Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 513/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 333/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0005342
Procedimiento Ordinario 333/2017
Demandante: D./Dña. Penélope
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO GARCIA MARTINEZ
D./Dña. Justo
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO GARCIA MARTINEZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 513/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso conten¬cioso-administrativo número 333/2017, interpuesto por don Justo , doña Penélope
, y sus hijos, menores de edad, Valentina , Obdulio y Onesimo , representados por el Procurador de los
Tribunales don Antonio García Martínez y asistido por el Letrado don Francisco Rojas Rojas, contra resolución
de fecha 20 de enero de 2.017 dictada por el Consulado General de España en Rabat que, en reposición,
confirma resoluciones de 19 de diciembre de 2016 denegatorias de autorizaciones de residencia sin finalidad
laboral. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por don Justo , doña Penélope , y sus hijos, menores de edad, Valentina , Obdulio y Onesimo se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 21 de marzo de 2.017 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión de las autorizaciones de residencia sin finalidad laboral solicitadas por todos los miembros de la familia.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.



TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras el trámite de conclusiones, con fecha 20 de junio de 2018 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional don Justo , doña Penélope , y sus hijos, menores de edad, Valentina , Obdulio y Onesimo , impugnan la resolución de fecha 20 de enero de 2.017 dictada por el Consulado General de España en Rabat que, en reposición, confirma resoluciones de 19 de diciembre de 2016 por las que se denegaban su solicitudes de visado de residencia sin finalidad laboral al entender que los cónyuges ejercían en su país de origen actividades comerciales y profesionales de las que derivarían sus ingresos y que no iban a dejar en ningún momento.

La parte recurrente impugna la citada resolución aduciendo la falta absoluta de motivación de las resoluciones pues las mismas se basan prácticamente en una elucubración del Cónsul de España en Rabat, que viene a presumir la falta de intención de los solicitantes de establecer su residencia en España máxime cuando ha quedado acreditado que los interesados (la unidad familiar) cumplían con los requisitos legal y reglamentariamente exigidos por lo que procedía la concesión del visado de residencia sin finalidad laboral inicial (por un año) para él, su cónyuge y tres hijos menores.

Se opone la Administración demandada, tras recapitular la normativa aplicable, señalando que el Consulado General de España en Rabat puede perfectamente denegar el visado solicitado sin que ello implique invasión de competencia administrativa alguna. Añade que a la vista de tanto de la resolución recurrida como del expediente administrativo resulta que la parte recurrente no acredita suficientemente que su propósito sea residir en España sin realizar actividades laborales o profesionales, no cumple con los requisitos previstos en el artículo 48 del citado Real Decreto 557/2011 , resultando procedente la denegación del visado solicitado.



SEGUNDO.- El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere, en términos generales, el artículo 45.1 que define el visado de residencia temporal como aquel en el que el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

El artículo 48.6 de dicha norma específicamente delimita los motivos de denegación expresando que el visado será denegado: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Los requisitos son los establecidos en el artículo 46 que establece: a) No encontrarse irregularmente en territorio español.

b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.

e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.

g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos Lo esencial de este tipo de visados es que quien lo solicita tenga la intención de residir en nuestro país sin realizar actividades laborales o profesionales.



TERCERO.- En principio se ha de reseñar que la resolución denegatoria no razona que los documentos presentados por la interesada sean falsos, por lo que los mismos despliegan amplia eficacia jurídica.

Ahora bien, la resolución del recurso de reposición es clara en relación con los motivos de la denegación señalando, en concreto, los siguientes: a.- 'los solicitantes presentaron un escrito en el que se indicaba que 'el Sr. Justo realizó la oportuna delegación de poderes en favor del Sr. D. Luis Angel , no requiriéndose modificación estatutaria al respecto' y que, en relación con la Sra. Penélope , 'la consulta médica se mantendrá abierta, dejando a su cargo al doctor/a D/Da Coral ; a efectos probatorios nos servimos aportar documentación acreditativa de la titulación de la persona que se va a hacer cargo de la consulta médica'.

En relación con esta importante cuestión, por cuanto se estaban tramitando solicitudes de visado de residencia para residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales o profesionales, es necesario señalar que en la delegación de poderes realizada por el Sr. Justo (documento privado), gerente de la empresa, se indica que otorga al Sr. Luis Angel poderes para 'actuar en mi nombre y llevar a cabo cualquier acto relacionado con la administración de la empresa Target Consulting SARL así como representarme en todos los trámites que necesitan mi presencia durante mi estancia en el extranjero'. Lo que parece contravenir lo estipulado en el artículo 15 'Delegación de poderes' de los estatutos de dicha empresa que establece lo siguiente: 'los poderes conferidos a la gerencia pueden ser delegados pero sólo por uno o varios asuntos a mandatarios que pueden ser autorizados a sustituir'. Y dicha delegación de poderes seria en cualquier caso durante la estancia en el extranjero del Sr. Justo , que no residencia.

Con respecto a la Sra. Penélope , que indica en su solicitud de visado ser médico de profesión, la delegación de poder presentada es para 'actuar en mi nombre y llevar a cabo cualquier acto relacionado con la administración de mi consulta médica así como representarme en todos los trámites que necesiten mi presencia durante mi estancia en el extranjero'. Es decir, parece se refiere únicamente a la administración normal de un negocio no así a su actividad profesional como médico. Y dicha delegación de poder seria en cualquier caso durante la estancia en el extranjero de la Sra. Penélope , que no residencia'.

Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2012 (casación 2260/2010 ) lo que la legislación española exige no es que el solicitante de este tipo de visados no realice trabajo alguno, sino que no lo realice en España, y cabe admitir la posibilidad de que una persona no necesariamente jubilada fije su residencia en España porque dispone de negocios en su país de procedencia que le proporcionan ingresos y rentas suficientes para vivir de ellos sin necesidad de tener actividad laboral en nuestro país ni una presencia continuada en su país de origen para dirigir sus negocios. El hecho de que esa persona se desplace con alguna periodicidad a ese país de origen para atender su negocio carece de trascendencia siempre y cuando se mantenga lo que de verdad importa, la residencia efectiva en España, como corresponde a la autorización solicitada.

Al respecto, a los folios 76 y ss del expediente obran los estatutos de la empresa Target Consulting, Sociedad de Responsabilidad Limitada, formada por el recurrente y su esposa y cuyo objeto social es el de 'efectuar ya sea por ella misma o por un tercero o en participación: Consejo en gestión de empresa; inversión en inmobiliaria y en los mercados de acciones; negociante en general; y, sobre todo, cualquier operación de consejo en finanzas y de desarrollo de negociaciones y transacciones comerciales o industriales, mobiliarias o inmobiliarias que estén relacionadas directamente o indirectamente en todo o en parte con el objeto social o susceptible de facilitar la expansión financiera y social de la sociedad'. El Sr. Justo es el Gerente de dicha sociedad y tiene el 80% del capital social. Es quien, según el artículo 14 de los Estatutos, tiene los poderes de administrar y disponer, más extendidos y sin reservas, para actuar en nombre y para la cuenta de la sociedad en vista de terceros y solo se necesita su firma ante los bancos y organismos financieros. Dichos poderes pueden se delegados, artículo 15, pero solo para uno o varios asuntos a mandatarios que pueden ser autorizados a sustituir. El Sr. Justo aportó un delegación de poder en favor de don Luis Angel , efectuada el 17 de julio de 2016, para llevar a cabo cualquier acto relacionado con la administración de la empresa.

A la vista del contenido de los Estatutos dicha delegación sería contraria a los mismos pero si ello no fuera suficiente no consta ni la relación ni la capacidad del apoderado para llevar una empresa cuyo objeto social tal y como está configurada subjetivamente exige una actuación personalísima del Sr. Justo . Hubiera sido, a la vista del contenido de la resolución, conveniente acreditar, además de la relación y capacidad del apoderado, la forma de actuar el Gerente en el tráfico mercantil con el fin de determinar si resulta posible que la empresa funciones sin su concurso habitual y esa prueba no consta.

En relación con la esposa cabe realizar la misma apreciación. En la página 44 de su expediente aparece una delegación de poder. En dicho documento consta que la Sra. Penélope es médico oftalmólogo y titular de una consulta médica. Según aparece al folio 46 está inscrita en el Registro de Impuestos sobre la Actividad Profesional por lo que actúa como autónoma lo que significa que carece de sentido delegar un poder en relación con la práctica de la medicina en favor de un tercero del que no consta, siquiera, que tenga la misma titulación y capacidad para llevar su consulta.

En suma, tiene razón el Consulado cuando afirma que no está acreditado que durante el periodo de vigencia de la autorización el matrimonio no vaya a ocuparse habitualmente de sus actividades profesionales en su país de origen habida cuenta el alcance de las mismas.

b.- Tampoco presentaron documentación relativa a la escolarización de los hijos en España. A requerimiento de este Consulado General, manifestaron, mediante escrito de fecha 09/11/2016, que 'en el supuesto de que se les autorizase la residencia en España, sus hijos estudiarían en escuela internacional privada...'.

Este elemento también resulta esencial dado que determina una voluntad real de vincular a los hijos con nuestro país durante el periodo de vigencia de la autorización y con ello que los padres ejercerán a diario los deberes derivados del ejercicio de la patria potestad y ello no consta en el procedimiento.

En suma, aun cuando no existe duda de la capacidad económica del matrimonio, los anteriores elementos examinados determinan la conformidad a derecho de las resoluciones combatidas y, por ello, se desestimará el presente recurso.



CUARTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Justo , doña Penélope , y sus hijos, menores de edad, Valentina , Obdulio y Onesimo contra resolución de fecha 20 de enero de 2.017 dictada por el Consulado General de España en Rabat que, en reposición, confirma resoluciones de 19 de diciembre de 2016.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0333-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0333-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA