada a esa fecha, aunque la reclamación se haya formulado ante el Ayuntamiento a fecha 28.02.2012 en orden a evitar la prescripción del derecho a reclamar ( art. 142.5 de la citada Ley 30/1992 ).

A mayor abundamiento en orden al quantum indemnizatorio, si como se expone en el escrito de contestación del Concello, la valoración de la actora recurrente no puede ser acogida y sí en cambio la de la arquitecta municipal de la Vivienda y Suelo de Lugo, que por cierto fue objeto de crítica mediante informe técnico emitido por el arquitecto técnico D. Prudencio , propuesto por la recurrente, si bien las supuestas incorrecciones que imputan a esa valoración a su juicio ni en el método ni en el contenido, esa consideración, sin embargo, en orden al fondo del asunto a resolver, deviene en irrelevante, ante la ausencia de los requisitos legales a que se subordina la existencia de responsabilidad en el presente supuesto.

En conclusión la ausencia de los requisitos a que la Ley 30/92 y el reglamento, que le desarrolla, condicionan la exigencia de responsabilidad con carácter general y la ausencia de los requisitos a que el TRLS en su art. 35.b ) condiciona también con carácter particular esa exigencia determina que la acción de responsabilidad que en este procedimiento se ha ejercido no pueda prosperar.

SEPTIMO.- Conforme a lo establecido en el art. 139. 1 de la LJCA al concurrir las circunstancias que lo justifican, como es la desestimación de la pretensión que se formula se imponen costas a la parte recurrente en la cuantía de 3.200 euros por todos los conceptos, mas IVA, que podrá ser repercutida por las partes recurridas que se personaron y ejercitaron efectiva oposición ( sentencia del TS de 20 de Junio de 2016 ).

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución, debemos desestimar y desestimamos el presente recurso Contencioso-Administrativo núm. 7072/2014 interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil INVERSIONES MALLEO SL, contra la Resolución impugnada, señalada en el encabezamiento de esta sentencia, y en su virtud, la confirmamos por resultar conforme a Derecho, y todo ello con expresa imposición de costas del proceso a la parte demandante en la cuantía señalada en el último Fundamento Jurídico de esta resolución.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma no es firme, y que contra ella, se podrá interponer recurso de casación establecido en el art. 86 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su nueva modificación operada por la LO 7/2015, de 21 de julio por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de Julio, por las personas y entidades a que se refiere el art. 89.1 de la Ley 29/1998 , con observancia de los requisitos y dentro del plazo que en él se señala. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7072-14-24), el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha , por el Ilmo./ a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D/ña.JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Doy fe.